Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 17. Nov. 2017 - AN 14 K 17.00178

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen eine sicherheitsrechtliche Anordnung der Beklagten betreffend das Rauchverbot sowie gegen eine Zwangsgeldandrohung.

Der Kläger ist Inhaber der Gaststätte „…“ in der ...straße …, … Es handelt sich dabei um eine sogenannte Shisha-Bar, in der den Gästen neben Getränken und teilweise auch Speisen das Rauchen der Wasserpfeife (Shisha) angeboten wird. Neben einer Auswahl an Shishas werden den Gästen auch der benötigte Tabak bzw. Ersatzstoffe zur Verfügung gestellt.

Nachdem der Beklagten bekannt wurde, dass die Shishas nicht nur im Außenbereich, sondern auch im Innenbereich der Gaststätte geraucht werden, führte sie vermehrt Kontrollen durch und verhängte mit Bescheid vom 6. Juni 2016 gegen den Kläger ein Bußgeld in Höhe von 278,50 Euro wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot gemäß Art. 3 Abs. 1, Art. 7 Satz 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Gesundheitsschutzgesetz (GSG). Auf den Einspruch des Klägers wurde das Verfahren mit Beschluss des Amtsgerichts … vom 20. Oktober 2016 (431 Owi 203 Js 21490/16) gemäß § 47 Abs. 2 OwiG eingestellt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, dass es sich bei dem Inhalt der Wasserpfeifen um tabakhaltiges Material handelte.

Bei einer weiteren Kontrolle am 4. November 2016 fand die Polizei im Zubereitungsraum der Gaststätte des Klägers Lebensmittelboxen mit tabakhaltigen Erzeugnissen. Ein Gast rauchte im Innenraum der Gaststätte Tabak in einer Shisha. Wegen dieses Verstoßes wurde am 16. Januar 2017 ein Bußgeldbescheid erlassen. Im Rahmen von Kontrollen am 26. November 2016 und 9. Dezember 2016 wurden erneut Tabakerzeugnisse im Zubereitungsraum vorgefunden. Zwei Gäste rauchten im Innenbereich der Gaststätte Shishas, vermutlich mit tabakhaltigen Erzeugnissen. In beiden Fällen wurden Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet.

Auch bei einer Kontrolle am 14. Dezember 2016 rauchten zwei Gäste Wasserpfeifen mit Tabak. Der Kläger selbst räumte ein, dass es sich bei dem Inhalt in der Shisha-Pfeife um Tabak handele. Dieser sei aber nicht zu beanstanden, da er mit Melasse versetzt sei. Erneut wurde ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet.

Bei einer Ortseinsicht durch die Polizei und das Ordnungsamt der Beklagten am 21. Dezember 2016 wurde festgestellt, dass acht Personen in den Räumlichkeiten des „…“ Shisha rauchten. In vier Fällen gingen die Kontrolleure davon aus, dass es sich bei dem Pfeifeninhalt um Tabak handelte. Deshalb wurde der Pfeifeninhalt einer Shisha-Pfeife sichergestellt und zur Untersuchung an das Labor …, … gegeben. Zudem wurde ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet. Wie sich aus dem Untersuchungsbericht des Labors vom 6. März 2017 ergibt, enthielt der sichergestellte Pfeifeninhalt Nikotin.

Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 mit, dass der Erlass einer Untersagungsverfügung gegen ihn beabsichtigt sei. Ihm wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sein Prozessbevollmächtigter äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 11. Januar 2017.

Mit Bescheid vom 13. Januar 2017, dem Kläger zugestellt am 17. Januar 2017, untersagte die Beklagte dem Kläger die Verwendung und das Rauchen von Shisha-Tabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in Wasserpfeifen in den Innenräumen der Gaststätte „…“. Unter Nummer 2 des Bescheides wurde die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet und für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nummer 1 des Bescheides wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € angedroht (Nummer 3).

