Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 13. Juni 2017 - AN 1 K 16.02529

1. Der Bescheid des Landesamtes für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Besoldung, vom 17.10.2016 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 24.11.2016 werden aufgehoben.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

3. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin steht als Polizeiinspektorin (BesGr. A 9, Beförderung zum 1.11.2013) im Dienste des Beklagten. Sie ist seit dem 1. September 2012 in der Abteilung … des Polizeipräsidiums ... tätig.

Sie wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die Rückforderung einer ihr gewährten Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG.

Die Klägerin war ursprünglich im Polizeivollzugsdienst tätig, zuletzt als Polizeiobermeisterin (BesGr. A 8). Im Jahr 2011 wurde ihre Polizeidienstunfähigkeit festgestellt. Mit Schreiben vom 15. August 2012 stellte das Polizeipräsidium ... gemäß Art. 9 Abs. 3 Satz 2 LlbG die Qualifikation der Klägerin für die zweite Qualifikationsebene der Fachlaufbahn „Verwaltung und Finanzen“ fest und übernahm die Klägerin mit Wirkung vom 1. September 2012 in ein Amt der BesGr. A 8 dieser Fachlaufbahn. Ab dem 1. September 2012 führte die Klägerin die Amtsbezeichnung „Polizeihauptsekretärin“. Zugleich wurde die Klägerin aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 1. September 2012 von Polizeiinspektion … zur Abteilung …des Polizeipräsidiums Mittelfranken umgesetzt.

Ab dem 1. September 2012 stand der Klägerin die ihr bisher gemäß Art. 34 Abs. 2 Nr. 2 BayBesG gezahlte Amtszulage für Beamte im Polizeivollzugsdienst nicht mehr zu.

Die Klägerin erhielt stattdessen ab dem 1. September 2012 eine Ausgleichszulage gemäß Art. 52 Abs. 1 BayBesG für den Wegfall von Stellenzulagen in Höhe von monatlich 126,63 EUR ausgezahlt. Gemäß Art. 52 Abs. 1 Satz 5 BayBesG vermindert sich die Ausgleichszulage frühestens nach Ablauf eines Jahres mit den darauf folgenden linearen Besoldungsanpassungen jeweils um 20 von 100 des nach Satz 4 maßgebenden Betrags.

Zum 1. November 2013 wurde die Klägerin zur Polizeiinspektorin nach BesGr. A9 befördert.

Nach Aktenlage stellte das Landesamt für Finanzen am 3. November 2015 fest, dass der Klägerin richtigerweise eine Ausgleichszulage nach Art. 21 Abs. 1 Satz 3 BayBesG (statt nach Art. 52 Abs. 1 BayBesG) hätte gewährt werden müssen, die aber mit der Beförderung der Klägerin zum 1. November 2013 gemäß Nummer 21.3.5 BayVwVBes weggefallen wäre.

Mit Schreiben vom 3. November 2015 teilte das Landesamt für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Besoldung, der Klägerin mit, dieser sei seit dem 1. September 2012 nach Wegfall der Polizeizulage eine Ausgleichszulage nach Art. 21 Abs. 1 BayBesG gezahlt worden Durch eine maschinelle Überprüfungsaktion sei nun festgestellt worden, dass ab dem Zeitpunkt der Beförderung zur Polizeiinspektorin zum 1. November 2013 die besoldungsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen für die Ausgleichszulage gemäß Art. 21 Abs. 1 BayBesG nicht mehr vorlägen. Für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis einschließlich 30. November 2015 ergebe sich eine Überzahlung in Höhe von 2.349,21 EUR brutto.

Es sei beabsichtigt, diesen Betrag in monatlichen Bruttoraten in Höhe von 250,00 EUR ab dem Abrechnungsmonat Januar 2016 gegen den Anspruch der Klägerin auf Dienstbezüge aufzurechnen.

Der Bevollmächtigte der Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 17. November 2015, ungeachtet der Frage, ob eine Überzahlung vorliege, sei die Klägerin nicht mehr bereichert, da sie die Überzahlung verbraucht habe. Der monatliche Betrag der Überzahlung habe unter 150,00 EUR gelegen. Bei dieser Betragshöhe sei nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ohne weiteres plausibel, dass der Betrag im Rahmen der allgemeinen Lebensführung verbraucht worden sei. Ein individueller Nachweis der Entreicherung sei nicht erforderlich.

Sollte der Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin verschärft hafte, werde gebeten, die Tatsachen, aus denen sich dies ergebe, mitzuteilen. Es erfolge dann eine gesonderte Äußerung. Es werde um Vorlage einer prüffähigen Berechnung der Überzahlung gebeten, da die der Klägerin vorliegenden Bezügemitteilungen unzutreffend jeweils eine Zulage gemäß Art. 52 Abs. 1 BayBesG auswiesen.

Höchst vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass selbst im Falle einer verschärften Haftung - die ausdrücklich bestritten werde - aufgrund der alleinigen Verursachung der Überzahlung durch den Dienstherrn sowie der unzutreffenden Bezeichnung der Rechtsgrundlage der Zulage, die der Klägerin eine Prüfung unmöglich gemacht habe, eine Billigkeitsentscheidung zu treffen sei.

Das Landesamt für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Besoldung, übersandte unter dem 20. April 2016 die gewünschte Berechnung der Überzahlung. Diese belaufe sich auf 2.368,23 EUR.

Bei Wegfall einer Berufsgruppenzulage aus dienstlichen Gründen sei diese Zulage betragsmäßig als Ausgleichszulage so lange weiter zu zahlen, bis betragsmäßig die frühere Besoldungsgruppe des früheren Amtes zuzüglich des früheren Betrages der Amts-, Struktur- und/ oder Berufsgruppenzulage erreicht werde (vgl. Art. 21 BayBesG).

Im Fall der Klägerin sei für den Wegfall der Berufsgruppenzulage (Art. 34 Abs. 2 Nr. 2 BayBesG) ab 1. September 2012 fehlerhaft die Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG gewährt worden.

Der Wegfall einer Stellenzulage aus dienstlichen Gründen werde durch die Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG ausgeglichen, wenn der Beamte vor dem dienstlichen Verwendungswechsel mindestens fünf Jahre ununterbrochen zulageberechtigend verwendet worden sei. In diesem Fall vermindere sich die Ausgleichszulage frühestens nach Ablauf eines Jahres mit den darauf folgenden linearen Besoldungsanpassungen jeweils um 20 von 100 des ursprünglichen Zulagenbetrages (im entsprechenden Verhältnis zur Arbeitszeit). Entstehe in der neuen Verwendung ein Anspruch auf dieselbe oder eine vergleichbare Stellenzulage, sei diese auf die Ausgleichszulage in voller Höhe anzurechnen.

Der Klägerin hätte statt einer Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG eine Ausgleichszulage nach Art. 21 BayBesG gewährt werden müssen.

Die Einrede der Entreicherung könne nicht ohne nähere Prüfung unterstellt werden, da der Rückforderungsbetrag 1.000,00 EUR übersteige (Nr. 15.2.7.1 BayVwVBes).

Die Verwaltungsvorschriften sähen in einem solchen Fall vor, dass der Zahlungsempfänger aufzufordern sei, sich innerhalb einer angemessenen Frist über die Höhe seiner Einkünfte während des Überzahlungszeitraums und über deren Verwendung zu äußern. Inwieweit eine Bereicherung weggefallen sei, habe der Zahlungsempfänger im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen.

Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass eine Bereicherung noch vorhanden sei, wenn im Zeitpunkt der Rückforderung gegenüber dem Beginn des Zeitraums, in dem die Überzahlung geleistet worden sei, ein Vermögenszuwachs zu verzeichnen sei, der ohne die Überzahlung nicht eingetreten wäre. Eine Verminderung von Schulden stehe dabei einem Vermögenszuwachs gleich.

Soweit für einen Zeitraum Nachzahlungsansprüche des Berechtigten Rückforderungsansprüchen des Dienstherrn gegenüberstünden, könnten diese auch dann verrechnet werden, wenn der Geltendmachung der Rückforderungsansprüche der Wegfall der Bereicherung entgegenstehe.

Es werde gebeten, entsprechende Nachweise der Entreicherung bis zum 13. Mai 2016 vorzulegen.

