Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 17. Nov. 2017 - AN 14 S 17.00127

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine sicherheitsrechtliche Anordnung der Antragsgegnerin betreffend das Rauchverbot nach Art. 3 des Gesundheitsschutzgesetzes (GSG) sowie gegen eine Zwangsgeldandrohung.

Der Antragsteller ist Inhaber der Gaststätte „…“ in der …straße …, … Es handelt sich dabei um eine sogenannte Shisha-Bar, in der den Gästen neben Getränken und teilweise auch Speisen das Rauchen der Wasserpfeife (Shisha) angeboten wird. Neben einer Auswahl an Shishas werden den Gästen auch der benötigte Tabak bzw. Ersatzstoffe zur Verfügung gestellt.

Nachdem der Antragsgegnerin bekannt wurde, dass die Shishas nicht nur im Außenbereich, sondern auch im Innenbereich der Gaststätte geraucht werden, führte sie vermehrt Kontrollen durch und verhängte mit Bescheid vom 6. Juni 2016 gegen den Antragsteller ein Bußgeld in Höhe von 278,50 Euro wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot gemäß Art. 3 Abs. 1, Art. 7 Satz 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Gesundheitsschutzgesetz (GSG). Auf den Einspruch des Antragstellers wurde das Verfahren mit Beschluss des Amtsgerichts … vom 20. Oktober 2016 (* …*) gemäß § 47 Abs. 2 OwiG eingestellt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, dass es sich bei dem Inhalt der Wasserpfeifen um tabakhaltiges Material handelte.

Bei einer weiteren Kontrolle am 4. November 2016 fand die Polizei im Zubereitungsraum der Gaststätte des Antragstellers Lebensmittelboxen mit tabakhaltigen Erzeugnissen. Ein Gast rauchte im Innenraum der Gaststätte Tabak in einer Shisha. Wegen dieses Verstoßes wurde am 16. Januar 2017 ein Bußgeldbescheid erlassen. Im Rahmen von Kontrollen am 26. November 2016 und 9. Dezember 2016 wurden erneut Tabakerzeugnisse im Zubereitungsraum vorgefunden. Zwei Gäste rauchten im Innenbereich der Gaststätte Shishas, vermutlich mit tabakhaltigen Erzeugnissen. In beiden Fällen wurden Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet.

Auch bei einer Kontrolle am 14. Dezember 2016 rauchten zwei Gäste Wasserpfeifen mit Tabak. Der Antragsteller selbst räumte ein, dass es sich bei dem Inhalt in der Shisha-Pfeife um Tabak handele. Dieser sei aber nicht zu beanstanden, da er mit Melasse versetzt sei. Erneut wurde ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet.

Bei einer Ortseinsicht durch die Polizei und das Ordnungsamt der Antragsgegnerin am 21. Dezember 2016 wurde festgestellt, dass acht Personen in den Räumlichkeiten des „…“ Shisha rauchten. Bei vier Wasserpfeifen gingen die Kontrolleure davon aus, dass es sich bei dem Pfeifeninhalt um Tabak handelte. Deshalb wurde der Pfeifeninhalt einer Shisha-Pfeife sichergestellt und zur Untersuchung an das Labor …, … gegeben. Zudem wurde ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet. Wie sich aus dem Untersuchungsbericht des Labors vom 6. März 2017 ergibt, enthielt der sichergestellte Pfeifeninhalt Nikotin.

Die Antragsgegnerin teilte dem Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 mit, dass der Erlass einer Untersagungsverfügung gegen ihn beabsichtigt sei. Ihm wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sein Prozessbevollmächtigter äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 11. Januar 2017.

Mit Bescheid vom 13. Januar 2017, dem Antragsteller zugestellt am 17. Januar 2017, untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Verwendung und das Rauchen von Shisha-Tabak und anderen tabakhaltigen Erzeugnissen in Wasserpfeifen in den Innenräumen der Gaststätte „…“. Unter Nummer 2 des Bescheides wurde die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet und für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nummer 1 des Bescheides wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 € angedroht (Nummer 3).

