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| | Die Antragstellerin begehrt die vorläufige Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst. |
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| | Im Frühjahr des Jahres 2015 bewarb sich die am ...1985 geborene Antragstellerin, die unter anderem am linken Oberarm eine sich bis zur Ellenbeuge erstreckende Tätowierung ... in der Größe 28 cm x 10,5 cm trägt und 2013 aus kosmetischen Gründen Brustimplantate erhalten hat, um eine Einstellung in den mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg. Nach der Stellenausschreibung ist für den gehobenen Polizeivollzugsdienst eine Einstellung zum 01.07.2016, für den mittleren Polizeivollzugsdienst eine Einstellung zum 01.03.2016 vorgesehen. |
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| | Beim Auswahltest am 23.06.2015 erzielte die Antragstellerin ein Testergebnis von 105,6 Punkten für den gehobenen Polizeivollzugsdienst und von 110,4 Punkten für den mittleren Polizeivollzugsdienst. Mit Schreiben vom selben Tag erhielt sie aufgrund ihres Testergebnisses eine direkte Zusage für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst zum Frühjahr 2016 unter dem Vorbehalt, dass keine Hinderungsgründe bekannt werden. Als Hinderungsgründe wurden in dem Schreiben neben Krankheiten auch staatsanwaltschaftliche und gerichtliche Verfahren sowie Jugendgerichtsverfahren und polizeiliche Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren sowie die Erteilung eines Fahrverbots oder der Entzug der Fahrerlaubnis, genannt. |
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| | Nachdem bei der amtsärztlichen Untersuchung am 11.08.2016 festgestellt worden war, dass die Tätowierung vom Sommerdiensthemd auch bei hängendem Arm nur teilweise verdeckt wird, wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom selben Tag darauf hingewiesen, dass eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst nur bei vollständiger Entfernung der beanstandeten Tätowierung - bis „mindestens Ende Sommerdiensthemd bei hochgestrecktem Arm“ - möglich sei, und um Übersendung entsprechender Nachweise über Beginn und Stand der Behandlung sowie um Vorlage eines Behandlungskonzepts gebeten. Mit Bescheid vom 19.08.2016 lehnte die Antragsgegnerin die Einstellung mit der Begründung ab, bei der Antragstellerin seien nach dem Ergebnis der polizeiärztlichen Untersuchung derzeit die geforderten körperlichen Voraussetzungen nicht gegeben. |
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| | Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.08.2015 Widerspruch ein und trug vor, es sei fehlerhaft, sie nur wegen der Brustimplantate nach der Polizeidienstvorschrift 300 (im Folgenden: PDV 300) als polizeidienstuntauglich einzuschätzen. Der ärztliche Dienst und der auf dessen Meinung beruhende Ablehnungsbescheid der Antragsgegnerin berücksichtigten nicht die geänderte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die gesundheitliche Eignung könne nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen, verneint werden, nicht aber unter Berufung auf gesundheitliche Folgen, die mit dem allgemeinen Lebensrisiko, wie zum Beispiel einem Unfall bei sportlichen Aktivitäten des Bewerbers, verbunden seien. Es genüge ausdrücklich nicht, wenn der Dienstherr bloße Zweifel an der gesundheitlichen Eignung habe. Dem Dienstherrn stehe nach der Änderung der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung insoweit kein Ermessen mehr zu, sondern er könne seine Entscheidung nur auf der Grundlage fundierter medizinischer Tatsachen und eines konkreten ärztlichen Gutachtens treffen. Die PDV 300 sei als Entscheidungsgrundlage ungeeignet. Bei fachgerecht ausgeführter Operation ohne Folgebeschwerden könne nicht davon ausgegangen werden, dass ihre Gesundheit wegen der Brustimplantate erheblich mehr gefährdet sei als die von Polizeivollzugsbeamtinnen ohne solche Implantate. Ein entsprechendes Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin sei auf den vorliegenden Fall ohne weiteres übertragbar. Es gebe bei ihr keinerlei Hinweise auf Komplikationen. Die vorhandenen Tätowierungen werde sie, soweit notwendig, bis zum Einstellungstermin am 01.03.2016 entfernen. Die HNO-ärztliche Untersuchung habe keinen Befund erbracht. Die erbetenen Urinkontrollen und gynäkologischen Untersuchungen seien eingeleitet. |
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| | Mit Widerspruchsbescheid vom 02.11.2015 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch mit der Begründung zurück, die Bewerbung der Antragstellerin habe wegen der vorhandenen Brustimplantate nach Ziffer 10.4.2 der PDV 300 nicht berücksichtigt werden können. Die 2012 neugefasste PDV 300 sei von Leitenden Polizeiärzten des Bundes und der Länder auf der Grundlage eines Gutachtens aus dem Jahre 2004 erarbeitet worden, das der polizeiärztliche Dienst der damaligen Bereitschaftspolizei zur Klärung dieser körperlichen Besonderheit eingeholt habe. Brustimplantate müssten vom medizinischen Standpunkt aus als gesundheitlicher Mangel bewertet werden, weil im Polizeidienst eine erhöhte Verletzungsgefahr bestehe. Hierbei könne es zu einer Ruptur des Implantats mit dem Austreten von Silikon und damit zu weitreichenden Komplikationen kommen, die bis hin zu Nachoperationen mit Narbenbildung und Formveränderungen der Brüste und nachfolgenden langfristigen psychischen Beeinträchtigungen gehen könnten. Auch gebe es Probleme mit der Langzeithaltbarkeit derartiger Implantate. Dies gelte auch im Hinblick auf die Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Diese sei nur für Fälle erheblich, bei denen zum Zeitpunkt der Einstellung die gesundheitlichen Voraussetzungen erfüllt seien, prognostisch jedoch Zweifel bestünden. Bei der Antragstellerin sei dagegen wegen der erhöhten Verletzungsgefahr von einer aktuellen Polizeidienstuntauglichkeit auszugehen. Die Entscheidung des Petitionsausschusses vom September 2013 (Petition 15/3524) bezüglich der Einstellung einer Bewerberin mit Brustimplantaten in den Polizeivollzugsdienst des Landes könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, da es im dortigen Fall nicht um eine Schönheitsoperation im klassischen Sinne, sondern um eine aus medizinischen Gründen durchgeführte Operation, also einen nicht übertragbaren Einzelfall gegangen sei. |
