Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 23. Aug. 2013 - 13 L 1172/13

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, dem Beigeladenen nicht die Funktion der Referatsleitung im Referat III A 3 „Straßenbetrieb, Brücken und Tunnel, IT im Fachbereich“ zu übertragen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 2. Juli 2013 bei Gericht eingegangene sinngemäße, dem Entscheidungstenor entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund.

Geht es, wie hier, lediglich um die Vergabe eines Dienstposten - nicht aber um die Vergabe eines (Beförderungs-)Amtes im statusrechtlichen Sinne - und soll einem der Bewerber der Dienstposten übertragen werden, folgen daraus nicht ohne weiteres Nachteile zu Lasten des übergangenen Umsetzungsbewerbers. Denn die Übertragung eines Dienstpostens kann gegebenenfalls wieder rückgängig gemacht werden, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte.

Hier droht der Antragstellerin jedoch ein wesentlicher Nachteil, weil der Beigeladene bei der von dem Antragsgegner beabsichtigten Übertragung in die Lage versetzt würde, sich auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu bewähren und auf diese Weise im Hinblick auf den herausgehobenen Charakter des Dienstpostens (Referatsleitung) einen erheblichen Eignungsvorsprung zu erlangen. Dieser könnte zur Folge haben, dass bei einer gegebenenfalls vorzunehmenden erneuten Auswahl allein aus diesem Grunde eine Entscheidung zugunsten der Antragstellerin mit den Grundsätzen der Bestenauslese möglicherweise nicht mehr zu vereinbaren wäre.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, vom 30. September 2009 - 6 B 1046/09 - und vom13. August 2009 - 1 B 1149/09 -, alle NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf,Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 13 L 1173/10 -, NRWE und juris.

Die Antragstellerin hat ebenfalls einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach eine Antragstellerin die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss sie glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung der Antragstellerin jedenfalls möglich erscheint.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschluss vom 5. Mai 2006- 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris.

Das gilt entsprechend, wenn der Beamte - wie hier die Antragstellerin - in einem Auswahlverfahren die Übertragung eines bestimmten Dienstpostens anstrebt. Entschließt sich der Dienstherr, ein Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese einzuleiten, so beschränkt er mit dieser Entscheidung seine Organisationsfreiheit und ist aufgrund der hierdurch eingetretenen Selbstbindung gehalten, die nachfolgende Auswahl auch dann an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes zu messen, wenn die konkrete Maßnahme nicht mit einer Statusveränderung verbunden ist und daher von dem Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst wird. Dies gilt unabhängig davon, ob in das Auswahlverfahren ausschließlich Umsetzungs-, Abordnungs- und Versetzungsbewerber einbezogen sind oder ob eine Konkurrenz mit Beförderungsbewerbern besteht.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 ‑ 6 B 1232/09 -, m.w.N., NRWE und juris.

Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Es bestehen durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung.

Über die nach dem Grundsatz der Bestenauslese maßgeblichen Kriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Sind Bewerber um einen Dienstposten nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden oder werden sie aus anderen Gründen im Hinblick auf ihre Gesamtbeurteilung als gleich qualifiziert angesehen, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht, wobei ihm im Hinblick auf die Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 ‑ 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, NRWE und juris, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 ‑ 1 B 2760/06 ‑, n.v., und vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133.

Ist auch nach einer solchen inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber ein Qualifikationsgleichstand anzunehmen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen und zwar auch dann, wenn es sich um Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt als dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen handelt. Die Berücksichtigung früherer dienstlicher Beurteilungen steht als solche nicht zur Disposition des Dienstherrn.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. März 2010- 6 B 133/10 -, juris, Rdn. 21 f. m.w.N.

Ergibt sich auch hiernach kein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers kann der Dienstherr im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis von Auswahlgesprächen als weiteres Kriterium für die Begründung einer Auswahlentscheidung heranziehen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2007- 6 A 1249/06 -, juris, Rdn. 7 f.

Dementsprechend können die Ergebnisse eines Auswahlgesprächs nur als Hilfskriterium, und damit nachrangig zu einem Leistungsvergleich aufgrund der aktuellen und ggfs. der älteren Beurteilungen der Bewerber, herangezogen werden, weil ein solches Gespräch nur die Funktion hat, bei einem Vergleich zwischen im wesentlichen gleich qualifizierten Bewerbern das Bild von den Bewerbern abzurunden und die Beurteilungsgrundlage zu erweitern.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. Juni 1998- 12 B 698/98 ‑, DRiZ 1998, 426 (428), und vom 23. Juni 2004 ‑ 1 B 455/04 ‑, NWVBl. 2004, 463 (465) m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2013 - 13 L 490/13 -, NRWE undjuris, Rdn. 19 ff.

Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen im Verhältnis zur Antragstellerin fehlerhaft. Der Antragsgegner hat die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt.

Eine aktuelle dienstliche (Anlass-)Beurteilung - jeweils vom 28. Mai 2013 und jeweils für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2011 bis 30. April 2013 - liegt hier sowohl für die Antragstellerin als auch für den Beigeladenen vor. Beide sind als Regierungsbaudirektorin/ Regierungsbaudirektor (Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Gesamturteil mit 5 Punkten beurteilt worden. Für die Beurteilung der Antragstellerin lag ein Beurteilungsbeitrag des Leiters des Ministerbüros vom 16. Mai 2013 vor, wo die Antragstellerin vom 1. Oktober 2011 bis 14. Oktober 2012 eingesetzt gewesen war; darin war ein Gesamturteil von 4 Punkten vorgesehen.

In dem Auswahlvermerk vom 6. Juni 2013 ist ausgeführt, dass es sich bei dem - der Antragstellerin und dem Beigeladenen in den aktuellen Beurteilungen zuerkannten - Gesamturteil von 5 Punkten um ein wesentlich gleiches Gesamtergebnis handele. Am 29. Mai 2013 habe ein mündliches Auswahlverfahren stattgefunden, bei dem sich ein Gleichstand zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen ergeben habe. Daher sei auf einen Vergleich der Einzelaussagen der dienstlichen Beurteilungen abzustellen, der sowohl in der Leistungsbeurteilung wie in der Befähigungsbeurteilung einen deutlichen Vorsprung des Beigeladenen zeige.

Während der Beigeladene in der Leistungsbeurteilung in allen Unterpunkten mit 5 Punkten beurteilt worden sei, habe die Antragstellerin im Unterpunkt „Arbeitserfolg“ 4 Punkte erhalten. In der „Zwischenbeurteilung“, die in Gestalt eines förmlichen Beitrages Gegenstand der Gesamtbeurteilung sei (gemeint ist der Beurteilungsbeitrag vom 16. Mai 2013), habe die Antragstellerin in allen Unterpunkten 4 Punkte erhalten. Was die Befähigungsbeurteilung angehe, habe der Beigeladene bei allen Befähigungsmerkmalen den Ausprägungsgrad „D“ erhalten, mit Ausnahme eines „C“ bei „Fähigkeit zur Selbstreflektion“. Die Antragstellerin habe demgegenüber in zwei Merkmalen ein „C“ erhalten, nämlich bei „Fähigkeit zur Selbstreflektion“ sowie „Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen“, im Übrigen ebenfalls „D“. Deutlich differenzierter sei das Bild in der „Zwischenbeurteilung“: „Konfliktfähigkeit“ und „Fähigkeit zur Selbstreflexion“ seien mit „B“ bewertet, nur „konzeptionelles Arbeiten“ mit „D“ und die anderen Merkmale mit „C“. Nach diesen deutlichen Unterschieden liege der Beigeladene gegenüber der Antragstellerin deutlich vorn.

Diese Vorgehensweise wird den dargelegten rechtlichen Anforderungen nicht gerecht.

Zunächst hat der Antragsgegner - ohne dass das, soweit ersichtlich, zu beanstanden wäre - auf die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen abgestellt und einen eindeutigen Leistungsunterschied verneint. Sodann hat er Antragsgegner allerdings nicht - wie es geboten gewesen wäre - die aktuellen dienstlichen Beurteilungen ausgeschöpft, sondern Auswahlgespräche durchgeführt und deren Ergebnisse zugrunde gelegt. Diese Vorgehensweise ist jedoch nicht zu Lasten der Antragstellerin gegangen, weil der Antragsteller als Ergebnis der Auswahlgespräche von einem Gleichstand der Antragstellerin und des Beigeladenen ausgegangen ist. In einem weiteren Schritt hat der Antragsgegner dann zwar die gebotene inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen. Dabei ist ihm jedoch ein Fehler unterlaufen, der zu Lasten der Antragstellerin geht.