Die Antragsgegnerin stützt die Untersagungsverfügung auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG, da die konkrete Gefahr bestehe, dass der Antragsteller weiterhin Tabak für die Shishas im Innenbereich der Gaststätte verwende. Es sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Gäste im Innenbereich den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 9 Abs. 1 GSG erfüllen. Ebenso sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass der Antragsteller auch in Zukunft nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreifen werde, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern. Auch er verwirkliche damit den objektiven Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit. Er leiste den Verstößen gegen das Gesundheitsschutzgesetz nachhaltig Vorschub, indem er die Wasserpfeifen aktiv mit Tabak befülle. Es sei grundsätzlich unzulässig, Tabak in den Innenräumen von Shisha-Bars rauchen zu lassen.

Der Antragsteller hat durch seinen Bevollmächtigten am 20. Januar 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt und am 26. Januar 2017 Klage gegen den Bescheid vom 13. Januar 2017 erhoben, die unter dem Aktenzeichen AN 14 K 17.00178 geführt wird.

Sein Prozessvertreter führt aus, es stehe zwischen den Parteien außer Frage, dass in den Innenräumen keine tabakhaltigen Erzeugnisse geraucht werden dürfen. Das Rauchen von nikotinfreien Tabakersatzstoffen in Shishas sei auch im Innenraum erlaubt, solange es sich um Shiazo-Steine oder Melasse handele, die keine Bestandteile der Tabakpflanze oder sonstwie Nikotin enthielten. Der Antragsteller verwende in seiner Shisha-Bar ausschließlich Produkte, die keine Bestandteile der Tabakpflanze enthielten. Shisha-Tabak enthalte keine gesundheitsgefährdenden Stoffe und sei jedenfalls für Passivraucher gesundheitlich unbedenklich. Der Antragsteller würde bei Vollziehung des Bescheides viele Kunden verlieren und hohe Umsatzeinbußen verzeichnen, da seine Kunden in anderen Bars in … Shisha-Tabak rauchen könnten.

Die Befugnisnorm des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Das Gesundheitsschutzgesetz verstoße in seinen Art. 3 und Art. 9 bereits gegen das verfassungsrechtlich garantierte Bestimmtheitsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG. Es reiche eben gerade nicht aus, dass der im Gesetz genannte Begriff des Rauchens unter Zugrundelegung der Entstehungsgeschichte und Intention des Gesetzgebers auslegungsfähig sei. Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestände müssten im Rahmen einer Parallelwertung in der Laiensphäre eindeutig und unmissverständlich verstanden werden können, damit der einfache Bürger sich rechtskonform verhalten könne. Sollte das Gericht von der Verfassungskonformität des Gesundheitsschutzgesetzes ausgehen, sei dem Antragsteller ein Verstoß gegen das Rauchverbot jedenfalls nicht anzulasten. Er verstoße durch das Betreiben einer Shisha-Bar nicht gegen das Rauchverbot des Gesundheitsschutzgesetzes. Das Rauchverbot ziele gemäß Art. 1 GSG darauf ab, die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Welche Inhaltsstoffe bzw. Erzeugnisse vom Begriff des Rauchens erfasst seien, werde vom Gesetz nicht legal definiert, sondern bleibe den zuständigen Gerichten im fachgerichtlichen Verfahren vorbehalten. Insoweit werde auf die Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 24. September 2010 und 13. September 2011 verwiesen. Aus dem Sinn und Zweck des Rauchverbots im Gesundheitsschutzgesetz folge, dass Nichtraucher lediglich vor dem Passivrauchen gesundheitsgefährdender Stoffe geschützt werden sollten. Shisha-Tabak enthalte jedoch keine einer normalen Zigarette vergleichbaren krebserregenden Stoffe, so dass ein Schutz vor dem Passivrauchen von Shisha-Tabak gesetzlich nicht vorgesehen sei. Das Verwaltungsgericht München habe deshalb in seinem Urteil vom 5. Oktober 2011 (M 18 K 10.3997) ausgeführt, dass das Gesundheitsschutzgesetz auf Shisha-Cafes dann keine Anwendung finde, wenn in diesen die Wasserpfeifen ausschließlich tabakfrei mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten benutzt werden.

