Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 16. Okt. 2014 - 2 L 1357/14

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 13 ÜBesG NRW als Dienstgruppenleiter bei der Polizeiwache C.    mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 16.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der zur Entscheidung gestellte, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund, da durch dessen mit einer Beförderung verbundenen Einweisung in die seit August 2014 besetzbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 ÜBesG NRW das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereitelt würde.

Der Antragsteller hat auch einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes oder eines Beförderungsdienstpostens dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Hinzu kommen muss, dass in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren die Auswahl des Antragstellers zumindest möglich erscheint. Bei der Prüfung dieses Bewerbungsverfahrensanspruchs ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab anzulegen wie im Hauptsacheverfahren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 ‑ 2 C 14.02 ‑, NJW 2004, 870; OVG NRW, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 B 901/10 -, juris.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 ‑ 2 BvR 857/02 ‑, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 ‑ 6 B 1776/00 ‑, DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 ‑ 1 B 301/05 ‑, RiA 2005, 253.

Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die streitige Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, als rechtsfehlerhaft.

Die Auswahlentscheidung dürfte allerdings in formeller Hinsicht keinen rechtlichen Bedenken begegnen.

Der zuständige Personalrat als Gremium hat zwar noch keine Zustimmung zu der Beförderung des Beigeladenen erteilt. Nach § 66, § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW ist diese jedoch noch nicht bei der Auswahlentscheidung vonnöten, sondern erst „bei Beförderung“. Sie kann daher noch rechtzeitig eingeholt werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner das Beteiligungsrecht des Personalrats missachten würde, liegen nicht vor. Die Gleichstellungsbeauftragte hat als stimmberechtigtes Mitglied der Auswahlkommission an den Auswahlgesprächen teilgenommen und den (einstimmigen) Vorschlag mitgetragen. Ihrer Zustimmungserklärung vom 4. Juni 2014 kam nur noch deklaratorische Bedeutung zu.

Der Antragsgegner ist auch seiner aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niederzulegen,

vgl. Beschluss der ersten Kammer des Zweiten Senats des BVerfG vom 9. Juli 2007 ‑ 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178,

in ausreichendem Maße nachgekommen. Der Polizeipräsident E.          hat durch seine am 27. Mai 2014 erklärte „Zustimmung“ zu dem Vorschlag der Auswahlkommission die abschließende Auswahlentscheidung getroffen und sich hierbei die Ausführungen der Auswahlkommission in der Niederschrift vom 21. Mai 2014 zu eigen gemacht. Hier ist näher dargelegt, dass der Beigeladene insbesondere bei der Lösung der gestellten Fachfragen das bessere Ergebnis erzielt und sich deshalb aufgrund des Auswahlgesprächs als der (noch) besser qualifizierte Bewerber erwiesen habe.

Es bestehen jedoch durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, weil der Antragsgegner sein durch das Prinzip der Bestenauslese eingeschränktes Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt hat.

Der Antragsgegner dürfte allerdings nicht bereits grundsätzlich gehindert gewesen sein, bei seiner im Mai 2014 getroffenen Auswahlentscheidung noch die zum Stichtag 1. Juli 2011 erstellten Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen heranzuziehen. Zwar lag der vorgesehene Beförderungszeitpunkt frühestens im August 2014 und somit jenseits des Beurteilungsstichtags der für den Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis zum 31. Mai 2014 zu erstellenden Regelbeurteilungen. Ungeachtet dessen, dass diese neuen Regelbeurteilungen im Zeitpunkt der Stellenbesetzung den Leistungsstand der Konkurrenten zum selben Stichtag und in besonderer Weise zeitnah hätten widerspiegeln können, ist nach herrschender Ansicht nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Stellenbesetzung, sondern diejenige maßgebend, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestanden hat. Dafür spricht immerhin, dass die Ernennungsbehörde in Ausübung des ihr vorbehaltenen Entscheidungsspielraums bereits bei ihrer Auswahlentscheidung einen umfassenden Vergleich der Eignung der Konkurrenten vorzunehmen und die tragenden Auswahlerwägungen auch schon bezogen auf diesen Zeitpunkt schriftlich zu dokumentieren hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52.08 -, BVerwGE 136, 36 = juris Rn. 37; OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2011 - 6 B 1314/11 -, juris Rn. 11 ff., m.w.N.; ferner Kammerbeschluss vom 1. Oktober 2014 - 2 L 1322/14 -, juris.

Auch ist die Einschätzung des Antragsgegners, Antragsteller und Beigeladener seien nach dem Ergebnis ihrer zum Stichtag 1. Juli 2011 im selben statusrechtlichen Amt (A 12) erstellten aktuellen dienstlichen Beurteilung als „im Wesentlichen gleich“ einzustufen, nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat  die jeweils mit dem Gesamturteil von 4 Punkten abschließenden Regelbeurteilungen einer inhaltlichen Ausschöpfung unterzogen. Er ist hierbei unter (nicht zu beanstandender) Ausblendung des nur beim Beigeladenen bewerteten Merkmals „Mitarbeiterführung“ anhand der gebildeten Wertesummen zu einem Gleichstand der Konkurrenten um die Beförderungsstelle gelangt. Diese Vorgehensweise ist von seinem Ermessensspielraum gedeckt.