Die Beklagte stützt die Untersagungsverfügung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG, da die konkrete Gefahr bestehe, dass der Kläger weiterhin Tabak für die Shishas im Innenbereich der Gaststätte verwende. Es sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Gäste im Innenbereich den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 9 Abs. 1 GSG erfüllen. Ebenso sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass der Kläger auch in Zukunft nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreifen werde, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern. Auch er verwirkliche damit den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Er leiste den Verstößen gegen das Gesundheitsschutzgesetz nachhaltig Vorschub, indem er die Wasserpfeifen aktiv mit Tabak befülle. Es sei grundsätzlich unzulässig, Tabak in den Innenräumen von Shisha-Bars rauchen zu lassen.

Der Kläger hat durch seinen Bevollmächtigten am 20. Januar 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt (AN 14 S 17.00127) und am 26. Januar 2017 Klage gegen den Bescheid vom 13. Januar 2017 erhoben.

Sein Prozessvertreter führt aus, es stehe zwischen den Parteien außer Frage, dass in den Innenräumen keine tabakhaltigen Erzeugnisse geraucht werden dürfen. Das Rauchen von nikotinfreien Tabakersatzstoffen in Shishas sei auch im Innenraum erlaubt, solange es sich um Shiazo-Steine oder Melasse handele, die keine Bestandteile der Tabakpflanze oder sonstwie Nikotin enthielten. Der Kläger verwende in seiner Shisha-Bar ausschließlich Produkte, die keine Bestandteile der Tabakpflanze enthielten. Shisha-Tabak enthalte keine gesundheitsgefährdenden Stoffe und sei jedenfalls für Passivraucher gesundheitlich unbedenklich. Der Kläger würde bei Vollziehung des Bescheides viele Kunden verlieren und hohe Umsatzeinbußen verzeichnen, da seine Kunden in anderen Bars in … Shisha-Tabak rauchen könnten.

Die Befugnisnorm des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Das Gesundheitsschutzgesetz verstoße in seinen Art. 3 und Art. 9 bereits gegen das verfassungsrechtlich garantierte Bestimmtheitsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG. Es reiche eben gerade nicht aus, dass der im Gesetz genannte Begriff des Rauchens unter Zugrundelegung der Entstehungsgeschichte und Intention des Gesetzgebers auslegungsfähig sei. Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände müssten im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre eindeutig und unmissverständlich verstanden werden können, damit der einfache Bürger sich rechtskonform verhalten könne. Sollte das Gericht von der Verfassungskonformität des Gesundheitsschutzgesetzes ausgehen, sei dem Kläger ein Verstoß gegen das Rauchverbot jedenfalls nicht anzulasten. Er verstoße durch das Betreiben einer Shisha-Bar nicht gegen das Rauchverbot des Gesundheitsschutzgesetzes. Das Rauchverbot ziele gemäß Art. 1 GSG darauf ab, die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Welche Inhaltsstoffe bzw. Erzeugnisse vom Begriff des Rauchens erfasst seien, werde vom Gesetz nicht legal definiert, sondern bleibe den zuständigen Gerichten im fachgerichtlichen Verfahren vorbehalten. Insoweit werde auf die Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 24. September 2010 und 13. September 2011 verwiesen. Aus dem Sinn und Zweck des Rauchverbots im Gesundheitsschutzgesetz folge, dass Nichtraucher lediglich vor dem Passivrauchen gesundheitsgefährdender Stoffe geschützt werden sollten. Shisha-Tabak enthalte jedoch keine einer normalen Zigarette vergleichbaren krebserregenden Stoffe, so dass ein Schutz vor dem Passivrauchen von Shisha-Tabak gesetzlich nicht vorgesehen sei. Das Verwaltungsgericht München habe deshalb in seinem Urteil vom 5. Oktober 2011 (M 18 K 10.3997) ausgeführt, dass das Gesundheitsschutzgesetz auf Shisha-Cafes dann keine Anwendung finde, wenn in diesen die Wasserpfeifen ausschließlich tabakfrei mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten benutzt werden.