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| | Am 09.12.2015 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtschutz ersucht und zugleich Klage erhoben (7 K 5540/15). Zur Begründung führt sie aus, es sei unzutreffend, dass allein das Vorhandensein der beiden Brustimplantate ein Einstellungshindernis darstelle. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Implantate zu gesundheitlichen Einschränkungen führen oder sie an der Diensterfüllung hindern könnten, habe der Polizeiarzt nicht. Nach Auffassung der Ärzte und Chirurgen, welche die Implantation vorgenommen hätten, bestünden keinerlei Hinderungsgründe. Die Implantate seien weder optisch besonders auffällig noch behinderten sie sie körperlich in irgendeiner Weise. Die Regelung der PDV 300 gehe auf überholte ärztliche Annahmen zurück. Das von der Antragsgegnerin vorgelegte Gutachten des Universitätsklinikums Münster sei zwölf Jahre alt und stütze die Einschätzung der Antragsgegnerin nicht, denn zusammenfassend werde das allgemeine Risiko bei jüngeren Frauen mit Silikonimplantaten auch hier als gering bewertet. Dabei greife das Gutachten auf Langzeitstudien zurück, die sich auf frühere Implantat-Generationen bezögen, mit denen höhere Risiken einhergegangen seien. Die bei ihr verwendeten Implantate seien solche der fünften Generation vom Typ Allergan Inspira TRX mit 310 g, die auch nach Aussage des Polizeiarztes als verhältnismäßig sicher gälten. Sie verfügten über eine glatte Hülle und eine dickflüssige Konsistenz und seien durch Herrn Prof. Dr. med. ..., einen fachlich kompetenten Chirurgen, der mehr als 12.000 Operationen als plastischer Chirurg durchgeführt habe, unter dem Brustmuskel eingebracht worden. Dessen Bescheinigung, dass aus medizinischer Sicht kein erhöhtes Risiko einer Ruptur bestehe, wiege mehr als eine zwölf Jahre alte, abstrakt generalisierende Einschätzung Dritter. Der polizeiärztliche Dienst habe ohne individuelle Begutachtung entschieden, dass das bloße Vorhandensein der Brustimplantate die Polizeidiensttauglichkeit ausschließe. Tatsächlich gebe es keinerlei Anhaltspunkte für Verhärtungen, Fibrosen oder sonstige Komplikationen. Sie sei völlig beschwerdefrei und erwarte nach den Stellungnahmen ihrer Behandler auch für die Zukunft keinerlei Komplikationen. Dies habe eine gynäkologische Untersuchung am 12.01.2016 nochmals bestätigt. Die erhöhte Verletzungsgefahr zum Beispiel bei einem Schlag oder Stich gegen den Brustkorb führe auch bei einer nicht operierten Brust zu empfindlichen Verletzungen und Risiken mit der Notwendigkeit von Operationen und der Gefahr der Narbenbildung. Dass sich diese Risiken durch Implantate erhöhten, sei durch nichts belegt. Ihre behandelnde Ärztin, Frau Dr. ..., habe ihr mitgeteilt, dass eine Frau mit Implantaten aus ärztlicher Sicht in einem solchen Fall sogar noch besser geschützt sei als eine Frau ohne Implantate oder ein männlicher Beamter, weil innere Organe nicht so leicht getroffen werden könnten. Das Implantat würde sich wie ein Schutzpolster auswirken und die inneren Organe schützen. Soweit die Antragsgegnerin auf eine Belastung des Landeshaushalts durch spätere Nachoperationen oder die Ersetzung der Implantate abstelle, sei dies falsch, weil derartige kosmetische Operationen – ebenso wie ihre Nachbehandlungen – von der Beihilfe ausgeschlossen seien und deshalb auch keine Heilfürsorgekosten auslösten. Auch eine bereits verbeamtete Polizeibeamtin, die sich nach einer Krebsoperation die Brust durch Implantate wieder aufbauen lasse, werde nicht zwingend für dienstunfähig erklärt und in den Ruhestand versetzt. |
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| | Sie sei nicht verpflichtet, vor rechtskräftiger Entscheidung in der Hauptsache die Entfernungsprozedur auf sich zu nehmen und ihre Tätowierung im sichtbaren Bereich vollständig entfernen zu lassen. Dies sei auch nicht notwendig. Die Leitlinien des Innenministeriums besagten lediglich, dass Tätowierungen im Dienst nicht sichtbar sein dürften. Sie erstrebe aber zunächst nur die Teilnahme an der aus einem neunmonatigen theoretischen Teil bestehenden Ausbildung zum Polizeivollzugsdienst, bei der sie zunächst nur die Polizeischule besuchen, nicht in Uniform auftreten und auch nicht im unmittelbaren Bürgerkontakt stehen werde. Bei regulärem Verlauf der Ausbildung werde sie frühestens im Sommer 2017 im Praktikum in Uniform auftreten. Selbst dann sei beim Tragen eines Langarmhemdes die Tätowierung verdeckt, beim Kurzarmhemd luge sie nur dann heraus, wenn sie den Arm hebe. „Hemd/Bluse blau Langarm“ sei gemäß Anlage 1 der Leitlinien eine ganzjährig zulässige Kombinationsmöglichkeit. Warum eine entsprechende Kontrolle dem Dienstherrn nicht zugemutet werden könne, erschließe sich nicht. Allerdings habe sie sich mehrfach schriftlich verpflichtet, für den Fall einer verbindlichen Zusage für die Ausbildung ihre Tätowierung soweit entfernen zu lassen, dass sie auch unter dem kurzen Uniformhemd nicht mehr sichtbar sei. Nach Mitteilung der Laserklinik Heidelberg erfordere die Entfernung der konkreten Tätowierung am Arm fünf bis sechs Sitzungen, zwischen denen jeweils vier Wochen liegen sollten. Die Einhaltung der Richtlinien der Antragsgegnerin könne sie bis zur vollständigen Entfernung der Tätowierung sicherstellen, indem sie langärmelige Kleidung trage oder notfalls eine Bandage oder ein Pflaster über die Tätowierung lege. Hierzu verpflichte sie sich. Wegen der im Hinblick auf die Implantate rechtswidrigen Ablehnung könne sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, dass sie vorleistungspflichtig sei. Dies sei unverhältnismäßig und widerspreche dem Rechtsstaatsprinzip. Sie müsse sich auch nicht darauf verweisen lassen, eine andere Laufbahn – zu der sie zurzeit nicht qualifiziert sei – in den Blick zu nehmen, solange völlig ungewiss sei, ob und wann sie die Voraussetzungen hierfür erfüllen werde. Im Übrigen werde ihr auch bei der Bewerbung für die Laufbahn für den gehobenen Dienst sicherlich entgegengehalten, dass sie aufgrund ihrer Brustimplantate nicht polizeidiensttauglich sei. Im Zivilrecht wäre ein solches Verhalten als treuwidrig zu qualifizieren, dieser Rechtsgrundsatz müsse eigentlich auch im Verwaltungsrecht gelten. |
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| | Die Einstweilige Anordnung sei notwendig, weil die Einstellung bereits für den 01.03.2016 beabsichtigt sei. Nach der üblichen Verfahrensdauer der Verwaltungsgerichte sei nicht zu erwarten, dass die Klage bis zu diesem Tage rechtskräftig entschieden werde. Länger zuwarten könne sie wegen der Altersgrenze von 30 Jahren für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst nicht, da sie am ...03.2016 die Altersgrenze überschreiten werde. Da die Ausbildung zunächst mit einem theoretischen Teil beginne, wolle sie an dieser verschulten Ausbildung teilnehmen können um den Anschluss gegenüber ihren Kommilitonen nicht zu verlieren. Wenn sich dann erweise, dass sie doch nicht eingestellt werden könne, seien die Nachteile für die Antragsgegnerin begrenzt. |
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| | Die Antragstellerin beantragt, |
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| | die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, sie an der am 01.03.2016 beginnenden Ausbildung für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg an der Hochschule für Polizei Baden-Württemberg teilnehmen zu lassen und ihr die Ausbildungsstelle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zuzuweisen. |
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| | Die Antragsgegnerin beantragt, |
