Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 23. Mai 2016 - 2 L 4033/15

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die an der Städtischen U.       -I.     -Realschule für Jungen und Mädchen in X.        ausgeschriebene Stelle mit der Aufgabenbeschreibung „Beratungs- und Koordinierungsaufgaben zur Qualitätssicherung im Bereich der Inklusion in den kommenden 4 Jahren (auslaufendes System). Weiterentwicklung des Konzeptes zur Integrativen Lerngruppe“ nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Auswahlentscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist.

Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 17. Dezember 2015 gestellte, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen. Denn durch dessen Ernennung und Einweisung in die Stelle würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht endgültig vereitelt werden.

Ein Anordnungsanspruch ist gleichfalls gegeben, weil die letzte Auswahlentscheidung der Bezirksregierung E.          (Bezirksregierung) vom 6. November 2015, die diese zugunsten des Beigeladenen getroffen hat, rechtsfehlerhaft ist.

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).

Die Auswahlentscheidung ist allerdings in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Insbesondere wurde die Auswahlentscheidung in ausreichendem Maße dokumentiert. Die Bezirksregierung hat ihre wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt, sodass der Antragsteller in die Lage versetzt worden ist, von den tragenden Gründen der gegen ihn ausgefallenen Entscheidung Kenntnis zu nehmen. In dem Besetzungsvermerk vom 6. November 2015 hat die Bezirksregierung die Auswahl des Beigeladenen darauf gestützt, dass dieser nach inhaltlicher Ausschärfung der jeweils mit dem Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße.“ endenden dienstlichen Beurteilungen ein höheres Kompetenzniveau im Vergleich zum Antragsteller nachgewiesen habe, da ein größeres Maß an Kompetenzen bezüglich der Aufgabenstellung attestiert werde. Der Beigeladene habe sich u. a. im Projekt zur Gründung und den Aufbau einer Sekundarschule, welches auch für die Weiterentwicklung des Konzepts zur Integrativen Lerngruppe an der U.       -I.     -Realschule diene, sowie im Landesprogramm „Kein Abschluss ohne Anschluss“, vor allem im Bereich „Potentialanalyse, Berufswahlpass“, engagiert und nachgewiesen, dass er an verantwortlicher Stelle konzeptionell wichtige Bereiche federführend umsetzen kann. Ebenso habe der Beigeladene im Kolloquium nachgewiesen, dass er durch die Arbeit in der inklusiven Klasse 7a in hohem Maße konzeptionell gearbeitet habe. Ferner habe der Beigeladene im Kolloquium die Weiterentwicklung des Konzepts zur Integrativen Lerngruppe für die nächsten 3 Jahre skizziert und konkretisiert. Der Antragsteller habe sich hingegen in diesem Zusammenhang ausschließlich auf die Reflektion seiner unterrichtlichen Tätigkeit in der inklusiven Lerngruppe beschränkt und hier konzeptionelles Nachvornedenken vermissen lassen.

Die an den Antragsteller gerichtete Konkurrentenmitteilung vom 30. November 2015 weist als Auswahlerwägung ebenfalls den angenommenen Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen bei weitgehender inhaltlicher Übernahme des Besetzungsvermerks aus.

Ob diese Erwägung dem Leistungsgrundsatz in vollem Umfang gerecht wird, ist für das formelle Dokumentationserfordernis unerheblich; denn dieses verlangt nur, dass die tatsächlich angestellten Auswahlerwägungen wahrheitsgemäß niedergelegt werden.

Die Gleichstellungsbeauftragte wurde ordnungsgemäß beteiligt und hat in Kenntnis des  Besetzungsvermerks keine Bedenken erhoben.