Die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Januar 2017 verstoße darüber hinaus gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 8 LStVG). Die Verfügung, dem Antragsteller das Rauchen von Shisha-Tabak-Produkten in seinem Lokal zu verbieten, komme einer Untersagung der Geschäftstätigkeit gleich. Dem Antragsteller als Inhaber der Shisha-Bar werde sein Geschäftsmodell „staatlich entzogen“. Es liege außerdem ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Berufsfreiheit des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG vor. Zwar werde ein legitimes Ziel erfolgt, nämlich der Schutz von Nichtrauchern vor den Gefahren des Passivrauchens. Allerdings sei die Untersagungsverfügung nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen da das Rauchen von nikotin- und teerfreiem Shisha-Tabak keine Gesundheitsgefahr für Nichtraucher darstelle. Im Übrigen könnte der Antragsteller das Rauchverbot auch mit einem milderen Mittel wie beispielsweise der Errichtung eins separaten Raucherraumes nach Art. 6 GSG einhalten. Schließlich stehe die hohe Intensität des Eingriffs in keiner Relation zu dem vermeintlichen Ziel, Personen vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Die bloße Verwendung von Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten stelle keine für den Antragsteller rentable Alternative dar. Der Antragsteller hätte damit einen entscheidenden Wettbewerbsnachteil gegenüber seinen Konkurrenten, da diese nach wie vor das Konsumieren von Shisha-Tabak anbieten würden.

Die Untersagungsverfügung verstoße auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Antragsgegnerin gerade gegen den Antragsteller vorgehe und nicht gegen alle Shisha-Bars in … Es liege hier ein willkürliches Behördenhandeln vor. Die Antragsgegnerin habe es versäumt, ein planmäßiges und strukturiertes Konzept zu verfolgen, im Rahmen dessen sie gegen sämtliche Shisha-Bars innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs vorgehe.

Der Antragsteller beantragt im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Januar 2017 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt den Antrag abzulehnen.

Sie verweist insbesondere auf die Gründe des streitgegenständlichen Bescheides. Die Angaben der Antragstellerseite hinsichtlich der für die Shishas verwendeten Produkte seien unklar und in sich widersprüchlich.

Dem Antragsteller sei lediglich die Verwendung von „tabakhaltigen Produkten“ untersagt worden Shishas, bei denen Shiazo-Steine oder getrocknete Früchte zum Einsatz kämen, dürfe der Antragsteller daher anbieten. Aus diesem Grund werde in den Gründen des Bescheids auf die Entscheidung des VG München vom 5. Oktober 2011 verwiesen, die den Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes auf Produkte „aus der Tabakpflanze“ beschränke.

Das Ordnungsamt sei zutreffend von einer Gefahr im Sinne des Art. 7 Abs. 2 LStVG ausgegangen. Der Antragsteller habe für die Wasserpfeifen wiederholt tabakhaltige Produkte verwendet und damit Ordnungswidrigkeiten nach Art. 9 Abs. 2 GSG begangen. Mit der streitgegenständlichen Anordnung sollten derartige Verstöße für die Zukunft verhindert werden.

Das Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen den Antragsteller sei vom Amtsgericht … eingestellt worden, weil das Gericht Zweifel gehabt habe, ob die für die Verwendung tabakhaltiger Produkte vorgelegten Nachweise ausreichten. Seitdem werde seitens der Polizei und des Ordnungsamts bei den Kontrollen verstärkt auf die Sicherung ausreichender Beweismittel geachtet. Insbesondere sei jeweils der Inhalt der Shishas sichergestellt worden. Die nach dem Einstellungsbeschluss durchgeführten Kontrollen hätten ergeben, dass der Antragsteller für die Wasserpfeifen tabakhaltige Produkte verwende. Es seien deshalb gegen ihn auch am 16. Januar 2017 und am 23. Januar 2017 Bußgeldbescheide erlassen worden. Die Untersuchung des bei den Kontrollen des Betriebs des Antragstellers am 21. Dezember 2017 und 28. Januar 2017 aus einer Shisha-Pfeife entnommenen Tabaks durch das Labor … habe ergeben, dass der Tabak Nikotin enthalte.

