Verwaltungsgericht Düsseldorf Urteil, 05. Juli 2016 - 19 K 7683/14

Tenor

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Kindertagespflege bei der Tagespflegeperson Frau E.       für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 31. Juli 2015 zu bewilligen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Der am 0.0.2012 geborene Kläger lebt mit seinen Eltern in L.      . Die Eltern arbeiten in U.          , der Vater als Konrektor mit voller Stelle an einer Grundschule mit offenem Ganztag, die Mutter seit Mai 2013 mit 13 Stunden an einem Gymnasium. Am 20. Februar 2013 beantragten die Eltern für den Kläger Kindertagespflege ab dem 1. März 2013 bei der Tagespflegemutter V.   E.       in U.          , wobei sie später angaben, dass die Betreuungszeit für 29 Stunden pro Woche benötigt werde. Die Beklagte übersandte am 27. März 2013 einen vorformulierten Betreuungsvertrag sowohl an die Tagespflegemutter als auch an die Eltern des Klägers mit der Bitte, diesen unterschrieben zurückzureichen. Unter Ziffer 15. ist als Vertragsende der 31. Juli 2014 bestimmt. Der Beklagte übersandte unter dem 24. April 2013 jeweils eine Ausfertigung des Betreuungsvertrages an die Tagespflegemutter und an die Eltern.

Nachdem offenbar vorher schon entsprechender Kontakt zum Jugendamt aufgenommen worden war, beantragten die Eltern des Klägers am 5. Mai 2014 schriftlich für ihn eine Verlängerung des Betreuungsverhältnisses bei Frau E.       bis zum 31. Juli 2015. Sie führten aus, die Verlängerung des Betreuungsvertrages sei ihnen wichtig, weil sie volles Vertrauen zu Frau E.       erlangt hätten und sie zu einer wichtigen Bezugsperson für den Kläger geworden sei. Sie hielten einen Wechsel nach so kurzer Zeit nicht für kindgerecht. Neben der hervorragenden Förderung im familiären Umfeld befürworteten sie die Betreuung in der Kleingruppe. Weil sie beide berufstätig seien, seien auch die flexiblen Betreuungszeiten besonders wichtig. Ausdrücklich beriefen sich die Eltern auf das Wunsch- und Wahlrecht.

Die Beklagte nahm zu dem Verlängerungsantrag unter dem 17. Juni 2014 dahingehend Stellung, der Rechtsanspruch auf einen Betreuungsplatz sei erfüllt, wenn das Jugendamt entweder einen Platz in der Kindertagespflege oder einen Platz in einer Kindertageseinrichtung anbieten könne. Eltern hätten keinen Anspruch auf einen Platz in einer bestimmten Tageseinrichtung oder auf eine bestimmte Betreuungsform. Ergebe sich wie im vorliegenden Fall die Situation, dass den Eltern ein Platz in einer Betreuungseinrichtung angeboten werden könne, obliege es den Eltern zu entscheiden, ob sie diesen Platz annehmen oder selbst finanziert die Tagespflege wählten. Da die Stadt L.      für die Plätze in den Tageseinrichtungen erhebliche finanzielle Eigenleistungen erbringen müsse, wäre eine Doppelfinanzierung eines zusätzlichen Platzes bei einer Tagespflegeperson wirtschaftlich nur vertretbar, wenn es keinen freien Platz in einer Kindertageseinrichtung gebe. Im Wohnbereich der Eltern des Klägers gebe es derzeit die Situation, dass das Jugendamt mehrere Plätze in verschiedenen Einrichtungen für Kinder ab zwei Jahren anbieten könne. Dieser Platz könne dann bis zur Einschulung des Kindes genutzt werden, ein weiterer Einrichtungswechsel sei aus Sicht des Jugendamtes nicht erforderlich. Die Stadt L.      sei in der erfreulichen Situation, dass schon mehr als 40% der Kinder unter drei Jahren im Rahmen eines Betreuungsangebotes versorgt würden. Dies führe dazu, dass mittlerweile eine größere Auswahl an Betreuungsplätzen zur Verfügung stehe. Der Jugendhilfeausschuss habe in der grundlegenden Ausbauplanung beschlossen, dass in der Stadt L.      Kinder ab zwei Jahren in einer Betreuungseinrichtung betreut werden sollten. Demzufolge seien alle Tageseinrichtungen der Beklagten für diese Altersgruppe ausgebaut und weiterentwickelt worden. Für die städtischen Kindertageseinrichtungen sei ein Gesamtkonzept erstellt und für die Bildungsbereiche für unter Dreijährige erweitert worden. Dieses Konzept orientiere sich an den durch das Land Nordrhein-Westfalen erprobten Bildungsgrundsätzen für Kinder von 0‑10 Jahren. Die Umsetzung dieser Bildungsbereiche erfülle dann jede Kindertageseinrichtung selbst mit Leben. Zudem arbeiteten die Kindertageseinrichtungen in den Bereichen L.      -Süd, L.      -Mitte sowie L.      -Nord jeweils trägerübergreifend als Familienzentren zusammen. Abschließend machte die Beklagte das Angebot, den Eltern die freien Plätze in den Kindertageseinrichtungen vorzustellen und den Kontakt zu den Einrichtungsleiterinnen herzustellen.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 widersprachen die Eltern des Klägers dieser Rechtsauffassung und legten dar, als Eltern stehe ihnen ein Wunsch- und Wahlrecht hinsichtlich der Betreuungsform zu. Sicherlich sei dieses Recht auf das zur Verfügung stehende Angebot beschränkt, es sei aber nicht ersichtlich, inwieweit eine bereits bestehende Betreuungsform gekündigt werden müsse, weil dies seitens der Beklagten so erzwungen werde. Selbstverständlich hätten sie Verständnis dafür, dass die Beklagte mit großer finanzieller Eigenleistung die Plätze in der Kindertagespflege eingerichtet habe. Es könne aber nicht zu Lasten ihres Wunsch- und Wahlrechts gehen, wenn dort zur Zeit noch Plätze zur Verfügung stünden.

Die Beklagte erwiderte darauf, nach der Gesetzeslage seien die beiden Betreuungsformen Kindertageseinrichtung und Kindertagespflege gleichwertig. Der Betreuungsanspruch könne also nur darauf gerichtet sein, dass die Förderung in der einen oder in der anderen Form durchgeführt werde. Daran ändere auch das Wunsch- und Wahlrecht nichts. Dieses stehe unter dem Vorbehalt, dass keine unverhältnismäßigen Mehrkosten entstünden. Diese entstünden jedoch, wenn sie, die Beklagte, verpflichtet wäre, neben dem mit erheblichen Anstrengungen verbundenen Aufbau von Betreuungsplätzen in Tageseinrichtungen für Unter-Dreijährige auch noch, sozusagen als Parallelangebot, Betreuungsplätze in der Tagespflege einzurichten bzw. zu finanzieren. Dies gelte umso mehr, als durch beide Betreuungsformen der Gesetzeszweck, die Vereinbarkeit von Familie und Kindern und Berufstätigkeit zu erhöhen, erreicht werde. Eltern und Kinder müssten sich insoweit zwar nicht auf ungeeignete Betreuungsformen verweisen lassen, aber die Geeignetheit der angebotenen Betreuungen dürfte wohl außer Zweifel stehen. Selbstverständlich bleibe den Eltern des Klägers die Möglichkeit, dessen Betreuung im Rahmen der Kindertagespflege fortzusetzen und selbst zu finanzieren.

Das Ministerium für Familie, Kinder, Jugend, Kultur und Sport, an das sich die Eltern mit der Bitte um Auskunft gewandt hatten, bestätigte deren Rechtsauffassung mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 an die Beklagte. Diese legte mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2014 unter Darlegung der Kosten eines Platzes in einer Kindertagesstätte und der Kosten, die bei einer Betreuung durch eine Kindertagespflegeperson anfallen, gegenüber dem Ministerium die finanziellen Belastungen der Kommune infolge der Verpflichtung zur Bereitstellung von bedarfsgerechten Betreuungsplätze dar. Sie vertrat weiterhin die Rechtsauffassung, wonach diese Kosten im Rahmen des Kostenvergleichs beim Wunsch- und Wahlrecht zu berücksichtigen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 76 bis 81 der Beiakte Heft 1 verwiesen.

Am 20. November 2014 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, weil über den Antrag vom 5. Mai 2014 über die weitere Betreuung in der Kindertagespflege bisher nicht entschieden worden war. Er lässt ergänzend zu dem Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren vortragen, der Standpunkt der Beklagten führe dazu, dass Kindertagespflegepersonen jedes Jahr mit einer komplett neuen Gruppe Kinder zu starten hätte, was nicht den geforderten pädagogischen Ansprüchen entspreche. Die Beklagte habe nicht nur gegenüber den Kindertageseinrichtungen Fürsorge walten zu lassen, sondern auch Verantwortung gegenüber Tagespflegepersonen zu übernehmen und diese nicht als Übergangslösung auszunutzen.

Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren bemängelt habe, dass eine nicht in L.      ansässige Tagespflegeperson ausgewählt worden sei, weist der Kläger darauf hin, dass bei Abschluss des Betreuungsvertrages mit Frau E.       keine Rolle gespielt habe, weil die Beklagte damals einen Engpass in der örtlichen Kindertagespflege befürchtet habe. Bisher habe auch eine Zusammenarbeit der Jugendämter insoweit kein Problem dargestellt, so arbeite auch Frau E.       seit Jahren mit dem Jugendamt der Beklagten zusammen und habe in der Vergangenheit regelmäßig Kinder aus L.      betreut.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, ihm Kindertagespflege bei einer Kindertagespflegeperson für die Zeit vom 1. August 2014 bis zum 31. Juli 2015 zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ergänzt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor, unabhängig von dem reinen Kostenvergleich sei in diesem Einzelfall die Übernahme der Betreuungskosten für eine Tagespflegeperson unverhältnismäßig. Es lägen keine Gründe vor, nach denen es den Eltern oder dem Kläger unzumutbar sein könne, eine andere Betreuung in Anspruch zu nehmen. Bei der Wertung nach § 5 SGB VIII sei letztlich die Frage zu beantworten, welche Kosten die Allgemeinheit zu tragen habe und welche Kosten als private Angelegenheit anzusehen seien. Sie, die Beklagte, könne nicht uneingeschränkt alle persönlichen Vorlieben der Eltern berücksichtigen. Es gehe zu Lasten der Allgemeinheit, wenn Kapazitäten in den Tageseinrichtungen ungenutzt blieben. Auf Dauer habe dies zur Konsequenz, dass eine bedarfsgerechte Sicherstellung von Betreuungsplätzen nicht gewährleistet werden könne. Das Vorgehen der Beklagten habe den Vorteil, dass jüngere Kinder immer einen Platz bei einer Tagespflegeperson bekommen könnten und die Plätze der Tagespflegepersonen immer nachbelegt würden. Damit sei die finanzielle Situation der Tagespflegepersonen planbar, was eine höhere Zufriedenheit schaffe. Gerade durch die Einrichtung der Familienzentren erlebten sich die Tagespflegepersonen und die Kindertageseinrichtungen als ein aufeinander abgestimmtes Angebot.

Hervorzuheben sei auch, dass die Eltern des Klägers eine Tagesmutter gewählt hätten, die ihre Dienste nicht im Stadtgebiet der Beklagten anbiete und auch keine Bedarfsabstimmung mit der Nachbarkommune erfolgt sei. Es sei deshalb auch relevant, ob und in welchem Umfang sie, die Beklagte, verpflichtet sei, einen arbeitsplatznahen Bedarf in anderen Kommunen im Rahmen des § 24 Abs. 2 SGB VIII abzudecken. Das Wunsch- und Wahlrecht könne sich nur auf solche Einrichtungen beziehen, auf die ein Träger der Jugendhilfe in einer Weise zurückgreifen könne, dass er seine Verpflichtung gegenüber dem Träger der Einrichtung auch durchsetzen könne. Eine ähnliche Situation bestehe gegenüber Tagesmüttern. Die Beklagte könne sie nicht verpflichten, ein Kind aufzunehmen, weil diese im Rahmen der Privatautonomie entscheiden könne, mit wem sie einen Vertrag abschließe wolle.

Dass die Tagespflegeperson nicht im L.      arbeite, sei bei Abschluss des Betreuungsvertrages von ihr, der Beklagten, nicht thematisiert worden, weil der Beginn der Betreuung vor dem Inkrafttreten des Rechtsanspruchs für Kinder ab dem vollendeten ersten Lebensjahr gelegen habe. Bedingt durch den zügigen Ausbau der Plätze für Unter-Dreijährige seit 2008 und die Einführung eines Rechtsanspruchs im Jahre 2013 habe sich die Situation für alle Jugendämter aber deutlich verändert. Die bis dahin praktizierte Vorgehensweise, Kinder im Einzelfall auch außerhalb der zuständigen Kommune betreuen zu lassen, sei seit der Einführung des Rechtsanspruchs – wenn überhaupt – nur noch für Kinder bis zu Vollendung des ersten Lebensjahres möglich. Denn alle anderen Kinder würden im Rahmen der jährlich stattfindenden Jugendhilfeplanung durch den örtlich zuständigen Jugendhilfeträger planerisch versorgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die vorliegende Klage ist gemäß § 75 VwGO als Untätigkeitsklage zulässig.

Voraussetzung für die Erhebung einer Verpflichtungsklage war grundsätzlich, dass die Behörde zunächst einen ablehnenden Bescheid erlassen hat. Nach § 75 Satz 1 VwGO ist die Klage davon abweichend allerdings auch dann zulässig, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund nicht entschieden worden ist. Dabei kann die Klage nicht vor Ablauf von drei Monaten seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes erhoben werden, es sei denn, dass wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kläger bzw. seine Eltern haben den Antrag auf Weiterführung der Betreuung bei Frau E.       spätestens am 5. Mai 2014 gestellt, so dass bei Klageerhebung im November 2014 ein Zeitraum von mehr als drei Monaten verstrichen war. Das Schreiben der Beklagten vom 17. Juni 2016 stellt dabei keinen ablehnenden Bescheid dar. Denn damit sollte, wie sich aus dem einleitenden Satz ergibt, lediglich eine Stellungnahme abgegeben, aber keine Regelung getroffen werden. Auch dem Schreiben vom 5. August 2014, das im Wesentlichen auf die Ausführungen im Schreiben vom 17. Juni 2016 Bezug nimmt, lässt sich keine Regelung entnehmen. So haben die Eltern des Klägers auch unwidersprochen vorgetragen, der zuständige Beigeordnete der Beklagten habe ihnen im September 2014 erklärt, der Antrag werde nicht beschieden.

Die Klage ist auch begründet.

Der Kläger hat Anspruch gegen die Beklagte auf Förderung in Kindertagespflege durch die von seinen Eltern ausgewählte Pflegeperson in der Zeit vom 1. August 2014 bis zum 31. Juli 2015.

Nach § 24 Abs. 2 SGB VIII hat ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege, wobei sich der Umfang der Betreuung nach dem individuellen Bedarf richtet. Der Kläger hatte im entscheidungserheblichen Zeitraum einen Anspruch auf Förderung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII, weil er noch keine drei Jahre alt war. Dass der Kläger in diesem Zeitraum grundsätzlich einen Anspruch auf Betreuung hatte, wird von der Beklagten auch nicht bestritten.

Die Beteiligten streiten lediglich darum, ob die Beklagte den Anspruch des Klägers unter Hinweis auf freie Kapazitäten in städtischen Kindergärten als erfüllt ansehen und deshalb die Bearbeitung des Antrages auf Betreuung in Kindertagespflege ablehnen durfte.

Nach § 5 Abs. 1 SGB VIII haben Leistungsberechtigte das Recht, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Hilfe zu äußern. Der Wahl und den Wünschen soll entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist (§ 5 Abs. 2 SGB VIII).

Diese Vorschrift gilt für sämtliche Kinder- und Jugendhilfeleistungen, also auch für die Betreuung nach § 24 SGB VIII. Mit der Einführung des in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII geregelten Anspruchs „auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege“ ist ein Wahlrecht zwischen den beiden Betreuungsformen geschaffen worden, das im Rahmen der Kapazitätsgrenzen von Leistungsempfänger bzw. seinen Eltern als seinen gesetzlichen Vertretern wahrgenommen worden ist. Das zuständige Jugendamt ist in Ansehung des Wunsch- und Wahlrechts in den gesetzlich vorgesehenen Grenzen verpflichtet, den Leistungsberechtigten auch die ihren Wünschen entsprechende Leistungsform zu vermitteln bzw., soweit diese von den Eltern nachgewiesen wird, auch zu bewilligen.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 20. April 2016 – 12 A 1262/14 -, juris, m.w.N.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 6. Oktober 2014 – 4 ME 216/14 -, juris

Da die Eltern des Klägers eine Tagespflegeperson mit freien Kapazitäten nachgewiesen haben, war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die Betreuung bei dieser Tagespflegeperson auch zu bewilligen.

Dem stehen auch unverhältnismäßige Mehrkosten im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII nicht entgegen. Dabei lässt sich nach den vorgelegten Berechnungen der Beklagten schon nicht zweifelsfrei feststellen, ob überhaupt Mehrkosten in diesem Sinne entstanden sind. Ob Mehrkosten bei Ausübung des Wahlrechts vorliegen, lässt sich im Einzelfall aus einem Vergleich der Kosten der von dem Leistungsberechtigten gewünschten Maßnahme und der vom Träger der Jugendhilfe konkret nachgewiesenen zumutbaren Alternative der Bedarfsdeckung ermitteln.

Vgl. OVG NW, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 12 A 2470/13 –, juris m.w.N.

Die Beklagte hat im vorliegenden Fall keinen freien Kinderbetreuungsplatz konkret angeboten, sondern sich darauf beschränkt, den Eltern mitzuteilen, sie könne einen Kontakt zu einem Kindergarten mit freien Plätzen herstellen. Es kann dahinstehen, ob unter diesen Umständen ein korrekter, den Umfang der notwendigen Betreuung des Klägers berücksichtigender Alternativvorschlag gemacht wurde, zumal ein Bescheid mit einer verbindlichen Regelung nicht erstellt wurde. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der relativ unverbindliche Hinweis auf freie Plätze in einer städtischen Kindertageseinrichtung ausreichend gewesen wäre, lassen sich keine Mehrkosten für die Kindertagespflege gegenüber der Kindertageseinrichtung feststellen.

Denn es ist zu berücksichtigen, dass der Vater des Klägers nach der von ihm vorgelegten Bescheinigung seiner Schule wegen des dort durchgeführten offenen Ganztags täglich bis 17.00 Uhr eingebunden ist und die Mutter des Klägers nach dem von ihr übermittelten Stundenplan jedenfalls an einem Tag in der Woche bis 15.50 Uhr Unterricht hatte, so dass die Kinderbetreuung zumindest an einem Tag in der Woche auch den Nachmittagsbereich abdecken musste. Wie sich aus den Webseiten der städtischen Kindertagesstätten der Beklagten (www…..) ergibt, bieten lediglich zwei dieser Einrichtungen überhaupt Betreuungszeiten bis nach 16.00 Uhr an (M.       bis 16.30 Uhr und N.         bis 17.00 Uhr), alle anderen nur bis 16.00 Uhr. Auf die längere Betreuungszeit war die Mutter unter Berücksichtigung der Wegezeit bei einem Unterrichtsschluss erst um 15.50 Uhr aber angewiesen, zumal der Vater bis 17.00 Uhr dienstlich eingebunden war. Allerdings wird dieses Angebot nur bei einem Betreuungsumfang von 45 Stunden gemacht. Da die Beklagte bei ihren Überlegungen immer von einem Betreuungsumfang von 35 Stunden ausging, entzieht sich schon der Prüfung des Gerichts, ob überhaupt ein zumutbarer Platz im Umfang von 45 Stunden zur Verfügung gestanden hätte. Jedenfalls lassen sich aus dem Kostenvergleich zwischen einer nicht bedarfsgerechten Betreuung über 35 Stunden in einer Kindertagesstätte mit der bedarfsgerechten, allerdings wegen höherer Flexibilität nur in geringerem Umfang erforderlichen Betreuung bei einer Tagespflegeperson keine Mehrkosten im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII entnehmen.

Aber selbst wenn man diesen Kostenvergleich zugrunde legt, fallen keine unverhältnismäßigen Mehrkosten an. Nach den von der Beklagten ermittelten Zahlen (vgl. Bl. 70, 71 der Beiakte Heft 1) beträgt ihr Anteil an der Kosten der Kindertagespflege 262,67 Euro im Monat und an den Kosten eines Kindergartenplatzes 267,06 Euro im Monat, so dass die Kosten der Kindertagespflege niedriger wären als die der Kindertageseinrichtung. Geht man von den ebenfalls ermittelten Kosten ohne Abzug von Landeszuschüssen und Elternbeiträgen aus, fallen für die Tagespflegeperson Kosten von 535,92 Euro monatlich, also ein Jahresbetrag von 6.431,00 Euro an. Dem gegenüber stehen die Kosten für einen Platz in der Kindertageseinrichtung 6.283,69 Euro jährlich, so dass Mehrkosten in Höhe von 147,31 Euro oder rund 2,3% im Jahr vorliegen.