Ob der zuständige Personalrat bereits seine Zustimmung zu der Beförderung des Beigeladenen erteilt hat, ist nicht zweifelsfrei. Der unter dem 25. November 2015 aktenkundige Rücklauf vom Personalrat weist ein Kreuz auf, dem inhaltlich divergierende Ergebnisse zugeordnet sind: „Der Personalrat stimmt zu“ bzw. „ … hat nicht zugestimmt“. Nach § 66, § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW ist die Zustimmung jedoch noch nicht bei der Auswahlentscheidung vonnöten, sondern erst „bei Beförderung“. Sie kann daher noch rechtzeitig eingeholt werden.

Vgl. auch Beschluss der erkennenden Kammer vom 16. Oktober 2014 - 2 L 1357/14 -.

Im konkreten Fall obläge es dem Antragsgegner, dem abgegeben Votum des Personalrats durch ergänzende Rückfrage die erforderliche Eindeutigkeit zu verleihen. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner das Beteiligungsrecht des Personalrats missachten würde, liegen nicht vor.

Die Auswahlentscheidung steht aber mit dem materiellen Recht nicht in Einklang.

Die Bezirksregierung hat diese im Grundsatz allerdings zutreffend auf die aus Anlass der Bewerbungen um die streitige Beförderungsstelle im Mai 2015 erstellten dienstlichen Beurteilungen gestützt. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer solchen aktuellen dienstlichen Beurteilung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 ‑, DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 ‑ 2 C 31.01 ‑, DÖD 2003, 200.

Gegen die dienstlichen Beurteilungen der beteiligten Lehrkräfte sind erhebliche rechtliche Bedenken zu erheben, weil die regelmäßig obligatorisch durchzuführenden Beurteilungsgespräche

-          Vgl. Nr. 5.1 Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung, RdErl. d. Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2.1.2013, BASS 21-02 Nr. 2 (BRL) -

jeweils deutlich vor der Unterrichtsmitschau und dem Kolloquium (beides am 8. Mai 2015) als den wesentlichen Beurteilungsgrundlagen durchgeführt worden sind (am 5. März 2015 im Falle des Antragstellers und am 26. März 2015 im Falle des Beigeladenen) und im Falle des Antragstellers in der Aufgabenbeschreibung unter Abschnitt I. 3. lit. c) dessen Teilabordnung an die Städtische Sekundarschule X.        im Umfang von 8/25,5 Wochenstunden ab dem Schuljahr 2014/2015 – zum Schuljahr 2015/2016 erfolgte die Versetzung – keine Erwähnung gefunden hat, sondern nur die Ausführungen des beurteilenden Schulleiters zum Kolloquium erkennen lassen, dass der Antragsteller Gemeinsamen Unterricht in der Klasse 5 der Sekundarschule abgehalten hat.

Ein klarer Verstoß gegen die BRL liegt darin begründet, dass im Falle einer Unterrichtserteilung an mehreren Schulen die vom Schulleiter der Stammschule zu erstellende dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung eines formlosen, ebenfalls zu den Personalakten zu nehmenden Beitrags des Schulleiters der Schule vorzunehmen ist, auf die der andere Teil der Unterrichtserteilung entfällt. Das ist hier sowohl beim Antragsteller als auch beim Beigeladenen unterlassen worden. Zwar erwähnt Nr. 2.7 BRL den hier einschlägigen Beurteilungsanlass in Nr. 3.1.2 (vor einer Beförderung) nicht; diese Lücke wird aber durch die vorrangige Regelung in § 59 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SchulG NRW geschlossen. Danach erstellt der Schulleiter auch die dienstlichen Beurteilungen für Lehrkräfte der Schule vor Übertragung des ersten Beförderungsamtes einer Laufbahn (soweit kein Leitungsamt im Sinne von § 60 Abs. 1). Diese Zuständigkeit ist hier in bezug auf die ausgeschriebene Stelle begründet worden.