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| | Zur Begründung verweist sie auf ihre Ausführungen im Widerspruchsbescheid und trägt ergänzend vor, es bestehe schon kein hinreichender Anordnungsanspruch. Die Antragstellerin habe bislang keinerlei Anstrengungen unternommen, die vorhandene Tätowierung im sichtbaren Bereich entfernen zu lassen. Es sei daher zweifelhaft, ob die Tätowierung bis zu dem gewünschten Einstellungstermin überhaupt vollständig entfernt werden könne. Insofern bestehe ein Einstellungshindernis nach der Leitlinie des Innenministeriums, wonach im Dienst – ausgenommen beim Dienstsport – jegliche Tätowierung nicht sichtbar sein dürfe. Die Antragstellerin täusche sich, wenn sie anführe, dass Polizeianwärter sich nicht im Dienst befänden. Anwärter hätten zwar kein Amt im statusrechtlichen Sinn, die Ausbildungszeit werde aber nach § 8 Abs. 2 LVO Pol als Dienst verstanden. Die Polizeianwärter müssten auch im Unterricht in Dienstuniform auftreten. Zudem bestehe nicht unbedingt erst im Hauptpraktikum Bürgerkontakt, sondern auch bei Großlagen, zu denen Polizeianwärter hinzugezogen werden könnten, und bei Übungen im Freien. Es gehe aber auch um Fragen von Seiten der Ausbilder und der anderen Polizeianwärter, die ganz genau wüssten, dass sichtbare Tätowierungen nicht geduldet würden. Nicht wenige Bewerber hätten sich rechtzeitig informiert und ihre Tätowierungen im Vorfeld der Bewerbung entfernen lassen, obwohl sie sich nicht hätten sicher sein können, aus anderen Gründen nicht doch noch aus dem Auswahlverfahren auszuscheiden. Da man auf die Zusage der Antragstellerin, die Tätowierung zu entfernen, vertraut habe, sei diese Fragestellung vorläufig nicht mehr vertieft thematisiert worden. Wider Erwarten und trotz aller Auflagen und Zusagen habe sie sich nicht einmal ansatzweise daran gehalten. Deshalb habe sie eine ernsthafte Bereitschaft zur Entfernung der Tätowierung schon nicht glaubhaft gemacht. Es sei kein widersprüchliches Verhalten, an der Erfüllung der Auflage festzuhalten, da im Hinblick auf eine Tolerierung von Tätowierungen kein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. Das Fehlen von Einstellungsvoraussetzungen falle in die Risikosphäre der Antragstellerin und nicht in die des Dienstherrn. Die Selbstverpflichtung, ein langärmliges Hemd oder ein Pflaster zu tragen, um die sichtbare Tätowierung zu überdecken, sei aus Gründen der Gleichbehandlung nicht möglich und auch von den Vorschriften zur Dienstkleidung nicht gedeckt. Durch diese werde ein einheitliches Erscheinungsbild uniformierter Polizeivollzugsbeamter in bestimmten Einsatzsituationen sichergestellt und andererseits im Rahmen des Fürsorgeprinzips die Grenze der Zumutbarkeit einer Dienstverrichtung insbesondere im Hochsommer gewährleistet. Grundsätzlich müsse der Polizeivollzugsbeamte in der Lage sein, alle in der Leitlinie genannten Kleidungsstücke zu tragen. Es sei zwar im Rahmen der allgemeinen Dienstausübung dem einzelnen Beamten überlassen, welche zugelassenen Kleidungsstücke er trage, dennoch könne es bei bestimmten Einzeleinsätzen erforderlich sein, einheitlich aufzutreten. Der Dienstherr könne nicht gehalten sein, Abweichungen von der Sommeruniform vorzunehmen, nur um dem Hang zur Individualität des Tätowierten nachzugeben. Zudem könne das Tragen eines Pflasters oder eines Langarmhemdes im Sommer nur unter erheblichem Aufwand kontrolliert werden, was dem Dienstherrn nicht zumutbar sei. |
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| | Bei dem Gutachten des Universitätsklinikums Münster müsse notwendigerweise auf zwei Vergleichsgruppen abgestellt werden, Frauen ohne gefahrgeneigte Berufe und Frauen mit gefahrgeneigten Berufen. Für die letztere Gruppe, unter welche auch Beamtinnen des Polizeivollzugsdienstes fielen, ergebe sich laut Gutachten ein erhöhtes Rupturrisiko. Bei Frauen mit Brustimplantaten sei daher bereits die aktuelle Polizeidienstfähigkeit zu verneinen. Diese Frauen trügen bei körperlicher Gefährdung, wie zum Beispiel beim Fallen, bei einem Hieb, bei einem Sturz, Stoß oder Schlag, ein erhöhtes Risiko, durch welches eine extrakapsuläre Ruptur auftreten könne. Zudem könne angesichts der möglichen Komplikationen nicht von einer hinreichend sicheren Erhaltung der vollen Polizeidienstfähigkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze ausgegangen werden. Nach Rücksprache mit dem Leitenden Medizinaldirektor des Polizeiärztlichen Dienstes seien die Empfehlungen der Fachgesellschaft Plastischer Chirurgen heranzuziehen. Danach gälten nur Implantate der fünften Generation als verhältnismäßig sicher, da diese eine dickflüssigere Konsistenz und eine glatte Hülle hätten. Weiterhin solle das Implantat unter dem Brustmuskel eingebracht sein, um das Risiko einer Kapselfibrose zu verringern. Ein Implantat-Pass garantiere zumindest, dass ein zertifiziertes Implantat durch einen fachlich kompetenten Chirurgen eingesetzt worden sei. Empfehlenswert sei zudem eine einjährige postoperative Wartezeit, um das Risiko einer Kapselfibrose zu verringern, sowie abschließend eine Begutachtung durch einen Fachgutachter, der nicht der behandelnde Chirurg sein sollte. Diese Kriterien stellten jedoch nach Ansicht der Fachgesellschaft Plastischer Chirurgen einen Kompromiss dar und böten keine Gewähr dafür, dass Komplikationen früher oder später ausblieben. Als mögliche Risiken seien Gelbluten, intra- und extrakapsuläre Rupturen sowie das Entstehen einer Kapselfibrose mit einer Wahrscheinlichkeit von 10-15 % zu nennen. Zudem gebe es keine Garantie, dass die Brustimplantate lebenslang hielten. Beamte im Polizeivollzugsdienst würden in körperlicher Hinsicht voll gefordert, nicht nur hin und wieder, sondern häufig und sehr intensiv, manchmal über einen längeren Zeitraum hinweg. Weibliche Beamten würden hier nicht geschont. Insofern könne nicht auf die konkrete Situation der Antragstellerin eingegangen werden. Der Beamte des Polizeivollzugsdienstes müsse geschlechterunabhängig jederzeit und für alle Situationen, die der Beruf erfordere, gewappnet sein. Das erfordere schon das Statusamt eines Polizeivollzugsbeamten. Ein konkret individuelles Risiko für jeden möglichen Einzelfall abzubilden und zu bewerten, sei nicht nur schlicht unmöglich, es sei darüber hinaus auch ein richterlich anerkanntes Prinzip der Bewerberauswahl, anhand abstrakter Kriterien und Richtlinien wie der PDV 300 eine Ausschlusswahl zu treffen, weil das Restrisiko einer mit der Vorbelastung einhergehenden Diensteinschränkung oder Dienstunfähigkeit zu hoch sei. An dem Gutachten des Universitätsklinikums Münster aus dem Jahre 2004 sei festzuhalten. Es bleibe der Antragstellerin unbenommen, neuere Studien vorzulegen, die jegliches Restrisiko ausschlössen. Zudem sei auf die versorgungsrechtlichen Folgen zu verweisen, die ein Unfall bei einer Beamtin mit Brustimplantaten verursache. |
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| | Eine unbedingte Dringlichkeit bestehe nicht. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit, in die Warteliste des gehobenen Dienstes aufgenommen zu werden. Das von ihr erzielte Testergebnis von 106,5 Punkten reiche zwar im Moment nicht aus, um eingestellt zu werden, dies könne sich jedoch noch ändern, da erfahrungsgemäß Bewerber absprängen oder aus anderen Gründen nicht eingestellt werden könnten. Die Altersgrenze liege im gehobenen Dienst bei 32 Jahren und nicht wie im mittleren Dienst bei 31 Jahren. |