Selbst bei dieser zuletzt vorgenommenen Berechnung ergeben sich keine unverhältnismäßigen Mehrkosten. Der Begriff „unverhältnismäßige Mehrkosten“ in § 5 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und unterliegt deshalb in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der gerichtlichen Überprüfung. Mehrkosten sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann unverhältnismäßig, wenn die hieraus folgende Mehrbelastung des öffentlichen Haushalts zum Gewicht der vom Hilfebedürftigen aufgeworfenen Gründe für die von ihm getroffene Wahl nicht mehr in rechtem Verhältnis steht, so dass sich die Frage nach der Unverhältnismäßigkeit von Mehrkosten nicht in einem rein rechnerischen Kostenvergleich erschöpft, sondern eine wertende Betrachtungsweise verlangt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. August 2003 – 5 B 14/03 –, juris

Unter diesen Umständen wären Mehrkosten von 2,3% nicht als unverhältnismäßig anzusehen. Denn zum einen handelt es sich um eine relativ geringfügige Kostenüberschreitung. In der Rechtsprechung sind Mehrkosten von z.T. 30% als gerechtfertigt angesehen worden, wenn der Wunsch durch auch im Verhältnis zum Umfang der Mehrkosten angemessene nachvollziehbare Motive gerechtfertigt war. Je weiter die konkreten Mehrkosten die 30%-Marke unterschreiten, desto geringere Anforderungen sind an die Wertigkeit der Motive zu stellen.

Vgl. SG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 01. März 2011 – S 9 SO 2640/10 –, juris unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung.

Im vorliegenden Fall spielt neben dem Umstand, dass die Tagesmutter anders als die Kindertagesstätte flexibel auf die erforderlichen Betreuungszeiten reagieren kann, auch ihre größere Nähe zur Arbeitsstelle der Eltern eine Rolle, weil es gerade bei kleinen Kindern wichtig ist, im Notfall schnell vor Ort sein zu können. Nicht zu vernachlässigen gewesen dürfte für die Eltern auch der Umstand, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits an die Tagesmutter gewöhnt war. Demgegenüber war der von der Beklagten vorgeschlagene Platz mit 35-Stunden-Betreuung deutlich weniger geeignet, weil er schon die Arbeitszeiten der Eltern nicht abdecken konnte. Soweit die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf das Angebot einer Randzeitenbetreuung durch eine Tagespflegeperson hingewiesen haben, haben sie die daraus sich ergebenden Kosten bisher in die Vergleichsberechnung nicht eingestellt. Die Kosten der Betreuung in der Kindertagesstätte dürften unter diesen Umständen, wenn man denn überhaupt eine Tagespflegemutter für eine Betreuung von nur wenigen Stunden einmal in der Woche am Nachmittag gefunden hätte, jedenfalls auch unter Beschränkung des Kostenvergleichs auf die allgemeinen Kosten der Betreuungsformen deutlich über denen der von den Klägern gewählten Tagesmutter gelegen haben. Völlig außen vor gelassen ist bei dieser Betrachtung, dass der Kläger sich unter diesen Umständen nicht nur an eine neue Betreuungssituation in der Kindertagesstätte sondern gleichzeitig an eine andere Tagespflegemutter hätte gewöhnen müssen. Dass die Betreuung in der größeren Gruppe in der Kindertagesstätte im Hinblick auf Bildung und Förderung für den Kläger vorteilhafter gegenüber der Betreuung bei der Tagespflegemutter gewesen wäre, hat die Beklagte nicht geltend gemacht und dürfte im Hinblick auf die Gleichwertigkeit dieser Betreuungsformen für Kinder vom ersten bis zum dritten Lebensjahr auch nicht bestanden haben. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es bei dem Wechsel in den Kindergarten für Kinder, die bis zum 3. Lebensjahr nicht in den Kindergarten gegangen sind, deshalb schwierig werden könnte, weil dann alle Plätze im Kindergarten für Über-Dreijährige schon von den Kindern belegt sind, die bereits seit dem zweiten Lebensjahr in den Kindergarten gehen, so wiegt dieses Risiko im vorliegenden Fall die oben genannten Vorteile einer passgenauen Betreuung durch die Tagespflegeperson nicht auf, zumal die Beklagte dieses Risiko nicht quantifiziert und dargelegt hat, in wie vielen Fällen Kinder unter diesen Umständen nicht mit einem Kindergartenplatz versorgt werden konnten.

Nicht im Rahmen der Vergleichsberechnung zugrunde zu legen waren die Kosten, die die Beklagte nutzlos aufwendet, weil sie einen Platz in einer städtischen Kindertagesstätte für Unter-Dreijährige nicht belegen konnte. Denn auf diese Weise würde das in § 24 Abs. 2 SGB VIII vorgesehene Wahlrecht zwischen Kindertagespflege und Kindertagesstätte ausgehebelt. Zwar ergibt sich aus dem Wunsch- und Wahlrecht kein Anspruch auf Schaffung einer gewünschten Einrichtung, denn es erstreckt sich nur auf vorhandene Einrichtungen und Angebote.

Vgl. Vgl. OVG NW, Urteil vom 20. April 2016 – 12 A 1262/14 -, juris, m.w.N.

Auf der anderen Seite kann das Wunsch- und Wahlrecht aber auch nicht dadurch eingeschränkt werden, dass es unter Finanzierungsgesichtspunkten wünschenswert wäre, wenn eine städtische Einrichtung möglichst ausgelastet wäre. Sofern mehrere Betreuungsplätze zur Verfügung stehen, setzt sich das Wunsch- und Wahlrecht des § 5 Abs. 1 SGB VIII gegenüber möglichen Planungs- und Steuerungsentscheidungen der öffentlichen Hand durch. Würde man die Kosten, die durch die Nichtbelegung eines Kindergartenplatzes entstehen, als Kosten der konkurrierenden Tagespflege werten, würde das Wunsch- und Wahlrecht ad absurdum geführt.

Vgl. Wiesner, SGB VIII, § 5, Rn. 14 und 15

Verglichen werden dürfen immer nur die für den einzelnen Platz auch tatsächlich entstehenden Kosten, wie sie von dem jeweiligen Kostenträger auch aufgewandt werden müssen, nicht hingegen die Kosten, die der Beklagten für die Vorhaltung eines anderen, nicht in Anspruch genommenen Platzes entstehen. Derartige Vorhalte- und Regiekosten sind entweder gar nicht oder bei beiden Trägern gleichmäßig in Ansatz zu bringen, gleiches gilt für Investitionskosten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 1987 – 5 B 50/87 –, juris; Münder, Die Finanzierung der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen, RdJB 2014, S. 87 ff.

Das Wunsch- und Wahlrecht ist ein wesentliches Strukturmerkmal der Kinder – und Jugendhilfe und Ausfluss des Erziehungsrechts der Eltern. Es kann nicht durch den aus fiskalischen Gründen sicherlich nachvollziehbaren Wunsch einer möglichst guten Auslastung der öffentlich finanzierten Plätze aufgehoben werden. Landes- oder kommunalrechtliche Regelungen wie im vorliegenden Fall der Beschluss des Jugendhilfeausschlusses, nur Kindern im zweiten Lebensjahr eine Betreuung in Kindertagespflege zu finanzieren, sind vor den Bestimmungen des § 5 SGB VIII nicht haltbar. Rechtsansprüche gehen Planungsentscheidungen und Planungsergebnissen vor. Durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe – KICK – sollte gerade verhindert werden, dass das Wunsch- und Wahlrecht durch Finanzierungsmodalitäten eingeschränkt wird, etwa indem Plätze vorzugsweise oder ausschließlich an Kinder der eigenen Gemeinde vergeben werden und Eltern, die ihr Kind in der Nachbargemeinde, in der Nähe ihres Arbeitsplatzes oder in einer Einrichtung mit übergemeindlichem Einzugsbereich betreuen lassen wollen, abgewiesen werden.

Vgl. Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, § 5 SGB VIII, Rn. 38; Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 – 5 CN 1/09 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Februar 2016, - 12 S 638/15 -, Juris.

Im Übrigen wäre eine solche Regelung wohl auch nicht mit Art. 3 und Art. 12 GG vereinbar, weil insoweit die Berufsfreiheit der Kindertagespflegeperson unzulässig eingeschränkt würde.

Vgl. Münder, Die Finanzierung der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen, RdJB 2014, S. 87 ff.; Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2010 – 5 CN 1/09 -, juris

Dass die Tagespflegeperson im vorliegenden Fall nicht im Stadtgebiet der Beklagten ansässig ist, führt nicht zu einer anderen Wertung. Eine Einschränkung des Wunsch- und Wahlrechts bei der Inanspruchnahme der Rechts aus § 24 Abs. 2 SGB VIII lässt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch ihrem Sinn und Zweck entnehmen.