Darüber hinaus ist auch die Auswahlentscheidung als solche zu beanstanden, weil der Besetzungsvermerk der Bezirksregierung den angenommenen Qualifikationsvorsprung zugunsten des Beigeladenen nicht plausibel nachgezeichnet hat. Für die bei gleichlautendem Gesamturteil im Ausgangspunkt gebotene inhaltliche Ausschöpfung gelten folgende allgemeine Maßstäbe:

Der Dienstherr ist zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt; er ist vielmehr verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn allerdings ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist deshalb im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Hieraus folgt: Will der Dienstherr sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung eine besondere Begründungs- und Substantiierungspflicht. Will der Dienstherr demgegenüber im Rahmen der vergleichenden Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen aus bestimmten Einzelbewertungen die bessere Eignung eines Bewerbers ableiten, so müssen diese Einzelfeststellungen den Qualifikationsvorsprung mit hinreichender Eindeutigkeit aufzeigen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 – 6 B 2451/04 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 10. September 2004 – 6 B 1585/04 -, juris, und vom 30. Januar 2009 – 6 B 105/09 -, RiA 2009, 141;vgl. nunmehr auch BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, IÖD 2011, 220; dieser Rechtsprechung hat sich die erkennende Kammer in ihrem Beschluss vom 12. Oktober 2011 – 2 L 1251/11 – juris, angeschlossen.

An der hinreichenden Eindeutigkeit des zugunsten des Beigeladenen angenommenen Qualifikationsvorsprungs fehlt es allerdings. Diesen leitet die Bezirksregierung nach ihrem konkretisierenden Vortrag im Eilverfahren schwerpunktmäßig aus dessen Einsatz und Arbeit bei der Erstellung des pädagogisch-didaktischen Konzepts der aufbauenden, im selben Hause befindlichen Sekundarschule ab. Dafür gibt es nach dem Akteninhalt aber keine greifbaren Anhaltspunkte, weil es an dem erforderlichen Beitrag des Schulleiters der Sekundarschule im Rahmen des aktuellen Beurteilungsverfahrens fehlt. Der Beigeladene ist seit dem Schuljahr 2013/2014 im Umfang von 8/28 bis 10/28 Wochenstunden an die Städtische Sekundarschule X.        abgeordnet worden. Nach der vom Antragsteller im laufenden Eilverfahren eingeholten Auskunft des Leiters der Sekundarschule X.        ist der Beigeladene an der Erstellung eines pädagogisch-didaktischen Gesamtkonzepts der Sekundarschule nicht beteiligt gewesen. Ein solches Engagement des Beigeladenen ergibt sich auch nicht aus einer früheren Stellungnahme des Leiters der Sekundarschule X.        , die aus Anlass der dienstlichen Beurteilung zum Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit zur Personalakte des Beigeladenen gelangt ist. Darin ist zwar von einem hervorragenden Engagement als Gründungsmitglied der Sekundarschule die Rede. Die konkret aufgezählten Funktionen, die der Beigeladene an der Sekundarschule übernommen hat (Unterricht in katholischer Religion, Erstellung eines schuleigenen Lehrplans, Mitglied der Schulkonferenz, Mitglied der Steuergruppe Fortbildung) lassen jedoch keinen Rückschluss auf die von der Bezirksregierung im Eilverfahren behauptete Beteiligung zu.

Das im Besetzungsvermerk an zweiter Stelle genannte Engagement des Beigeladenen im Landesprogramm „Kein Abschluss ohne Anschluss“, vor allem im Bereich „Potentialanalyse, Berufswahlpass“, ist im Gesamtzusammenhang seiner Entstehung und vorangegangenen Bewertung durch den schulfachlichen Dezernenten wohl zu relativieren. Ausgangspunkt ist die Konzeption und Durchführung eines Schülerbetriebspraktikums, für das der Beigeladene gemeinsam mit einer Kollegin verantwortlich gezeichnet hat. Diesen Umstand und die spätere Verknüpfung mit dem Landesprogramm bewertete der schulfachliche Dezernent bei der Bezirksregierung als Aktivität, die im Amt begründet sei und eine besondere Auszeichnung (gemeint ist eine in der dienstlichen Beurteilung festgestellte Auszeichnung wegen besonderer Leistungen während der Probezeit, die eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit Beendigung der Probezeit ermöglicht, vgl. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 LBG NRW in Verbindung mit § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 2 LVO NRW; Anm. der Kammer) nicht rechtfertige.