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| | Im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag nach verständiger Würdigung des Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerin gemäß §§ 122 Abs. 1, 88, 86 Abs. 3 VwGO dahingehend auszulegen, |
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| | der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Antragstellerin vorläufig, das heißt bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren (7 K 5540/15), unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf in den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes (Einstellungsjahrgang 2016 mit Ausbildungsbeginn 01.03.2016) einzustellen. |
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| | Zwar zielt der Antrag der Antragstellerin dem Wortlaut nach lediglich darauf ab, sie an der am 01.03.2016 beginnenden Ausbildung für die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg an der Hochschule für Polizei Baden-Württemberg teilnehmen zu lassen. Die Kammer ist gemäß § 88 VwGO jedoch nicht an diese Fassung des Antrags gebunden, sondern hat das darin und im gesamten Beteiligtenvorbringen zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel zu ermitteln (BVerwG, Beschluss vom 05.02.1998 – 2 B 56.97 –, juris). Aus dem Vorbringen der Antragstellerin wird deutlich, dass sie letztendlich die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst unter gleichzeitiger Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf begehrt, weil nur auf diese Weise der Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes erfolgreich absolviert werden kann. Die Beschränkung ihres Antrags auf die bloße Teilnahme an den Ausbildungsveranstaltungen für den mittleren Polizeivollzugsdienst hat lediglich den Zweck, eine Vorwegnahme der Hauptsache zu vermeiden. Eine solche Beschränkung würde aber dazu führen, dass sie ihr eigentliches Begehren, die Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf, in der Hauptsache nicht mehr erreichen könnte. Bereits nach dem ...03.2016 – dem Tag, an dem sie ihr 31. Lebensjahr vollenden wird – wäre wegen Überschreitens der Höchstaltersgrenze auch im Falle einer stattgebenden Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der von ihr formulierten Fassung und einem späteren Erfolg in der Hauptsache eine Einstellung in den Vorbereitungsdienst nicht mehr möglich. Denn nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Verordnung des Innenministeriums über die Einrichtung von Laufbahnen der Polizeibeamtinnen und Polizeibeamten vom 26.11.2014 (GBl. 2014, 736, im Folgenden: LVOPol) kann in den Vorbereitungsdienst für den mittleren Polizeivollzugsdienst nur eingestellt werden, wer das 17. Lebensjahr und noch nicht das 31. Lebensjahr vollendet hat. Da eine Ernennung nur vorgenommen werden darf, wenn die gesetzlichen Ernennungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Ernennung, hier also nach der stattgebenden Entscheidung in der Hauptsache, (noch) gegeben sind (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012 – 2 B 113.11 –, juris), käme nach dem ...03.2016 eine Berufung der Antragstellerin in das Beamtenverhältnis auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht mehr in Betracht. Eine rückwirkende Ernennung zur Beamtin auf Widerruf auf einen Zeitpunkt vor dem Erreichen der Höchstaltersgrenze ist nach § 8 Abs. 4 BeamtStG nicht zulässig und unwirksam. Auch eine Folgenbeseitigungslast begründet für sich genommen keine Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Ernennung, den das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht ausschließt. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich allein nach materiellem Recht (BVerwG, Beschluss vom 06.01.2012, a.a.O.). Dieses sieht bei der Einstellung in den Vorbereitungsdienst für den mittleren Polizeivollzugsdienst Ausnahmen vom Höchstalter nicht vor. Dies ergibt ein Umkehrschluss aus § 11 Abs. 2 LVOPol, der Ausnahmen nur vom Mindestalter zulässt. Die aufgrund einer einstweiligen Anordnung erstrittene Teilnahme der Antragstellerin an der bis dahin vorgesehenen Ausbildung bei der Antragsgegnerin könnte daran nichts ändern. |
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| | Der so ausgelegte Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Da der vorläufige Rechtsschutz seiner Zweckbestimmung nach die Hauptsacheentscheidung lediglich offen halten soll, kann er grundsätzlich der Antragstellerin nicht bereits das gewähren, was sie in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Wenn allerdings die zeitliche Verzögerung durch die Dauer des Klageverfahrens die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise gegenstandslos oder unmöglich macht, kann das in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Gebot der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise auch eine Vorwegnahme der Hauptsache gebieten. Wird durch die begehrte Maßnahme die Entscheidung in der Hauptsache insgesamt endgültig und irreversibel vorweggenommen, kann die einstweilige Anordnung nur erlassen werden, wenn ein Anordnungsanspruch mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegt und für den Fall, dass eine einstweilige Anordnung nicht ergeht, der Antragstellerin schwere und unzumutbare Nachteile entstünden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.08.1999 - 2 VR 1.99 -, BVerwGE 109, 258). Diese besonders strengen Maßstäbe sind hingegen dann abzumildern, wenn - wie hier - die begehrte Rechtsposition nur für den Zeitraum bis zur Hauptsacheentscheidung endgültig, weil faktisch nicht mehr rückgängig zu machen, eingeräumt werden soll, während über diesen Zeitpunkt hinaus - wegen der Möglichkeit des Widerrufs nach § 23 Abs. 4 BeamtStG - keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden und die Rechtsstellung insoweit nur vorläufig gewährt wird. In dieser Situation können schon überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache genügen, und die zu befürchtenden Nachteile müssen nicht als schlechterdings unzumutbar eingestuft werden (siehe VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 12.10.2007 – 1 S 2132/07 –, juris, und vom 20.09.1994 - 9 S 687/94 -, DVBl. 1995, 160 m.w.N.). In diesem Sinne hat die Antragstellerin das Vorliegen sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrunds glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO). |
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| | Der Antragstellerin steht voraussichtlich ein Anspruch auf Einstellung in den am 01.03.2016 beginnenden Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes zu. |
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| | Die Auswahl von Bewerbern hat sich nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu richten. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (vgl. BVerfG, Beschluss vom 02.10.2007 – 2 BvR 2457/04 –, juris). Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3.00 –, BVerwGE 115, 58). Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt wird, kann grundsätzlich nur eine erneute ermessenfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen. Ausnahmsweise kann sich der aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgende Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung jedoch zu einem Anspruch auf Ernennung verdichten. Ein solcher Rechtsanspruch auf Ernennung besteht bei einer wirksam erteilten Zusage (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28.10.2013 - 6 B 1105/13 -, juris). |
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| | Bei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.06.2015 handelt es sich um eine Zusicherung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG. Denn die Antragsgegnerin als nach § 8 Abs. 1 Satz 2 LVOPol zuständige Einstellungsbehörde hat der Antragstellerin darin schriftlich die Einstellung zugesagt. Diese Zusage steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass die Antragstellerin sich als polizeidiensttauglich erweist und keine Hinderungsgründe bekannt werden. So ist es ausdrücklich in dem als Entwurf in den Akten befindlichen Schreiben der Antragsgegnerin vom 02.07.2016 ausgeführt. Gleiches gilt aber auch für das der Antragstellerin offensichtlich übersandte und von ihr vorgelegte Schreiben der Antragsgegnerin vom 23.06.2015, das im Wortlaut teilweise von dem in den Akten befindlichen Entwurf abweicht, insbesondere den ausdrücklichen Vorbehalt der Polizeidiensttauglichkeit nicht enthält. Der auch dort genannte Vorbehalt, dass keine Hinderungsgründe bekannt werden, bezieht sich aber auch auf die Polizeidiensttauglichkeit. Denn in dem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass die polizeiärztliche Auswahluntersuchung noch durchzuführen ist, und unmittelbar nach diesem Hinweis bei der beispielhaften Aufzählung, was als Hinderungsgrund in Betracht kommt, werden auch Krankheiten erwähnt, deren Feststellung die polizeiärztliche Auswahluntersuchung dient. |
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| | Aller Voraussicht nach kann dem Einstellungsanspruch der Antragstellerin die vorbehaltene Polizeidienstuntauglichkeit gemäß § 4 Nr. 2 LVOPol nicht entgegengehalten werden. Der weder sofort vollziehbare noch bestandskräftig gewordene Bescheid der Antragsgegnerin vom 19.08.2015, mit dem bei der Antragstellerin nach dem Ergebnis der polizeiärztlichen Untersuchung das Fehlen der körperlichen Voraussetzungen festgestellt wurde, dürfte sich als rechtswidrig erweisen. Nach § 4 Nr. 2 LVOPol kann in ein Beamtenverhältnis im Polizeivollzugsdienst nur berufen werden, wer polizeidiensttauglich ist. § 4 Nr. 2 LVOPol konkretisiert für den Sachbereich des Polizeidienstes die allgemeinen Vorschriften des Art. 33 Abs.2 GG sowie des § 9 BeamtStG, wonach Ernennungen nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen sind. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 – 2 C 16.12 –, juris). Die Voraussetzungen, denen ein Bewerber in gesundheitlicher Hinsicht genügen muss, ergeben sich aus den körperlichen Anforderungen, die der Beamte erfüllen muss, um die Ämter seiner Laufbahn wahrnehmen zu können. Der Dienstherr legt diese Anforderungen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (vgl. hierzu und zu dem Folgenden BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O.). Dabei ist dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob der Bewerber den laufbahnbezogenen festgelegten Voraussetzungen in gesundheitlicher Hinsicht genügt. Über die gesundheitliche Eignung von Bewerbern im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG haben letztverantwortlich die Verwaltungsgerichte zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein. Auf dieser Basis können sich die Verwaltungsgerichte im gleichen Maß ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung des Bewerbers und über die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen bilden wie die zuständige Behörde; insoweit besteht kein Anlass, die gerichtliche Kontrolldichte zugunsten der Verwaltung einzuschränken (vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 31.07.2014 - 2 K 1762/13 –, juris). |
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| | Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers bezieht sich dabei nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze umfasst (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 – 2 C 12.11 –, juris). Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen. Sie kann nur verneint werden, wenn ein Bewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstunfähig wird oder bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013, a.a.O.; Plog/Wiedow, BBG, § 9 RdNr. 35). |
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| | Nach diesen Maßgaben ergibt sich die Polizeidienstuntauglichkeit der Antragstellerin aller Voraussicht nach nicht allein aus Anlage 1 Ziffer 10.4.2 der Polizeidienstvorschrift 300 (PDV 300), wonach Brustimplantate Merkmale sind, welche die Polizeidiensttauglichkeit ausschließen. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen gewährleistet werden sollte. Durch Erlass und Anwendung der PDV 300 hatte der Dienstherr das ihm in Bezug auf die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eingeräumte Ermessen gebunden beziehungsweise den diesbezüglich bestehenden Beurteilungsspielraum ausgefüllt, um sicherzustellen, dass die gesundheitliche Eignung der Bewerber nach einheitlichen Maßstäben beurteilt wird. Angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 25.07.2013 und vom 30.10.2013, jeweils a.a.O.), die bezüglich der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eine volle Überprüfbarkeit und eine Überprüfungsverpflichtung durch die Gerichte annimmt, entfällt der diesbezügliche Anwendungsbereich der PDV 300 mit der Folge, dass eine Bindungswirkung für die Gerichte nicht mehr bejaht werden kann (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22.01.2014 – 7 K 117.13 –, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 21.08.2014 – W 1 E 14.733 –, juris). |
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| | Anhaltspunkte für eine Polizeidienstuntauglichkeit ergeben sich aller Voraussicht nach auch nicht aus den im Verfahren vorgelegten ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen. Der polizeiärztliche Dienst stützt seine Annahme einer Polizeidienstuntauglichkeit einzig auf die Brustimplantate der Antragstellerin. Diese dürften ihre gesundheitliche Eignung weder hinsichtlich des gegenwärtigen Gesundheitszustands noch prognostisch ausschließen. |
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| | Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie aktuell die körperlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes erfüllt. Anhaltspunkte für eine verminderte Leistungsfähigkeit sind nicht ersichtlich. Nach dem von der Antragstellerin vorgelegten Attest von Prof. Dr. ... vom 04.06.2015 bestehen aus medizinischer Sicht keinerlei Hinderungsgründe für die Beschäftigung der Antragstellerin als Polizeibeamtin; alle Tätigkeiten, die in das Anforderungsprofil passten, könnten uneingeschränkt durchgeführt werden. Die behandelnde Gynäkologin der Antragstellerin bescheinigt im Attest vom12.01.2016, dass die Implantate reizlos seien und es keinen Befund für eine Ruptur gebe. |