Dass der Antragsteller tabakhaltige Produkte verwendet habe, ergebe sich auch aus anderen Hinweisen. Im Rahmen der Kontrolle vom 14. Dezember 2016 habe der Antragsteller selbst eingeräumt, dass sich in den Shishas Tabak befunden habe, dieser aber mit Melasse versetzt gewesen sei (vgl. Owi-Anzeige der Polizeiinspektion …, Blatt 188 der Behördenakte). Bei den Kontrollen vom 26. November 2016, 14. Dezember 2016 und 21. Dezember 2016 hätten die Polizeibeamten jeweils deutlichen Tabakgeruch festgestellt (vgl. Bl. 176, 188 und 199 der Akte).

Ein Vergleich der vom Antragsteller verwendeten Shisha-Karte mit dem Angebot eines Internetshops ergebe, dass die in der Gaststätte des Antragstellers erhältlichen Tabaksorten mit großer Wahrscheinlichkeit von der Tabakmarke „…“ stammten (vgl. Vermerk vom 9. Februar 2017, Bl. 359 der Akte).

Der Hinweis des Antragstellers auf die Möglichkeit von Raucherräumen gehe bereits deshalb ins Leere, weil Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GSG für Gaststätten nicht gelte (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 2 GSG. Warum es für den Antragsteller einen Wettbewerbsnachteil darstellen solle, wenn er sein Angebot auf die rechtlich zulässigen Möglichkeiten (Shiazo-Steine und getrocknete Früchte) beschränken müsse, sei nicht verständlich.

Es treffe nicht zu, dass die Antragsgegnerin gegen die Verstöße anderer Shisha-Bar-Betreiber nicht vorgehen würde. Wie aus dem Vermerk vom 9. Februar 2017 hervorgehe, gingen die Maßnahmen in anderen Fällen sogar bis hin zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakten sowie der Gerichtsakten - insbesondere auch zum Klageverfahren AN 14 K 17.00178 - Bezug genommen. Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung am 17. November 2017 wird auf die Niederschrift verwiesen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt im Wege des Eilrechtsschutzes die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärte Anordnung in Nummer 1 des Bescheides vom 13. Januar 2017 sowie die Zwangsgeldandrohung in Nummer 3 des Bescheides die als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 21a VwZVG sofort vollziehbar ist.

1. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (Nummer 2 des streitgegenständlichen Bescheides) wurde den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend schriftlich begründet.

Entfaltet ein Rechtsbehelf wie hier teils von Gesetzes wegen (§ 80 Abs. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. Art. 21a VwZVG) und teils kraft behördlicher Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) keine aufschiebende Wirkung, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anordnen bzw. wiederherstellen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen.

Bei der vom Gericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu treffenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen, die ein wesentliches, wenn auch nicht das alleinige Indiz für und gegen die Begründetheit des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens darstellen. Ergibt die Prüfung der Erfolgsaussichten, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück.

Gemessen an diesen Grundsätzen fällt die vom Gericht anzustellende Interessenabwägung vorliegend zu Ungunsten des Antragstellers aus. Nachdem das Hauptsacheverfahren zeitgleich mit dem Eilverfahren verhandelt und entschieden wurde und für die Antragstellerin erfolglos geblieben ist, tritt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers hinter dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung zurück. Das Gericht hat die Klage mit Urteil vom 17. November 2017 (AN 14 K 17.00178) abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils verwiesen.

Aufgrund der obigen Ausführungen hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auch hinsichtlich des in Nummer 3 angedrohten Zwangsgeldes keinen Erfolg. Die Vollziehbarkeit der Zwangsgeldandrohung richtet sich nach der Vollziehbarkeit der Primäranordnung in Nummer 1 des Bescheides.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

3. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei für das vorliegende Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz die Hälfte des Streitwerts des zugehörigen Klageverfahrens angesetzt wurde (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen).