Verwaltungsgericht Arnsberg Beschluss, 21. Okt. 2013 - 1 L 395/13

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt haben.

              Im Übrigen wird die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 2501/13 der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. Juli 2013 hinsichtlich des Vermittlungsverbots unter Ziffer 2 und der Zwangsmittelandrohung unter Ziffer 4 angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Gründe:

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Im Übrigen hat der aus dem Tenor ersichtliche sinngemäße Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes Erfolg. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig und begründet.

Die hier vorzunehmende Interessenabwägung fällt bezogen auf die für sofort vollziehbar erklärte Aufforderung der Antragsgegnerin, die Vermittlung von Wetten in der Betriebsstätte unter der Anschrift S.----straße 1, T.       , zu unterlassen, zugunsten der Antragstellerin aus. Das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen das Vermittlungsverbot überwiegt das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Durchsetzung. Denn bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung bestehen schwerwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verbots. Vor diesem Hintergrund fällt auch die Interessenabwägung im Übrigen zugunsten der Antragstellerin aus.

Das der Antragstellerin auferlegte Verbot der Vermittlung von Sportwetten kann auf die - allein in Betracht kommende - Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 15. Dezember 2011 nicht gestützt werden. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

Die Antragstellerin verfügt zwar nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV und §§ 3 Abs. 4, 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags (Ausführungsgesetz NRW Glücksspielstaatsvertrag - AG GlüstV NRW) vom 13. November 2012 erforderliche Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten. Auch der Veranstalter, an den die Antragstellerin Sportwetten vermittelt (hier: die in Malta lizenzierte U.      Co. Ltd.), ist aktuell nicht im Besitz der für seine Tätigkeit notwendigen - und nach dem unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin beantragten - Konzession (vgl. §§ 4 a Abs. 1 Satz 1, 10 a Abs. 2 GlüStV, § 13 Abs. 1 Satz 2 AG GlüstV NRW). Allein das Fehlen der Erlaubnis bzw. Konzession vermag eine Untersagung der Wettvermittlung vor dem Hintergrund der unionsrechtlich garantierten Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) derzeit jedoch nicht zu rechtfertigen. Denn die Antragstellerin hat, wie auch andere Betreiber von Wettvermittlungsstellen, gegenwärtig faktisch keine Möglichkeit, eine Vermittlungserlaubnis zu erhalten und an einen konzessionierten Veranstalter zu vermitteln, da das Verfahren zur Erteilung der - nach § 10 a Abs. 3 GlüStV auf die Höchstzahl von 20 beschränkten - Konzessionen für die Veranstaltung von Sportwetten bekanntermaßen noch nicht abgeschlossen ist. In diesen Fällen sind die zuständigen Ordnungsbehörden gehindert, aufgrund des rein formalen Fehlens einer Erlaubnis bzw. Konzession eine glücksspielrechtliche Untersagungsanordnung zu erlassen.

Vgl.               hierzu Oberverwaltungsgericht (OVG) des Saarlandes, Beschluss vom 6. Dezember 2012 - 3 B 268/12 -, juris Rn. 10, sowie eingehend Verwaltungsgericht (VG) Hamburg, Beschluss vom 29. April 2013 - 4 E 331/12 -, S. 11 ff. d. amtl. Abdrucks. Zu einer einstweiligen Duldung privater Wettvermittlungsstellen während des laufenden Konzessionsverfahrens vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. September 2013 - 6 A 10448/13 -, juris Rn. 33.

Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin nunmehr ferner entgegenhält, der in § 22 Abs. 1 der Glücksspielverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (GlücksspielVO NRW - GlüSpVO NRW) vom 11. Dezember 2008 (zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. März 2013) geregelte Mindestabstand zu öffentlichen Schulen und öffentlichen Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe werde mit Blick auf die Betriebsstätte der Antragstellerin unter der Anschrift S.----straße 1 in T.       nicht eingehalten, dürfte auch dieser rechtliche Aspekt das verfügte Wettvermittlungsverbot nicht tragen. Nach der vorgenannten Vorschrift darf die Erlaubnis zum Vermitteln von Sportwetten in Wettvermittlungsstellen nur erteilt werden, wenn die Wettvermittlungsstelle einen Mindestabstand von 200 Metern Luftlinie zur nächstgelegenen Wettvermittlungsstelle und zu öffentlichen Schulen und öffentlichen Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe nicht unterschreitet. Es spricht viel dafür, dass sich aus dieser Abstandsregelung kein unüberwindbares rechtliches Hindernis für eine Wettvermittlung in der Betriebsstätte ergibt.

Die glücksspielrechtlichen Abstandsregelungen für Wettvermittlungsstellen und Spielhallen (vgl. hierzu § 16 Abs. 3 Satz 1 und 2 AG GlüstV NRW) greifen in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland - GG), gegebenenfalls auch in die Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG), ein.

Vgl.               zu dieser Eingriffsqualität: Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 28. Juni 2013 - Vf. 10-VII-12 u. a. -, juris Rn. 97 ff.; VG Oldenburg, Beschluss vom 3. September 2013 - 12 B 5333/13 -, juris Rn. 23 ff., VG Regensburg, Beschluss vom 16. August 2013 - RN 5 E 13.1128 -, juris Rn. 47 ff.; Schneider, GewArch 2013, 137 (138).

Im Lichte dieser grundrechtseinschränkenden Wirkung ist die untergesetzliche Regelung des § 22 Abs. 1 GlüSpVO NRW und deren Anwendung auch an den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu messen, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben. Unbeschadet der Frage der Wirksamkeit der Vorschrift spricht viel dafür, dass eine Handhabung der Regelung in dem Sinne, dass eine Unterschreitung des Mindestabstandes von 200 m zu öffentlichen Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe jeder Art ausnahmslos zur Unzulässigkeit der Wettvermittlung führt, unverhältnismäßig wäre.

Mit dem festgelegten Abstand zu Schulen und Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe verfolgt der Verordnungsgeber offenkundig das Ziel, den Jugendschutz zu gewährleisten, wie nach § 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV, § 1 Abs. 1 Nr. 3 AG GlüStV NRW vorgesehen. Allerdings dürfte die Schutzbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen gegenüber Gefahren, die von Wettbetrieben ausgehen könnten, in erheblichem Maße von der jeweiligen Altersstufe abhängen. Dass Kinder etwa schon im Grundschul- oder sogar Kindergartenalter nennenswert von den „Reizen“ des Sportwettgeschäfts angezogen werden, erscheint fern liegend. Auch die Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 3 AG GlüStV NRW spricht im Zusammenhang mit den Festlegungen zum „Einzugsgebiet“ von Wettvermittlungsstellen nur Jugendliche an.

Vgl.               Landtags-Drucksache 16/17, S. 42; zu einem einschränkenden Verständnis von ähnlichen Abstandsvorschriften vgl. ferner VG Stuttgart, Urteil vom 11. Dezember 2012 - 5 K 4749/10 -, juris Rn. 19.

Zudem darf Kindern und Jugendlichen ohnehin nicht gestattet werden, sich in öffentlichen Spielhallen und ähnlichen vorwiegend dem Spielbetrieb dienenden Räumen aufzuhalten (vgl. § 6 Abs. 1 des Jugendschutzgesetzes), und haben Wettvermittler sicherzustellen, dass Minderjährige von der Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen ausgeschlossen sind (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 3 GlüStV, § 11 Satz 3 AG GlüstV NRW). Belastbare Erkenntnisse dafür, dass diese Jugendschutzregelungen in der bisherigen Praxis signifikant missachtet worden wären, liegen für den hier interessierenden Bereich des stationären Wettangebots jedenfalls in Bezug auf Minderjährige im Kindesalter nicht vor.

Weitere im Einzelfall zu berücksichtigende Umstände können sich auch aus der jeweiligen städtebaulichen Situation ergeben. So erscheint etwa vorstellbar, dass eine schutzwürdige Einrichtung und eine Wettvermittlungsstelle durch einen zwischen beiden Standorten verlaufenden Verkehrsweg oder andere Anlagen mit trennender Wirkung dergestalt separiert sind, dass die Nutzer der Einrichtung - ungeachtet geringer Entfernung - praktisch nicht nennenswert mit der Vermittlungsstelle in Kontakt kommen. In solchen oder ähnlichen Lagen könnte sich eine schematische Handhabung von Abstandsregelungen gleichfalls unverhältnismäßig auswirken.

Vor diesem Hintergrund begegnet eine undifferenzierte und keine Ausnahmen zulassende Anwendungspraxis in Bezug auf § 22 Abs. 1 GlüSpVO erheblichen rechtlichen Bedenken. In diesem Zusammenhang ist auch auf die für Spielhallen geltenden Mindestabstandsregelungen des § 16 Abs. 3 Satz 1 und 2 AG GlüstV NRW zu verweisen, die nur als Soll-Vorschriften ausgestaltet sind und von denen nach Satz 3 einzelfallbezogen abgewichen werden kann. Allein der Umstand, dass der Mindestabstand in diesem Bereich höher - nämlich auf 350 m Luftlinie - veranschlagt worden ist, gibt nichts Stichhaltiges dafür her, dass eine Ermöglichung von Ausnahmen bei geringerem Abstand entbehrlich wäre.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen spricht viel dafür, dass die Vorschrift des § 22 Abs. 1 GlüSpVO nur dann rechtlichen Bestand haben kann, wenn sie - zur Gewährleistung ihrer Verfassungskonformität - in dem Sinne einschränkend gehandhabt wird, dass die (vor allem altersabhängige) Schutzbedürftigkeit der Nutzer der jeweils in Rede stehenden Bildungs- bzw. Jugendhilfeeinrichtungen sowie weitere gegebenenfalls relevante Einzelfallumstände Berücksichtigung finden.

Daran gemessen deutet im vorliegenden Fall Einiges darauf hin, dass die Nachbarschaft der Schule am X.--------damm selbst bei angenommener (knapper) Unterschreitung des Abstandsmaßes von 200 m nicht dazu führt, dass der Betrieb der Antragstellerin nach § 22 Abs. 1 GlüSpVO materiell unzulässig wäre. Denn da es sich hierbei um eine Grundschule handelt, kann - dem Dargelegten folgend - nicht davon ausgegangen werden, dass die Schulkinder in einer dem Jugendschutz abträglichen Weise durch die Wettvermittlung tangiert werden, zumal diese nicht unmittelbar benachbart ist.

Auch die von der Antragsgegnerin weiter angesprochene Nähe zur „W.     Y.       “, zu deren Angeboten ein Suchtpräventionsprogramm für Jugendliche gehöre, dürfte dem Vermittlungsbetrieb der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden können. Denn § 22 Abs. 1 GlüSpVO stellt nur auf öffentliche Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe ab und greift damit die im Kinder- und Jugendhilferecht verankerte Differenzierung zwischen freier und öffentlicher Jugendhilfe auf (vgl. § 3 des Achten Buchs Sozialgesetzbuch). Die „W.     Y.       “ wird aber offenbar in freier Trägerschaft betrieben (vgl. http://www.c.de/start-w./).

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf an, ob § 22 Abs. 1 Nr. 3 AG GlüStV NRW überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage für die in § 22 Abs. 1 GlüSpVO NRW vollzogene Festlegung von Mindestabständen bietet. Auch ist nicht der Frage nachzugehen, ob den Ländern überhaupt die Gesetzgebungskompetenz für glücksspielrechtliche Abstandsregelungen der vorliegenden Art zusteht.

              Letzteres verneinend: Schneider, GewArch 2013, 137 (138 ff.); a. A. VG Oldenburg, Beschluss vom 3. September 2013 - 12 B 5333/13 -, juris Rn. 20 f. m. w. N. zum Meinungsstand.

Desgleichen kann offenbleiben, ob weitere durchgreifende rechtliche Bedenken gegen das Einschreiten der Antragsgegnerin unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgrundsatzes in Art. 3 Abs. 1 GG bestehen. Allerdings erscheint fraglich, ob das verlautbarte Bestreben der Antragsgegnerin, „jeden Anschein einer ‚Duldung‘ neuer Betriebsöffnungen, die gegen geltendes Recht verstoßen, zu vermeiden“, auf eine sachgerechte Differenzierung zielt, wenn die Antragsgegnerin andererseits den - ebenfalls nicht glücksspielrechtlich erlaubten - Betrieb einer weiteren Wettvermittlungsstelle bislang hingenommen hat unter Hinweis darauf, dass die Aufnahme dieses Betriebs bereits vor Inkrafttreten des AG GlüStV NRW am 1. Dezember 2012 erfolgt sei. Denn der dem Einschreiten (ursprünglich allein) zugrundegelegte Umstand der fehlenden glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat bei „Altfällen“, in denen die Wettvermittlung von Anfang an unerlaubt betrieben wurde, nicht weniger Gewicht als bei Neuansiedlungen.

Die Interessenabwägung fällt hinsichtlich der in der streitigen Ordnungsverfügung unter Ziffer 4 ausgesprochenen Androhung unmittelbaren Zwangs gleichfalls zugunsten der Antragstellerin aus. Denn da das Vermittlungsverbot unter Ziffer 2 der Verfügung - wie dargelegt - einstweilen nicht beachtet werden muss, ist bereits deshalb die aufschiebende Wirkung der Klage auch gegen die zugehörige Zwangsmittelandrohung anzuordnen. Auf die Frage, ob hier unter dem Aspekt der Wahl des Zwangsmittels rechtliche Bedenken gegen die Androhung bestehen, ist daher nicht weiter einzugehen.

Soweit über das Begehren der Antragstellerin streitig entschieden worden ist, beruht die Kostenentscheidung auf § 154 Abs. 1 VwGO; hiernach hat der unterliegende Teil - im vorliegenden Fall die Antragsgegnerin - die Verfahrenskosten zu tragen. Im Übrigen, also hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Streitgegenstandes, ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Dabei kann dahinstehen, ob es bei separater Betrachtung des erledigten Teils der Billigkeit entspräche, der Antragstellerin insoweit die Kosten aufzubürden; ungeachtet der zweifelhaften Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Antragsgegnerin bei der am 9. Juli 2013 erfolgten Schließung des Sportwettbüros käme eine solche Kostenlast insofern in Betracht, als sich bereits bei der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes die Frage stellte, welchen Vorteil sich die Antragstellerin von einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die bestätigende Regelung unter Ziffer 1 der Verfügung versprechen konnte. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn selbst wenn mit Blick auf den erledigten Teil des Rechtsstreits eine Kostenlast der Antragstellerin billig erscheinen sollte, sind die Kosten entsprechend dem Rechtsgedanken des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO der Antragsgegnerin zur Gänze aufzuerlegen,

vgl.               zur Anwendbarkeit des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO im Rahmen der Kostenentscheidung nach den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO: BVerwG, Urteil vom 29. November 1988 - 1 C 75.86 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1989, 766 = juris Rn. 28; OVG NRW, Urteil vom 18. Mai 2000 - 3 A 1466/98 -, juris Rn. 41,

weil die Bestätigung der „Anwendung des sofortigen Vollzuges“ gerade keine fortwirkende Beschwer entfaltet und daher jedenfalls von so geringer Bedeutung ist, dass sich eine einheitliche Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerin als angemessen erweist.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes. Sie entspricht der ständigen Rechtsprechung für Verfahren dieser Art.