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| | Auch die Antragsgegnerin trägt eine aktuell verminderte Leistungsfähigkeit, die der Antragstellerin die Erfüllung der Dienstpflichten aus tatsächlichen Gründen unmöglich machen würde, nicht vor. Vielmehr beruft sie sich zur Begründung der angenommenen Polizeidienstunfähigkeit darauf, dass aus Gründen der Fürsorgepflicht – und damit aus rechtlichen Gründen – wegen eines erhöhten Risikos unmittelbar nach der Einstellung Verwendungseinschränkungen für die Antragstellerin ausgesprochen werden müssten. Hierfür besteht jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine medizinische Notwendigkeit. |
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| | Die Fürsorgepflicht gebietet, Leben und Gesundheit der Beamten zu schützen. Soweit allerdings die dem Beamten übertragenen Dienstgeschäfte ihrer Natur nach mit Gefahren für Leben und Gesundheit verbunden sind, muss der Beamte diese Gefahren im Grundsatz hinnehmen. Der Dienstherr hat jedoch dafür Sorge zu tragen, dass diese Gefahren auf das unvermeidbare Mindestmaß beschränkt bleiben bzw. werden (vgl. Plog/Wiedow, BBG, § 78 RdNr. 53). Diese Verpflichtung des Dienstherrn zur Vermeidung (unnötiger) gesundheitlicher Gefährdungen für den Beamten kann unter bestimmten Voraussetzungen auch den Ausspruch einer Verwendungseinschränkung durch den Dienstherrn rechtfertigen, wobei stets zu beachten ist, dass eine Verwendungseinschränkung gegen den Willen des Beamten einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung darstellen kann (vgl. VG Berlin, Urteil vom 22.01.2014 – 7 K 117.13 –, juris). Die Dienstgeschäfte des Polizeivollzugsdienstes sind ihrer Natur nach mit Lebens- und Gesundheitsgefahren verbunden, so dass der Hinweis der Antragsgegnerin auf Gesundheitsgefahren auch im Zusammenhang mit den Implantaten durch Wahrnehmung der Dienstgeschäfte nicht ausreichend sein kann, um Verwendungseinschränkungen aufgrund der Fürsorgepflicht begründen zu können. Daraus, dass diese Gefahren auf das unvermeidbare Mindestmaß zu beschränken sind, folgt jedoch, dass solche Verwendungseinschränkungen nur dann gerechtfertigt sind, wenn die Gefährdung des einzelnen Beamten aufgrund seiner individuellen Konstitution erheblich höher ist als für die anderen Beamten, denen dieselben Dienstgeschäfte übertragen werden. Denn selbst wenn bestimmte Gefahren erst aufgrund der individuellen Konstitution bestehen, diese aber in einer Gesamtschau kein erheblich höheres Risiko für Leben und Gesundheit als für die anderen Beamten begründet, hat der einzelne Beamte wegen der generellen Gefährlichkeit der ihm übertragenen Dienstgeschäfte nach dem oben dargelegten Maßstab auch diese konstitutionsbezogenen Gefahren hinzunehmen (VG Berlin, Urteil vom 22.01.2014, a.a.O.). |
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| | Vorliegend kann bei Würdigung der medizinischen Stellungnahmen nicht davon ausgegangen werden, dass Gesundheit und Leben der Antragstellerin wegen ihrer Brustimplantate erheblich stärker gefährdet wären als bei Polizeivollzugsbeamtinnen ohne Implantate. Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf die erhöhte Verletzungsanfälligkeit bei den in Ausbildung und Dienst unvermeidbaren Tätigkeiten. So bestehe zum Beispiel beim Fallen, bei einem Hieb, bei einem Sturz, Stoß oder Schlag, ein erhöhtes Risiko für eine extrakapsuläre Ruptur. Hierdurch könne es zu einer schwerwiegenden Zerstörung der Implantathülle kommen, die zu behandlungsbedürftigen Beschwerden führe. Das Verteilen des Silikongels im umliegenden Körpergewebe, das in dem Gutachten des Universitätsklinikums Münster vom 29.11.2004 als Folge einer Ruptur angeführt wird und zu sofort oder erst nach längerer Zeit eintretenden Brustschmerzen mit der Notwendigkeit ausgedehnter Folgeoperationen führen kann, droht bei Brustimplantaten der fünften Generation, wie sie auch die Antragstellerin laut dem vorgelegten Implantat-Pass trägt, aber wohl nicht mehr. So räumt auch der Leitende Medizinaldirektor des Polizeiärztlichen Dienstes ein, dass nach den heranzuziehenden Empfehlungen der Fachgesellschaft Plastischer Chirurgen Implantate der fünften Generation als verhältnismäßig sicher gälten, da diese, anders als Implantate früherer Generationen, dickflüssiger in der Konsistenz seien und eine glatte Hülle hätten; bei Beschädigungen des Implantats komme es zu weniger schwerwiegenden Komplikationen als bei älteren Modellen. Auch in seiner Stellungnahme zur Petition 15/5548 führt er in Bezug auf die Folgen einer Hieb- oder Stichverletzung im Brustbereich bei einer Implantatträgerin aus, dass bei Implantaten der fünften Generation, die nicht wie ältere Implantate mit flüssigem Silikongel, sondern mit kohäsivem, schnittfesten Silikon gefüllt seien, die Gefahr eines Auslaufens in das umgebende humane Gewebe mit den damit verbundenen gefürchteten schweren Entzündungsreaktionen mit oft entstellender Narbenbildung an der betroffenen Brust nicht mehr bestehe. Dies deckt sich mit einer Aussage in dem genannten Gutachten des Universitätsklinikums Münster, wo es unter dem Punkt „Allgemeines zu Silikonbrustprothesen“ heißt, dass seit einigen Jahren auch kohäsives Silikon eingesetzt werde, das schnittfest sei und sich selbst bei Ruptur der Implantathülle nicht im Körper verteilen solle, zu dem aber - obwohl bereits käuflich zu erwerben - noch keine vergleichenden Studien oder klinischen Erfahrungen existierten. Der plastische Chirurg, welcher der Antragstellerin die Brustimplantate eingesetzt hat, bestätigt in seinem Attest vom 16.02.2016 ebenfalls, das ein erhöhtes Risiko Richtung Ruptur der Implantate bei Körperkontakt, auch im Dienst, aufgrund der Qualität der Implantate nicht zu erwarten sei. Damit dürfte diese Gefahr, die in dem Gutachten als Grund dafür genannt werden, bei Polizeivollzugsbeamtinnen von der Einbringung von Implantaten abzuraten, nicht mehr geeignet sein, bei Polizeivollzugsbeamtinnen mit Brustimplantaten die Notwendigkeit von Verwendungseinschränkungen zu begründen. Denn die allgemeinen Komplikationen, die bei Operationen nach erheblichen Hieb- und Stichverletzungen im Brustbereich eintreten können, haben Polizeivollzugsbeamtinnen ohne Brustimplantate ebenfalls zu befürchten; sie werden als zumutbar angesehen. |
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| | Auch die spezifische Gefahr einer Kapselfibrose ist aller Voraussicht nach als gering einzuschätzen. Eine Kapselfibrose bildet sich nach den im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 09.02.2016 wiedergegebenen Angaben des Leitenden Medizinaldirektors des Polizeiärztlichen Dienstes meist in den ersten ein bis zwei Jahren nach einer Brustimplantation, die bei der Antragstellerin, die ihre Burstimplantate 2013 erhalten hat, bereits abgelaufen sind. Im Übrigen liegt die Wahrscheinlichkeit des Auftretens einer Kapselfibrose nach den Angaben des Leitenden Medizinaldirektors in der Stellungnahme zur Petition 15/5548 bei den neuesten Silikon-Brustimplantaten bei 10 bis 15 Prozent. Dieses Risiko mindert sich, wenn das Implantat – wie bei der Antragstellerin geschehen – unter den Brustmuskel eingebracht wird. Damit ist auch nach den Angaben der Antragsgegnerin nicht ersichtlich, dass diese Risiken derart gravierend wären, dass deshalb aus Gründen der Fürsorgepflicht Verwendungseinschränkungen angeordnet werden müssten. |
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| | Verwendungseinschränkungen erfordert auch nicht das Risiko des Gelblutens, d.h. die Diffusion geringer Mengen des im Implantat befindlichen Silikons durch die intakte Hülle in das äußere Gewebe, das nach dem Gutachten des Universitätsklinikums Münster typischerweise in den ersten zehn Jahren nach Implantation auftritt. Denn dieses Risiko besteht aller Voraussicht nach bei den Silikon-Implantaten der fünften Generation, die kein flüssigen Silikon mehr enthalten, nicht mehr. In dem aus dem Jahre 2004 stammenden Gutachten wird zwar noch auf dieses „allgemein akzeptierte“ Phänomen abgestellt, der Leitende Medizinaldirektor des Polizeiärztlichen Dienstes erwähnt es in seinen Stellungnahmen jedoch nicht mehr. Zudem trägt die Antragsgegnerin nicht vor, welches konkrete Gesundheitsrisiko sich aus dem nicht auf einer Ruptur beruhenden Gelbluten ergeben sollte. Auch dem Gutachten des Universitätsklinikums Münster lässt sich hierzu nichts entnehmen. |
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| | Tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass die aktuell dienstfähige Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze polizeidienstunfähig oder bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, sind nicht ersichtlich. |
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| | Die prognostische Beurteilung, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis zu treffen (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013, a.a.O., RdNr. 20). Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Er muss in seiner Stellungnahme Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten (BVerwG, Urteile vom 25.07.2013 und vom 30.10.2013, jeweils a.a.O.). |
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| | Dem genügen die Ausführungen des polizeiärztlichen Dienstes nicht. Explizite Angaben zur Wahrscheinlichkeit einer vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eintretenden Dienstunfähigkeit der Antragstellerin fehlen. Die Antragsgegnerin führt lediglich aus, dass angesichts der Komplikationen, die mit einer Brustoperation einhergehen, ein hohes Risiko bestehe, dass betroffene Frauen sich erneut in medizinische Behandlung begeben müssten und daher nicht hinreichend sicher davon ausgegangen werden könne, dass die volle Polizeidienstfähigkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze erhalten bleibe. Damit verkennt sie jedoch den nach der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anwendbaren Prognosemaßstab, wonach es nicht mehr erforderlich ist, dass der Eintritt der Dienstunfähigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Kosten einer Folgeoperation zu Lasten der Heilfürsorge gehen oder nicht. Erforderlich ist vielmehr eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Bewerber vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze polizeidienstunfähig oder bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird. Tatsächliche Anhaltspunkte hierfür sind dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen. Dies folgt bereits daraus, dass sich der polizeiärztliche Dienst, wie die Antragstellerin zu Recht rügt, mit ihrem individuellen körperlichen Zustand überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Auch hinsichtlich der abstrakten langfristigen Risiken von Brustimplantaten werden keine hinreichenden Anhaltspunkte dargelegt, die für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Verkürzung der Lebensarbeitszeit der Antragstellerin sprechen. Die Antragsgegnerin verweist auch insoweit auf das Gutachten des Universitätsklinikums Münster, wonach es wegen der Risiken von Brustimplantaten bei den betroffenen Frauen im Schnitt zu ein bis zwei Nachfolgeoperationen kommt. Es gibt jedoch keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin aufgrund dieser Folgeoperationen nach einigen Wochen Rekonvaleszenzzeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht wieder voll einsatzfähig wäre. |
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| | Gleiches gilt für die von der Antragsgegnerin geäußerten Bedenken hinsichtlich der Langzeithaltbarkeit von Implantaten. Die von der Antragsgegnerin angeführten allgemeinen Angaben zu den Herstellerinformationen, wonach die Haltbarkeit 10 bis 20 Jahre betrage, sind insoweit nicht von Belang. Denn der behandelnde plastische Chirurg hat in seinem Attest vom 16.02.2016 bescheinigt, dass für die Implantate der Antragstellerin seitens des Herstellers eine lebenslange Garantie bestehe. Demnach wäre eine Folgeoperation unter diesem Gesichtspunkt nicht erforderlich. Dass die Einschätzung der Herstellerfirma fehlerhaft wäre, legt die Antragsgegnerin nicht dar. Soweit das Gutachten des Universitätsklinikums Münster auf einen noch geringeren Haltbarkeitszeitraum von 8 bis 14 Jahren verweist, dürften die Zahlen wegen des Zeitablaufs seit der Begutachtung für die Implantate der Antragstellerin nicht mehr gültig sein. Denn dort heißt es ausdrücklich, dass die Haltbarkeit signifikant von dem Prothesenhersteller, der Implantationsdauer und der Implantatgeneration abhängt. Aber selbst wenn trotz der lebenslangen Herstellergarantie die Notwendigkeit eintreten sollte, die Implantate wegen mangelnder Haltbarkeit auszutauschen oder zu entfernen, sind nach der derzeit nur möglichen summarischen Prüfung keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dies zu einer lang anhaltenden oder dauerhaften Dienstunfähigkeit der Antragstellerin führen könnte. |
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| | Dem aus der Zusage vom 23.06.2015 herzuleitenden Anspruch der Antragstellerin auf Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst des Landes Baden-Württemberg kann im vorliegenden Fall aller Voraussicht nach auch nicht entgegengehalten werden, dass Hinderungsgründe in Form der fehlenden persönlichen Eignung vorliegen, weil sie die die Tätowierung im sichtbaren Bereich der linken Ellenbogenbeuge im Zeitpunkt der Einstellung noch nicht entfernt haben wird. |
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| | Die durch den (künftigen) Dienstherrn vorzunehmende Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich auf die künftige Amtstätigkeit des Betroffenen und enthält zugleich eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die Beurteilungsermächtigung bewirkt, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 - 2 A 1.02 -, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55). Zur Ablehnung der Einstellung genügen bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn daran, ob der Beamte die Eignung besitzt, die für die Ernennung notwendig ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.10.2015 – 4 S 1914/15, m. w. N., juris). |
|
| | Anforderungen hinsichtlich der Eignung des Bewerbers für das erstrebte Statusamt kann der Dienstherr nicht nur in fachlicher und gesundheitlicher Hinsicht, sondern auch im Hinblick auf Merkmale stellen, welche die Persönlichkeit und Charaktereigenschaften des Bewerbers betreffen. Ein Eignungsmangel kann etwa dann gegeben sein, wenn der Bewerber den besonderen Anforderungen des angestrebten Amtes von seinem Auftreten her nicht gerecht wird. Im Rahmen seines Einstellungsermessens ist dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet, bestimmte Anforderungen an das äußere Erscheinungsbild des künftigen (Polizeivollzugs-)Beamten zu stellen. Hierzu zählt die in § 55 LBG geregelte Befugnis, Bestimmungen über die Dienstkleidung, etwa das Tragen der Uniformen, zu treffen. Das ist für die Polizei des Landes Baden-Württemberg durch die „Leitlinien des Innenministeriums Baden-Württemberg zur Dienst- und Zivilkleidung sowie zum äußeren Erscheinungsbild der Polizei Baden-Württemberg“ vom 28.01.2014 (im Folgenden: Leitlinien) geschehen. Danach dürfen im Dienst – ausgenommen im Dienstsport – jegliche Tätowierungen nicht sichtbar sein. |
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| | Dieses Verbot ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, da es geeignet, erforderlich und angemessen ist, um die mit der Uniformpflicht verbundenen Zielsetzungen – wie die Erhaltung des Ansehens und des Vertrauens der Bevölkerung in die Polizei, die Steigerung der Akzeptanz polizeilicher Maßnahmen und die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform (vgl. dazu Nr. 1 und 2 der Leitlinien) – zu unterstützen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.10.2015 – 4 S 1914/15 –, m. w. N.; vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.09.2014 – 6 B 1064/14 –, jeweils juris). Dies zieht die Antragstellerin nicht in Zweifel. Sie dürfte indes zu Recht rügen, dass die Antragsgegnerin in ihrem Fall das dienstliche Interesse an einem einheitlichen Erscheinungsbild der Polizeivollzugsbeamten nicht allein an der „Sommeruniform“ ausrichten darf, die das Tragen kurzärmliger Diensthemden vorsieht und somit Tätowierungen am Unterarm überhaupt erst sichtbar werden lässt. |
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| | Zwar ist es grundsätzlich dem Dienstherrn vorbehalten zu entscheiden, wie er die Einheitlichkeit des Erscheinungsbildes der uniformierten Polizei verwirklicht. Insoweit kann er grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, den Bewerbern mit sichtbaren Tätowierungen als milderes Mittel das Tragen von langärmeliger Dienstkleidung aufzugeben (Hessischer VGH, Beschluss vom 09.07.2014 – 1 B 1006/14 –, juris). Dies gilt in der Regel schon aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.09.2014, a.a.O.). Im Falle der Antragstellerin dürfte es der Antragsgegnerin jedoch ausnahmsweise verwehrt sein, sich auf diese Grundsätze zu berufen. Denn ihr obliegt gegenüber der Antragstellerin aller Voraussicht nach eine Folgenbeseitigungslast, die es gebietet, ihr Einstellungsermessen dahingehend auszuüben, der Antragstellerin ausnahmsweise die Möglichkeit einzuräumen, die Tätowierung erst entfernen zu lassen, wenn in der Hauptsache geklärt ist, ob die Brustimplantate ihrer Einstellung entgegenstehen, und ihr bis dahin zu gestatten, den Eignungsmangel infolge der im sichtbaren Bereich vorhandenen Tätowierung durch das Tragen langärmeliger Dienstkleidung oder durch die vollständige Abdeckung mit einem Pflaster zu beseitigen. Die Folgenbeseitigungslast resultiert dabei aus der – wie vorstehend ausgeführt – voraussichtlich rechtwidrigen Entscheidung der Antragsgegnerin, die Bewerbung der Antragstellerin aufgrund von Ziffer 10.4.2 der PDV 300 allein wegen der Brustimplantate abzulehnen. |
|
| | Der Antragstellerin war es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zumutbar, die Entfernung ihrer Tätowierung im sichtbaren Bereich vor einer rechtskräftigen gerichtlichen Klärung in Angriff zu nehmen. Denn die Frage, ob Brustimplantate die gesundheitliche Eignung einer Bewerberin für den Polizeivollzugsdienst ausschließen, ist trotz einer gegenteiligen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin (Urteil vom 22.01.2014, a.a.O.) obergerichtlich bislang nicht geklärt. Da die Entfernung einer Tätowierung einen gravierenden Eingriff darstellt und mit erheblichen Schmerzen verbunden ist, konnte von der Antragstellerin mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 GG vor einer verbindlichen Entscheidung, ob ihre Bewerbung um eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erfolgreich sein würde, die Durchführung dieser Behandlung nicht erwartet werden. |
|
| | Soweit durch diese Ausnahme die Einheitlichkeit des Erscheinungsbildes der Polizei beeinträchtigt werden sollte, erscheint dies für den Zeitraum bis zur Klärung in der Hauptsache ausnahmsweise hinnehmbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Ausbildung zum mittleren Polizeivollzugsdienst zunächst ein neunmonatiger theoretischer Teil vorgesehen ist, bei dem die Polizeianwärter nach den Angaben der Antragsgegnerin nur ausnahmsweise in Kontakt mit Bürgern kommen. Bei einer möglichen Heranziehung zu Großlagen treten die Polizeianwärter in der Regel als Einsatzeinheiten auf und haben dabei zu ihrem Schutz die in den Leitlinien aufgeführten zusätzlichen Dienstkleidungsstücke zur Verfügung. Hierzu gehört zwar auch ein schwarzes T-Shirt, das allerdings nach den Leitlinien nicht als Oberbekleidung, sondern unter der Einsatzjacke, dem Einsatzblouson, der Jacke zum Mehrzweckanzug, der Motorradkombination oder dem Schutzanzug getragen werden soll. Die Tätowierung wäre in diesem Fall also nicht sichtbar. |
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| | Angesichts der im Fall der Antragstellerin bestehenden besonderen Situation sind auch die Bedenken der Antragsgegnerin in Bezug auf die Präzedenzwirkung gegenüber anderen Bewerbern, denen die Einstellung versagt wird, wenn sie ihre Tätowierung bis zum Einstellungstermin nicht entfernt haben, nicht begründet. Denn den anderen Bewerbern bleibt – anders als der Antragstellerin – nach Erhalt der Zusage in der Regel ausreichend Zeit, die sich – je nach Größe der Tätowierung – über mehrere Monate erstreckende Entfernungsbehandlung durchzuführen. Dies war bei der Antragstellerin wegen der – voraussichtlich rechtswidrigen – ablehnenden Entscheidung der Antragsgegnerin nicht der Fall. |
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| | Die Antragstellerin hat weiterhin auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Sie kann sich angesichts des Einstellungstermins zum 01.03.2016 und einer zeitnah nicht erreichbaren Hauptsacheentscheidung auf Eilbedürftigkeit berufen. Dies ergibt sich auch daraus, dass mit dem Verstreichen des 30.03.2016 das Überschreiten der Höchstaltersgrenze für den mittleren Polizeivollzugsdienst nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 LVOPol droht. |
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| | Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streit-werts ergibt sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Eine Verminderung des Streitwerts kommt wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht. |
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