Der Antragsgegner hat aber dessen Grenzen überschritten, indem er die dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 1. August 2008 bei seiner Auswahlentscheidung vollständig ausgeblendet und durch das strukturierte Auswahlgespräch ersetzt hat. Er hat hierbei unberücksichtigt gelassen, dass die Vorbeurteilung des Antragstellers deutlich besser ausgefallen ist als die des Beigeladenen. Denn während der Antragsteller in dieser Regelbeurteilung ein Gesamturteil von 4 Punkten erzielt hat, hat der Beigeladenen – im selben Statusamt – lediglich den Punktwert 3 erreicht. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung zwar in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen sind, bei einem hiernach festzustellenden Qualifikationsgleichstand aber auch frühere dienstliche Beurteilungen unmittelbar über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben können. Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber hiernach als "im Wesentlichen gleich" einzustufen sind, sind Hilfskriterien heranzuziehen.

BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2012 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 202; OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009 - 6 A 921/07 -, juris Rn. 38.

Selbst wenn man ein „strukturiertes Auswahlgespräch“ neben älteren dienstlichen Beurteilungen als weiteres leistungsbezogenes, keineswegs nachrangiges Kriterium ansieht,

so OVG Lüneburg, Beschluss vom 21. Februar 2007 - 5 LA 171/06 -, NVwZ–RR 2007, 540,

und der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen ist, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen, sondern die Heranziehung weiterer eignungsbezogener Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung nicht von vornherein ausgeschlossen ist, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind,

vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, IÖD 2011, 218,

war der Antragsgegner im konkreten Fall dennoch gehalten, sich mit den älteren dienstlichen Beurteilungen, die hinsichtlich Anlass, Beurteilungszeitraum und Vergleichsgruppe miteinander vergleichbar sind, auseinanderzusetzen. Denn der Antragsteller hatte im selben statusrechtlichen Amt zum Stichtag 1. August 2008 ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als der Beigeladene erzielt. Diesen leistungsbezogenen Aspekt hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung mangels Erwähnung in der Kommissionsniederschrift vom 21. Mai 2014 und an anderer Stelle im Verwaltungsvorgang nicht aufgegriffen und in Beziehung zum Ergebnis des „strukturierten Auswahlgesprächs“ gesetzt. Ist aber bei der vom Antragsgegner zu treffenden Ermessensentscheidung ein wesentlicher eignungsbezogener Gesichtspunkt gar nicht in dessen Überlegungen eingestellt worden, so erweist sich die getroffene Auswahl zur Besetzung der Beförderungsstelle als zu Lasten des unterlegenen Antragstellers fehlerhaft.

Bei der gebotenen Gegenüberstellung der älteren dienstlichen Beurteilungen und des Auswahlgesprächs hätte der Antragsgegner auch berücksichtigen müssen, dass Auswahlgespräche, wenn sie – wie hier – ohne formalisierte Vorgaben, ohne wissenschaftliche Absicherung und ohne Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Bedingungen durchgeführt werden, was sie manipulationsanfällig macht, in ihrem Wert als Erkenntnisgrundlage bei der nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung begrenzt sind. Sie können nach der Rechtsprechung – bei Konkurrenz unter Beamtenbewerbern – grundsätzlich nur zur Abrundung des sich aus dienstlichen Beurteilungen oder vergleichbaren Leistungsnachweisen ergebenden Bildes (insbesondere bei danach anzunehmendem Qualifikationsgleichstand) herangezogen werden.

OVG NRW, Urteil vom 21. Juni 2012 - 6 A 1991/11 -, DÖD 2012, 228: Dort in Abgrenzung zum formalisierten Eignungsfeststellungsverfahren vor Besetzung von Schulleiterstellen.

Der Antragsgegner kann nicht damit gehört werden, dem Dienstherrn stehe hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit aus früheren Beurteilungen zusätzliche Erkenntnisse für den Leistungsvergleich gewonnen werden können, ein Beurteilungsspielraum zu. Gerade die von ihm in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung verbietet ein generelles Ausblenden älterer dienstlicher Beurteilungen. Das OVG NRW hat in seinem Beschluss vom 30. Dezember 2009 – 6 A 921/07 -, juris, Rn. 38, wie folgt ausgeführt:

Dabei kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit aus früheren Beurteilungen zusätzliche Erkenntnisse für den Leistungsvergleich gewonnen werden können, ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge, dass die Entscheidung im Grundsatz nur dann zu beanstanden ist, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Diesen Entscheidungsspielraum hat das beklagte Land allerdings falsch eingeschätzt. Soweit es der Auffassung ist, ältere Beurteilungen generell nicht berücksichtigen zu müssen, weil diesen im Verhältnis zu den Hilfskriterien kein höherer Erkenntniswert über die Bewährung in dem zu vergebenden Beförderungsamt zukomme, steht diese Annahme im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats, nach der frühere dienstliche Beurteilungen unmittelbar über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben und die aus ihnen gewonnenen Erkenntnisse deshalb gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen sind. […]Damit steht die Berücksichtigung älterer Beurteilungen bei einer Auswahlentscheidung unter aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn. Ein Einschätzungsspielraum kommt ihm ausschließlich hinsichtlich der - nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beantwortenden - Frage zu, ob die den Konkurrenten früher erteilten Beurteilungen miteinander vergleichbar sind und inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist. Eine solchermaßen am Einzelfall orientierte Begründung, die eine Vernachlässigung der Vorbeurteilungen möglicherweise als vertretbar hätte erscheinen lassen können, hat das beklagte Land vorliegend indes nicht gegeben.

Auf diese Grundsätze verweist auch der vom Antragsgegner angeführte Beschluss des OVG NRW vom 16. August 2012 - 6 B 720/12 -, juris, Rn. 7 und 8.

Ohne dass es hierauf entscheidend ankäme, merkt die Kammer noch Folgendes an: Das Polizeipräsidium E.          hat am 1. August 2012 eine „Besondere Dienstanweisung zur Regelung der Personalverwendung und des Stellenbesetzungsverfahrens im PP E.          “ (Gz.: ZA 00-00.00.00 – nachfolgend: Dienstanweisung) erlassen, die bislang nicht formell aufgehoben worden ist. Seine Vorgehensweise im vorliegenden Auswahlverfahren ist mit den Bestimmungen der Dienstanweisung schwerlich vereinbar. Diese sieht bei der Besetzung von Funktionen nach A 12 und A 13, soweit hier von Interesse, folgendes Verfahren vor: Im Falle der landesweiten Ausschreibung einer Stelle nach dem Erlass des Innenministeriums für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 befasst sich eine Auswahlkommission mit den Bewerbungen (§§ 11 ff. Dienstanweisung). Der Leiter der Auswahlkommission unterbreitet der Kommission einen Auswahlvorschlag nach Aktenlage, wenn der Vorschlag auf die Kriterien a) aktuelles statusrechtliches Amt, b) aktuelle dienstliche Beurteilung im statusrechtlichen Amt, c) letzte dienstliche Beurteilung und d) alle weiteren Qualifizierungskriterien gestützt werden kann (§ 13 Dienstanweisung). Ist eine Auswahlentscheidung hiernach nicht möglich, weil die Bewerber sich nach diesen Kriterien als im Wesentlich gleich qualifiziert erweisen, werden sie zu einem Auswahlgespräch eingeladen (§ 14 Abs. 1 Dienstanweisung). Nach Abschluss der Auswahlgespräche votieren die stimmberechtigten Mitglieder der Auswahlkommission (§ 14 Abs. 5 Dienstanweisung). Sodann legt der Leiter der Auswahlkommission das Votum der Auswahlkommission, gegebenenfalls mit abweichenden Voten, über den Leiter der Direktion ZA dem Behördenleiter zusammen mit der Ergebnisniederschrift zur Entscheidung vor (§ 15 Abs. 1 Dienstanweisung). Der Behördenleiter gibt seine Entscheidung nach Beteiligung des Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung den Bewerbern bekannt; er kann die Bekanntgabe delegieren (§ 15 Abs. 3 Dienstanweisung). Hiernach dürfte bereits kein Raum für die Durchführung der Auswahlgespräche gewesen sein. Vielmehr hätte es zumindest nahe gelegen, gemäß § 13 Dienstanweisung eine Entscheidung bereits nach Aktenlage zu treffen, weil die hiernach maßgebenden, „für die Einschätzung der Leistung und Geeignetheit der zugelassenen Bewerber“ zugrundezulegenden „Kriterien“ den Ausschlag zugunsten des Antragstellers gaben.

Bei einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren erscheint auch die Auswahl des Antragstellers nicht unmöglich. Allerdings dürfte hierbei auf die aktuellen, zum Stichtag 1. Juni 2014 erstellten Regelbeurteilungen abzustellen sein. Auch ist nicht zu verkennen, dass der Antragsteller in dieser Beurteilungsrunde im Vergleich zum Beigeladenen bei gleichem Gesamturteil (5 Punkte) in zwei Merkmalen lediglich mit 4 Punkten bewertet worden ist, während der Beigeladene durchgängig 5 Punkte erhalten hat. Ob sich aber hieraus ein Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen ergibt, ist nicht zwingend, obliegt vielmehr der Entscheidung des Antragsgegners. Zudem kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung vom 4. September 2014 Einwände erheben und ein (noch) besseres Beurteilungsergebnis erzielen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, dem Antragsgegner etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser in der Sache gleichfalls unterlegen ist und zudem keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 4, Satz 1 Nr. 1 sowie den Sätzen 2 und 3 GKG in der bei Antragstellung geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 Satz 1 GKG). Der sich hieraus ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte zu reduzieren. Demnach ist als Streitwert ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 13 ÜBesG NRW) festgesetzt worden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 162/12 -, juris.