Wie ausgeführt, ist - wenn die Bewerber nach ihren aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf ihre Gesamtbeurteilung als gleich qualifiziert angesehen werden - der Dienstherr verpflichtet, der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht. Dabei kommt es allein auf den Inhalt der Beurteilungen an. Beurteilungsbeiträge von früheren Vorgesetzten, die dem Beurteiler bei der Abfassung der dienstlichen Beurteilung vorlagen, müssen außer Betracht bleiben.

Der Beurteiler übt den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum zwar nur dann rechtmäßig aus, wenn er vorliegende Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Die Feststellungen und Bewertungen der für den maßgeblichen Zeitraum erstellten Beurteilungsbeiträge müssen bei der abschließenden Beurteilung zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Das ändert aber nichts daran, dass die in der dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck kommenden Bewertungen letztlich ausschließlich dem Beurteiler überlassen sind. Er ist an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden und kann durchaus zu abweichenden Einschätzungen gelangen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. September 2012 - 2 A 2/10 -, juris, Rdn. 12, 16; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Februar 2013- 6 A 2163/12 -, juris, Rdn. 6, 12.

Demnach verbietet es sich, Beurteilungsbeiträge bei der inhaltlichen Ausschöpfung einer dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen, weil es sich bei ihnen lediglich um eine von mehreren Grundlagen der Beurteilung handelt und ihnen daneben keine Bedeutung zukommt. Insbesondere können sie nicht als Teil der Beurteilung angesehen werden. Es kommt allein auf die in der dienstlichen Beurteilung selbst zum Ausdruck gekommenen Bewertungen an.

Im Gegensatz dazu hat der Antragsgegner das Ergebnis der von ihm angestellten inhaltlichen Ausschöpfung ausdrücklich auch auf den Inhalt des Beurteilungsbeitrags vom 16. Mai 2013 gestützt. Das ist aus den dargelegten Gründen rechtlich nicht haltbar. Darüberhinaus dürfte in diesem Vorgehen des Antragsgegners auch eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liegen, weil Beurteilungsbeiträge für den Kläger nicht vorlagen.

Da die beabsichtigte Vergabe des streitgegenständlichen Dienstpostens an den Beigeladenen sich aus den dargelegten Gründen als zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft erweist, kann das Gericht offen lassen, ob die Auswahlentscheidung darüber hinaus noch aus weiteren Gründen rechtlich zu beanstanden ist. Ohne entscheidungserheblich zu sein, sei aber auf Folgendes hingewiesen: Es erscheint zweifelhaft, ob es im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang darauf ankommt, ob in der Person des Beigeladenen die Voraussetzungen des § 41a Abs. 2 Laufbahnverordnung (LVO) vorliegen. Nach Satz 1 dieser Vorschrift darf bei einer obersten Landesbehörde ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mit Leitungsfunktion oder ein Amt mit höherem Endgrundgehalt als A 16 an Beamte und Richter nur übertragen werden, wenn der Beamte oder Richter nach der Ernennung auf Probe 1. mindestens zwei Jahre bei einer anderen Behörde, die nicht oberste Landes- oder Bundesbehörde ist oder bei einem Gericht eines Landes und 2. als Referent oder in einer gleichwertigen Funktion in mindestens zwei Verwendungsbereichen eingesetzt war. Somit  gilt das Erfordernis bestimmter Verwendungen nur, wenn es um die Verleihung eines näher bezeichneten Amtes im statusrechtlichen Sinne geht, nicht aber, wenn es - wie hier - um die Vergabe eines Dienstpostens geht. Erst bei einer ggf. in Zukunft ins Auge gefassten Beförderung käme es darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 41a Abs. 2 LVO vorliegen. Demgegenüber dürfte im vorliegenden Fall § 41a Abs. 1 LVO einschlägig sein, wonach leitende Funktionen an obersten Landesbehörden auf Dauer nur an Beamte und Richter übertragen werden sollen, die sich in verschiedenen Verwendungen bewährt haben. Die darin aufgestellten - weniger strengen - Anforderungen dürfte der Beigeladene erfüllen.

Ist nach alledem die Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens ihre Umsetzung auf dem in Rede stehenden Dienstposten zudem jedenfalls möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Da es in der Hauptsache um die Übertragung eines Dienstpostens, nicht aber um die Verleihung eines Beförderungsamtes geht, ist insoweit der Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG maßgeblich. Dieser ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Hinblick auf dessen vorläufigen Charakter zu halbieren.