Die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 13. Januar 2017 verstoße darüber hinaus gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 8 LStVG). Die Verfügung, dem Kläger das Rauchen von Shisha-Tabak-Produkten in seinem Lokal zu verbieten, komme einer Untersagung der Geschäftstätigkeit gleich. Dem Kläger als Inhaber der Shisha-Bar werde sein Geschäftsmodell „staatlich entzogen“. Es liege außerdem ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG vor. Zwar werde ein legitimes Ziel erfolgt, nämlich der Schutz von Nichtrauchern vor den Gefahren des Passivrauchens. Allerdings sei die Untersagungsverfügung nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen da das Rauchen von nikotinund teerfreiem Shisha-Tabak keine Gesundheitsgefahr für Nichtraucher darstelle. Im Übrigen könnte der Kläger das Rauchverbot auch mit einem milderen Mittel wie beispielsweise der Errichtung eins separaten Raucherraumes nach Art. 6 GSG einhalten. Schließlich stehe die hohe Intensität des Eingriffs in keiner Relation zu dem vermeintlichen Ziel, Personen vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Die bloße Verwendung von Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten stelle keine für den Kläger rentable Alternative dar. Der Kläger hätte damit einen entscheidenden Wettbewerbsnachteil gegenüber seinen Konkurrenten, da diese nach wie vor das Konsumieren von Shisha-Tabak anbieten würden.

Die Untersagungsverfügung verstoße auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte gerade gegen den Kläger vorgehe und nicht gegen alle Shisha-Bars in … Es liege hier ein willkürliches Behördenhandeln vor. Die Beklagte habe es versäumt, ein planmäßiges und strukturiertes Konzept zu verfolgen, im Rahmen dessen sie gegen sämtliche Shisha-Bars innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs vorgehe.

Der Kläger beantragt im Hauptsacheverfahren,

den Bescheid der Beklagten vom 13. Januar 2017 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Sie verweist insbesondere auf die Gründe des streitgegenständlichen Bescheides. Die Angaben der Klägerseite hinsichtlich der für die Shishas verwendeten Produkte seien unklar und in sich widersprüchlich.

Dem Kläger sei lediglich die Verwendung von „tabakhaltigen Produkten“ untersagt worden. Shishas, bei denen Shiazo-Steine oder getrocknete Früchte zum Einsatz kämen, dürfe der Kläger daher anbieten. Aus diesem Grund werde in den Gründen des Bescheids auf die Entscheidung des VG München vom 5. Oktober 2011 verwiesen, die den Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes auf Produkte „aus der Tabakpflanze“ beschränke.

Das Ordnungsamt sei zutreffend von einer Gefahr im Sinne des Art. 7 Abs. 2 LStVG ausgegangen. Der Kläger habe für die Wasserpfeifen wiederholt tabakhaltige Produkte verwendet und damit Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG begangen. Mit der streitgegenständlichen Anordnung sollten derartige Verstöße für die Zukunft verhindert werden.

Das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Kläger sei vom Amtsgericht … eingestellt worden, weil das Gericht Zweifel gehabt habe, ob die für die Verwendung tabakhaltiger Produkte vorgelegten Nachweise ausreichten. Seitdem werde seitens der Polizei und des Ordnungsamtes bei den Kontrollen verstärkt auf die Sicherung ausreichender Beweismittel geachtet. Insbesondere sei jeweils der Inhalt der Shishas sichergestellt worden.

Die nach dem Einstellungsbeschluss erfolgten Kontrollen hätten ergeben, dass der Kläger für die Wasserpfeifen tabakhaltige Produkte verwende. Es seien deshalb gegen ihn auch am 16. Januar 2017 und am 23. Januar 2017 Bußgeldbescheide erlassen worden. Die Untersuchung des bei den Kontrollen des klägerischen Betriebs am 21. Dezember 2017 und 28. Januar 2017 aus einer Shisha-Pfeife entnommenen Tabaks durch das Labor … habe ergeben, dass der Tabak Nikotin enthalte.

Dass der Kläger tabakhaltige Produkte verwendet habe, ergebe sich auch aus anderen Hinweisen. Im Rahmen der Kontrolle vom 14. Dezember 2016 habe der Kläger selbst eingeräumt, dass sich in den Shishas Tabak befunden habe, dieser aber mit Melasse versetzt gewesen sei (vgl. Owi-Anzeige der Polizeiinspektion …, Blatt 188 der Behördenakte). Bei den Kontrollen vom 26. November 2016, 14. Dezember 2016 und 21. Dezember 2016 hätten die Polizeibeamten jeweils deutlichen Tabakgeruch festgestellt (vgl. Bl. 176, 188 und 199 der Akte).

Ein Vergleich der vom Kläger verwendeten Shisha-Karte mit dem Angebot eines Internetshops ergebe, dass die in der Gaststätte des Klägers erhältlichen Tabaksorten mit großer Wahrscheinlichkeit von der Tabakmarke „Al-Waha“ stammten (vgl. Vermerk vom 9. Februar 2017, Bl. 359 der Akte).

Der Hinweis des Klägerbevollmächtigten auf die Möglichkeit von Raucherräumen gehe bereits deshalb ins Leere, weil Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG für Gaststätten nicht gelte (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GSG. Warum es für den Kläger einen Wettbewerbsnachteil darstellen solle, wenn er sein Angebot auf die rechtlich zulässigen Möglichkeiten (Shiazo-Steine und getrocknete Früchte) beschränken müsse, sei nicht verständlich.

Es treffe nicht zu, dass die Beklagte gegen die Verstöße anderer Shisha-Bar-Betreiber nicht vorgehen würde. Wie aus dem Vermerk vom 9. Februar 2017 hervorgehe, gingen die Maßnahmen in anderen Fällen sogar bis hin zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakten sowie den Gerichtsakten - insbesondere auch zum Eilverfahren AN 14 S 17.00127 - Bezug genommen. Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung am 17. November 2017 wird auf die Niederschrift verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 13. Januar 2017 erweist sich als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides vom 13. Januar 2017, mit der in den Innenräumen der Gaststätte des Klägers „…“, …straße … in …, die Verwendung und das Rauchen von Shishatabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in den Shishas untersagt wird, ist rechtmäßig.

Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, 9 Abs. 2, 2 Nr. 8 und Art. 3 GSG. Nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG können Sicherheitsbehörden zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden.

1.1. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehen keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Gesundheitsschutzgesetzes vom 23. Juli 2010 (vgl. auch BVerfG, B. v. 2.8.2010 - 1 BvQ 23/10 -, juris). Auch das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 in seiner ursprünglichen Fassung, der das hier angegriffene Gesetz weitestgehend entspricht, wurde vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebilligt (vgl. BVerfG, B.v. 6.8.2008 - 1 BvR 3198/07, 1 BvR 1431/08 -, juris). Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 14. April 2011 (BayVerfGH vom 14.04.2011 - 13 VII 08 -, juris) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt, dass das strikte Rauchverbot in Gaststätten (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG) mit der Bayerischen Verfassung vereinbar ist.

Ziel des Gesundheitsschutzgesetzes ist der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen (Art. 1 GSG). Das Rauchverbot des Art. 3 GSG erfasst nicht nur das Rauchen von Zigaretten oder Zigarren, sondern „das Rauchen aller Tabakprodukte sowie das Inhalieren des Tabakrauches mittels Wasserpfeife oder das Rauchen unter Verwendung anderer Hilfsmittel“ (vgl. S. 10 der Begründung des Gesetzentwurfs 2008 vom 10.7.2007, Landtagsdrucksache 15/8603). Die Einbeziehung des Rauchens von Wasserpfeifen in das Rauchverbot ist nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, B.v. 2.8.2010 - 1 BvQ 23/10 -, juris; ebenso BayVerfGH, Entscheidung v. 13.9.2011 - Vf 12-VIII-10 -, juris). Insbesondere bestehen - entgegen der Ansicht des Klägers -keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Normenbestimmbarkeit in Bezug auf den Begriff des „Rauchens“ im Sinne des Art. 3 GSG. So führt der Bayerische Verfassungsgerichtshof in den Gründen seiner Entscheidung vom 24. September 2011 und 13. September 2011 (Vf. 12-VII-10 -, Rn. 95, juris) aus:

„Der Begriff des „Rauchens“ ist unter Berücksichtigung des Ziels der gesetzlichen Regelung, des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften und der Entstehungsgeschichte des Gesundheitsschutzgesetzes ohne weiteres hinreichend bestimmbar. Dass hierunter - jedenfalls grundsätzlich - auch das Rauchen der Wasserpfeife fällt, ergibt sich ausdrücklich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs zum Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007, das nach der Intention des Volksbegehrens - abgesehen von dem damaligen Halbsatz „soweit sie öffentlich zugänglich sind“ in Art. 2 Nr. 8 - aufrechterhalten bleiben sollte (LT-Drs. 16/3158 S. 5). Danach umfasst das Rauchverbot das Rauchen aller Tabakprodukte sowie das Inhalieren des Tabakrauchs mittels Wasserpfeife oder das Rauchen unter Verwendung anderer Hilfsmittel (LT-Drs. 15/8603 S. 10). Dieses Normverständnis steht ersichtlich im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung und dem Gesetzeszweck.“

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt in seinem Beschluss vom 30. November 2010 Bezug auf dieses Urteil und führt in den Gründen aus, dass nach Art. 3 GSG lediglich das Rauchen von Tabakprodukten verboten werden solle (vgl. BayVGH, B.v. 30.11.2010 - 9 CE 10.2468 -, juris Rn. 25). Auch das Verwaltungsgericht München hat in seinem Urteil vom 5. Oktober 2011, auf das der Klägervertreter ausdrücklich hinweist, keine Bedenken hinsichtlich der Bestimmbarkeit des Begriffs des „Rauchens“ geäußert (VG München, U.v. 5.10.2011 - M 18 K 10.3997 -, juris).

1.2. Die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheids vom 13. Januar 2017 genügt den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG.

Hinreichende Bestimmtheit bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung für die Beteiligten des Verfahrens - insbesondere für den Adressaten - eindeutig zu erkennen und damit einer unterschiedlichen subjektiven Bewertung nicht zugänglich ist (vgl. BVerwG, U.v. 22.1.1993 - 8 C 57/91 - juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 10.3.2017 - 10 ZB 17.136 -, juris). Es genügt, wenn aus dem gesamten Inhalt des Verwaltungsakts und aus dem Zusammenhang, vor allem aus der von der Behörde gegebenen Begründung im Weg einer auf den Grundsätzen von Treu und Glauben und am objektiven Empfängerhorizont orientierten Auslegung hinreichende Klarheit gewonnen werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 5.4.2017 - 9 ZB 15.357 -, juris; B.v. 6.10.2011 - 9 CS 11.1941 - juris Rn. 8; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2016, § 37 Rd.Nr. 12 m.w.N.; siehe auch BVerwG, B.v. 8.11.2016 - 3 B 11/16 - juris Rn. 36).

Nach diesen Maßgaben ist die Anordnung unter Nummer 1 des streitgegenständlichen Bescheids hinreichend bestimmt im Sinne des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG. Für den Kläger ist nach Auffassung des Gerichts aus dem Tenor und den Gründen des Bescheides eindeutig und zweifelsfrei erkennbar, welches Verhalten durch die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides von ihm gefordert wird. Eindeutiges und unmissverständliches Ziel der Anordnung ist es, in den Innenräumen der Gaststätte „…“ die Verwendung und das Rauchen tabakhaltiger Erzeugnisse in Shishas zu untersagen und damit weitere Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG zu verhindern. Welche Maßnahmen der Kläger ergreift, um die Erreichung dieses Ziels und damit die Erfüllung der sich aus Art. 7 Satz 2 GSG ergebenden Verpflichtung sicherzustellen, überlässt die Beklagte dem Kläger. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, da der Kläger die Möglichkeit hat, das ihm am günstigsten erscheinende oder ihn am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu ergreifen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Anordnung unter Nummer 1 des streitgegenständlichen Bescheids auch insoweit nicht zu unbestimmt, als der Begriff „Shishatabak“ verwendet wird. Nach Auffassung des Gerichts ist aus dem Tenor und den Gründen des Bescheides eindeutig und zweifelsfrei erkennbar, dass in Übereinstimmung mit dem Begriff des „Rauchens“ in Art. 3 GSG nur das Rauchen tabakhaltiger Erzeugnisse untersagt wird. Bereits aus der von der Beklagten in Nummer 1 des Bescheids verwendeten Formulierung „wird die Verwendung und das Rauchen von Shishatabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in den Shishapfeifen untersagt“ ergibt sich, dass mit dem Begriff „Shishatabak“ nur ein tabakhaltiges Erzeugnis gemeint sein kann. Ergänzend kann hier auf die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 (ABl. L 127 vom 29.4.2014, S. 1) verwiesen werden, die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz - TabakerzG) vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569) auch im deutschen Recht gelten. Nach Art. 2 Nr. 1 dieser Richtlinie sind unter „Tabak“ Blätter und andere natürliche verarbeitete oder unverarbeitete Teile der Tabakpflanze zu verstehen, einschließlich expandierten und rekonstiutierten Tabaks. „Tabakerzeugnis“ ist nach Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie ein Erzeugnis, das konsumiert werden kann und das, auch teilweise, aus genetisch verändertem oder genetisch nicht verändertem Tabak besteht. „Wasserpfeifentabak“ ist nach Art. 2 Nr. 13 ein Tabakerzeugnis, das mit Hilfe einer Wasserpfeife verwendet werden kann. Davon zu unterscheiden sind „pflanzliche Raucherzeugnisse“ im Sinne des Art. 2 Nr. 15 der Richtlinie, also Erzeugnisse auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, die keinen Tabak enthalten und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden können. Derartige Tabakersatzstoffe, wie zum Beispiel Shiazo-Steine oder getrocknete Früchte, sind von der streitgegenständlichen Anordnung nicht erfasst. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach das Rauchen von Tabakersatzstoffen nicht in den Geltungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes einbezogen ist (vgl. BayVGH, B.v. 30.11.2010 - 9 CE 10.2468 -, juris). Auch die Gesetzesbegründung zum Gesundheitsschutzgesetz verweist immer wieder auf die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens durch Tabakrauch (S. 7 der Begründung des Gesetzentwurfs 2008 vom 10.7.2007, Landtagsdrucksache 15/8603).

Dass einzelne Produzenten nicht tabakhaltige Erzeugnisse zum Teil auch als „Shishatabak“ deklarieren, kann - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht zur Unbestimmtheit des Bescheids führen.

1.3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, 9 Abs. 2, 2 Nr. 8 und Art. 3 GSG liegen hier vor.

Im vorliegenden Fall wurde die streitgegenständliche Anordnung getroffen, weil die konkrete Gefahr besteht, dass in der Gaststätte des Klägers weiterhin gegen das Rauchverbot verstoßen wird und der Kläger als Betreiber der Gaststätte nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um dies zu verhindern.

Nach Art. 9 Abs. 2 GSG handelt ordnungswidrig, wer entgegen der Verpflichtung nach Art. 7 Satz 2 GSG nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot gemäß Art. 3 GSG zu verhindern. Die Gaststätte „…“ des Klägers in der …straße … in … fällt unter den Begriff des Gaststättengewerbes nach § 1 Abs. 1 GastG i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG. Der Kläger ist als Betreiber der Gaststätte „…“ gemäß Art. 7 Satz 1 Nr. 2 GSG für die Einhaltung des Rauchverbots nach Art. 3 Abs. 1 GSG in den Innenräumen seiner Gaststätte verantwortlich Wie die von der Beklagten durchgeführten Kontrollen und Untersuchungen ergeben haben, wurden in der Gaststätte des Klägers wiederholt Wasserpfeifen mit tabakhaltigen Erzeugnissen geraucht. Soweit der Kläger behauptet, in seiner Gaststätte würde nur nikotin- bzw. teerfreier Tabak verwendet, trifft dies nicht zu und steht auch im Widerspruch zu seinen eigenen Äußerungen anlässlich der Kontrolle am 14. Dezember 2016. Die Beklagte hat nach Auffassung des Gerichts umfassend und schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass in der Gaststätte des Klägers Shishas - jedenfalls auch - mit Tabakerzeugnissen geraucht werden. Dies ergibt sich eindeutig aus den Ergebnissen der Untersuchung des bei den Kontrollen am 21. Dezember 2016 und nach Erlass des Bescheides am 28. Januar 2017 sichergestellten Inhalts von Shishas sowie den eigenen Angaben des Klägers am 14. Dezember 2016 (vgl. Blatt 188 der Behördenakte). Die Lichtbilder vom 23. Dezember 2017 und vom 28. Januar 2017 (Bl. 332 - 336 und 346 - 349 der Behördenakte) belegen, dass der Kläger in den Betriebsräumen seiner Gaststätte zahlreiche, teils geöffnete Behältnisse mit Pfeifentabak bevorratet hat. Schließlich finden sich in der Behördenakte die nachvollziehbaren und glaubhaften Aussagen der Mitarbeiter der Beklagten sowie der Polizeibeamten, die in Form von Aktenvermerken dokumentiert sind.

Diese sowie die von den Mitarbeitern der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 17. November 2017 schlüssig und glaubhaft vorgetragenen Indizien rechtfertigen nach Überzeugung des Gerichts in ihrer Gesamtschau mit hinreichender Sicherheit den Schluss, dass in der Gaststätte des Antragstellers wiederholt unter Verstoß gegen das Rauchverbot Tabak in Wasserpfeifen konsumiert worden und der Kläger seiner Verpflichtung zur Umsetzung des gesetzlichen Rauchverbots gemäß Art. 7 Abs. 2 GSG nicht nachgekommen ist. Dabei hat der Kläger es nicht nur unterlassen, Verstöße gegen das Rauchverbot nach Art. 3 GSG zu unterbinden, sondern darüber hinaus das Rauchen von Tabak mittels Shisha aktiv unterstützt, indem er die in seiner Gaststätte angebotenen Shishas mit tabakhaltigen Erzeugnissen befüllt hat.

Die vom Kläger in der Vergangenheit begangenen Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG wurden von der Beklagten bereits mehrfach durch Bußgeldbescheide geahndet. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid soll die Begehung derartiger Ordnungswidrigkeiten verhindert werden.

1.4. Die im Rahmen des § 114 VwGO nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Sie steht insbesondere im Einklang mit den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. Art. 8 Abs. 1 LStVG). Die Einschätzung der Beklagten, dass kein anderes geeignetes milderes Mittel zur Abwehr der konkreten Gefahr der Verwirklichung weiterer Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG gegeben ist, ist nicht zu beanstanden. Zu berücksichtigen ist dabei unter anderem die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des Klägers mit Blick auf die Verstöße. Wie bereits dargestellt, haben die zahlreichen Kontrollen in der Gaststätte des Klägers ergeben, dass der Kläger wiederholt den Ordnungswidrigkeitentatbestand des Art. 9 Abs. 2 GSG erfüllt hat. Dass die vorangegangenen Bußgeldbescheide keine Wirkung gezeigt haben, zeigt das bisherige Verhalten des Klägers, der die Verwendung von tabakhaltigen Erzeugnissen in den Shishas in den Innenräumen seines Lokals weiterhin geduldet und darüber hinaus auch die Wasserpfeifen mit den tabakhaltigen Erzeugnissen befüllt hat.

Der Kläger hat sich dabei - wie sich aus der Behördenakte ergibt und wie auch die Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen haben - in keiner Weise kooperativ gezeigt, sondern Verstöße gegen das Rauchverbot immer wieder bestritten. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem geschützten öffentlichen Interesse am Gesundheits- und Verbraucherschutz von Passivrauchern und damit hochrangigen Rechtsgütern den Vorrang vor den wirtschaftlichen Interessen des Klägers eingeräumt hat.

Die Anordnung verstößt auch nicht gegen das Übermaßverbot. Es sind keine weniger einschneidenden Maßnahmen ersichtlich, die zum Schutz der durch das Rauchen von tabakhaltigen Erzeugnissen gefährdeten Rechtsgüter - der Gesundheit der in den Innenräumen der Gaststätte befindlichen Gäste - gleichermaßen geeignet wären. Die Einrichtung eines Raucherraums im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GSG für Gaststätten nicht gilt.

Die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides erweist sich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) als rechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte lediglich beim Kläger Verstöße gegen das Rauchverbot ahndet und in anderen vergleichbaren Fällen ohne sachlichen Grund nicht einschreitet.

Wie sich aus dem Aktenvermerk vom 9. Februar 2017 ergibt (Blatt 359 der Behördenakte) wurde auch in anderen Gaststätten der Inhalt von Shishas sichergestellt. In anderen Fällen wurde sogar die Gaststättenerlaubnis widerrufen.

2. Die gegen die in Nummer 3 des Bescheides vom 13. Januar 2017 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR erhobene Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, da die Zwangsgeldandrohung gemäß Art. 31 Abs. 3 Satz 2 VwZVG einen aufschiebend bedingten Leistungsbescheid i.S.d. Art. 23 Abs. 1 VwZVG darstellt und gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 1 VwZVG hiergegen dieselben förmlichen Rechtsbehelfe gegeben sind, die gegen den Grundverwaltungsakt zulässig sind.

Die insoweit zulässige Anfechtungsklage ist jedoch in der Sache nicht begründet, da die Zwangsgeldandrohung rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor (Art. 19, 29, 30, 31 und 36 BayVwZVG). Das angedrohte Zwangsgeld von 5.000,00 Euro bei Zuwiderhandeln gegen die Anordnung unter Nummer 1 des Bescheides ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es hält sich im Rahmen der Vorschrift des Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG, wonach das Zwangsgeld mindestens 15,00 Euro und höchstens 50.000,00 Euro beträgt. Art. 31 Abs. 2 Sätze 2 und 4 VwZVG geben vor, dass das Zwangsgeld das wirtschaftliche Interesse, das der Pflichtige an der Vornahme oder am Unterbleiben einer Handlung hat, erreichen soll, wobei das wirtschaftliche Interesse nach pflichtgemäßem Ermessen zu schätzen ist. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte hier mit 5.000,00 Euro einen überhöhten Betrag festgesetzt hätte, der außer Verhältnis zur Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger stehen würde. Nachdem der Kläger sich von den zahlreichen Bußgeldbescheiden zur Durchsetzung des Rauchverbots offenbar nicht hat beeindrucken lassen, ist es nachvollziehbar und angemessen, das Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 EUR anzudrohen, so dass keine Anhaltspunkte für die Unverhältnismäßigkeit der Höhe des Zwangsgeldes vorliegen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).