Vgl. Wiesner, SGB VIII, § 5, Rn. 10; Münder, in Münder/Meysen/Trenczek; FK, § 5, Rn. 11; Luthe in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, § 5 SGB VIII, Rn. 22

Dem steht auch § 3a des Gesetzes zur frühen Bildung und Förderung von Kindern NRW (Kinderbildungsgesetz – KiBiz -) nicht entgegen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift haben Eltern das Recht, für die Betreuung ihrer Kinder zwischen den im Rahmen der örtlichen Jugendhilfeplanungen zur Verfügung stehenden Tagesbetreuungsangeboten zu wählen. Dabei soll der Wahl am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts und auch an einem anderen Ort entsprochen werden, sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Bei der Feststellung der Mehrkosten sind alle für die Wahl maßgeblichen Gründe angemessen zu berücksichtigen (§ 3a Abs. 2 KiBiz). Dabei muss hier nicht entschieden werden, ob der Landesgesetzgeber das im Rahmen des Bundesrechts garantierte Wunsch- und Wahlrecht einschränken könnte. Jedenfalls enthält § 3a KiBiz keine Einschränkungen, die sich im vorliegenden Fall auswirken.

Die Eltern des Klägers bewegen sich mit ihrer Entscheidung für die Betreuung durch die Tagespflegeperson nicht außerhalb der örtlichen Jugendhilfeplanungen der Beklagten. Denn ob eine Tagesmutter ihre Dienste anbietet oder nicht, unterliegt nicht der Jugendhilfeplanung einer Gemeinde. Die Erlaubnis für die Tätigkeit als Tagesmutter ist bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu erteilen (§ 43 Abs. 2 SGB VIII). Auf die Bedarfslage oder eine entsprechende Nachfrage ist dabei nicht abzustellen. Dementsprechend wird die Erlaubnis auch nicht von der Gemeinde, in der die Tätigkeit ausgeübt wird, sondern von der Gemeinde, in der die Tagespflegeperson ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 87a Abs. 1 SGB VIII), erteilt. Abgesehen davon gehört die Vermittlung einer geeigneten Tagespflegeperson nur dann zu den Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe, wenn diese nicht von einer Erziehungsperson nachgewiesen wird (§ 23 Abs. 1 SGB VIII). Das bedeutet, dass das Jugendamt keinen Einfluss auf die Belegung und Auswahl der Tagespflegepersonen durchsetzen kann. Schließlich arbeiten Tagespflegepersonen in der Regel selbständig und sind jedenfalls nicht beim kommunalen Jugendhilfeträger angestellt, was der Weisungsbefugnis des Jugendamtes insoweit enge Grenzen setzt. Eine Jugendhilfeplanung, die eine vorrangige Belegung von Plätzen der Kindertageseinrichtungen vorsieht, läge daher außerhalb der Planungshoheit der Gemeinde. Eine Ermächtigung, die Wahl einer bestimmten Betreuungsform vorzuschreiben, ist weder im SGB VIII noch im KiBiz normiert.

Schließlich ist auch der Umstand, dass die gewählte Tagesmutter nicht in L.      arbeitet, kein Grund zur Ablehnung des Antrages auf Bewilligung der Kindertagespflege. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte der Tagesmutter des Klägers mehr zahlen muss als einer Tagespflegeperson in L.      , so dass keine unverhältnismäßigen Mehrkosten durch die Betreuung in U.          entstehen. Unabhängig davon spricht, wie oben dargelegt, auch der Umstand, dass beide Elternteile in U.          arbeiten, für die Wahl einer Betreuung in U.          . Außergewöhnliche Gründe, die eine Abweichung von der Soll-Vorschrift rechtfertigen könnten, hat die Beklagte nicht dargetan. Dazu gehört auch nicht, dass Plätze in einer kommunalen Tageseinrichtung nicht belegt sind, denn dies wäre kein außergewöhnlicher Umstand, weil er auf alle Kinder zuträfe, die im Alter von zwei Jahren keine Kindertageseinrichtung der Beklagten besuchen, sondern z.B. von einer ortsansässige Tagespflegeperson oder in einer Tagespflegeeinrichtung eines anderen Trägers betreut werden.

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 188 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII zugelassen, weil – soweit ersichtlich – die Frage einer Bewertung der Mehrkosten bei freistehenden Plätzen in kommunalen Kindertageseinrichtungen im Rahmen des Wunsch- und Wahlrechts bisher nicht obergerichtlich entschieden ist.