Der im Besetzungsvermerk festgehaltene Nachweis einer in hohem Maße ausgeprägten konzeptionellen Arbeitsweise durch die Tätigkeit des Beigeladenen in der inklusiven Klasse 7a und die Weiterentwicklung des Konzepts zur Integrativen Lerngruppe für die nächsten 3 Jahre im Rahmen des Kolloquiums beruht auf einer Vertretungstätigkeit des Beigeladenen in der Klasse 7a, während der Antragsteller seinerzeit als planmäßig vorgesehener Lehrer der integrativen Lerngruppe Klasse 7a fungiert und diese Lerngruppe offenbar im dritten Jahr begleitet hat. Diesen qualitativen Unterschied nimmt die Bezirksregierung nicht in den Blick. Vielmehr verkürzt sie ihre nachfolgende Bewertung zu Lasten des Antragstellers, wenn sie in ihrem Besetzungsvermerk weiter ausführt, der Antragsteller habe sich in diesem Zusammenhang (gemeint ist offenbar das Kolloquium; Anm. der Kammer) ausschließlich auf die Reflexion seiner unterrichtlichen Tätigkeit in der inklusiven Lerngruppe beschränkt und hier konzeptionelles Nachvornedenken vermissen lassen. Diese Ausführungen lassen ihrerseits vermissen, ob die Bezirksregierung bei ihrer Auswahlentscheidung überhaupt zur Kenntnis genommen hat, dass der Antragsteller im Kolloquium auch den Gemeinsamen Unterricht in der Klasse 5b der Sekundarschule reflektiert hat. Nimmt man den bereits erwähnten Umstand hinzu, dass der beurteilende Schulleiter der U.       -I.     -Realschule in X.        die Tätigkeit des Antragstellers im Rahmen seiner Abordnung an die Sekundarschule in der Aufgabenbeschreibung unter Abschnitt I. 3. lit. c) der dienstliche Beurteilung gänzlich unerwähnt lässt, so spricht alles dafür, dass die Bezirksregierung in ihrer Auswahlentscheidung einen wesentlichen Aspekt zu Lasten des Antragstellers unberücksichtigt gelassen hat.

Die Einlassungen des Beigeladenen im Eilverfahren lassen keine darüber hinausgehenden  Gesichtspunkte erkennen, die für eine abweichende Entscheidung der Kammer sprechen. Das gilt insbesondere für die vorgetragenen Erfahrungen auf dem Gebiet schulischer Koordinierungsaufgaben, abgeleitet aus seiner Funktion als Studien- und Berufswahlkoordinator. Es liegt auf der Hand, dass sich die Funktionen von Bewerbern um eine Beförderungsstelle, die diese bei der Verrichtung ihres Schuldienstes wahrnehmen, regelmäßig unterscheiden. Ein Qualifikationsvorsprung, abgeleitet aus der vom Beigeladenen hervorgehobenen Funktionswahrnehmung, drängt sich jedenfalls nicht auf. Im Übrigen gilt folgendes: Die Bezirksregierung hat sich außerstande gesehen, aus den übrigen Formulierungen in den dienstlichen Beurteilungen, die von demselben Schulleiter als Beurteiler erstellt worden sind, einen Leistungsvorsprung für den Antragsteller oder den Beigeladenen abzuleiten. Der bereits erwähnte Beurteilungsspielraum des Dienstherrn bei der inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen verbietet es dem erkennenden Gericht, insoweit eigene Erwägungen aufzuzeigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten des Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil er sich nicht durch Stellung eines eigenen Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache unterlegen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 13 ÜBesG NRW) in Ansatz gebracht worden.