Unter dem 22. August 2016 erinnerte das Landesamt für Finanzen, Dienststelle …, an die Vorlage von Nachweisen über eine Entreicherung der Klägerin.

Zugleich wurde eine korrigierte Abrechnung des Rückforderungsbetrages vorgelegt. Diese belaufe sich auf 2.305,83 EUR.

Nach der Beförderung zum 1. November 2013 habe das Grundgehalt mit der Strukturzulage (2.496,03 EUR + 81,19 EUR = 2.577,22 EUR) die Summe von Grundgehalt und Polizeizulage (2.369,53 EUR + 135,24 EUR = 2.504,77 EUR) überschritten. Die Zahlung der Ausgleichszulage nach Art. 21 BayBesG hätte deshalb mit Wirkung vom 1. November 2013 eingestellt werden müssen.

Bei der Erstberechnung sei übersehen worden, dass Ausgleichsbeträge nach Art. 21 BayBesG an Bezügeerhöhungen teilnähmen (11/2012, 01/2013) und zum anderen, dass diese im jeweiligen Arbeitszeitverhältnis zu gewähren seien.

Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 17. Oktober 2016 forderte das Landesamt für Finanzen, Dienstelle …, von den im Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. November 2015 überzahlten Dienstbezügen in Höhe von 2.305,83 EUR einen Anteil von 1.614,08 EUR zurück.

Der Klägerin sei ab 1. September 2012 fehlerhaft die Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG gewährt worden. Vielmehr hätte nach Wegfall der Berufsgruppenzulage eine „Ausgleichszulage“ nach Art. 21 BayBesG so lange gewährt werden müssen, bis betragsmäßig die frühere Besoldungsgruppe des früheren Amtes zuzüglich des früheren Betrages der Amts-, Struktur- und/oder Berufsgruppenzulage erreicht wird.

Damit sei der Klägerin rechtsfehlerhaft folgender Betrag gewährt worden:

01.09.2012 bis 31.12.2013 = 16 x 126,63 EUR	=	2.026,08 EUR
(Arbeitszeit: 97,56%; 129,80 x 97,56% = 126,63 EUR
Anteil Sonderzahlung 2013	=	13,27 EUR
Bezügeerhöhung; Kürzung um 20% des Ausgangsbetrages
01.01.2014 bis 30.06.2014 = 6 x 101,30 EUR	=	607,80 EUR
(126,63 x 97,56% = 25,33; 126,63 ./. 25,33 = 101,30)
Arbeitszeitänderung zum 01.7.2014 auf 90%
01.07.2014 bis 31.12.2014 = 6 x 91,17 EUR	=	547,02 EUR
(101,30 x 90% = 91,17)
Anteil Sonderzahlung 2014	=	67,36 EUR
Arbeitszeitänderung ab 01.01.2015 auf 100%
01.01.2015 bis 28.02.2015 = 2 x 101,30 EUR	=	202,60 EUR
Bezügeerhöhung; Kürzung um 20% des Ausgangsbetrages
01.03.2015 bis 31.11.2015 = 9 x 75,97 EUR	=	683,73 EUR
(101,30 ./. 25,33 = 75,97)
Summe:	=	4.147,86 EUR

Stattdessen hätte der Klägerin eine „Ausgleichszulage“ nach Art. 21 BayBesG gewährt werden müssen:

01.09.2012 bis 31.10.2012 = 2 x 126,63 (Tz 97,56%)	=	253,26 EUR
01.11.2012 bis 31.12.2012 = 2 x 128,54 (Tz 97,56%)	=	257,08 EUR
Anteil Sonderzahlung 2012	=	0,22 EUR
01.01.2013 bis 31.07.2013 = 7 x 131,94 (Tz 97,56%)	=	923,58 EUR
01.08.2013 bis 30.10.2013 = 2 (richtig: 3) x 135,24 (Vollzeit)	=	405,72 EUR
Anteil Sonderzahlung 2013	=	2,17 EUR
Summe:	=	1.842,03 EUR

Zum 01.11.2013 sei die Klägerin von A8 nach A9 befördert worden. Damit übersteige Grundgehalt und Strukturzulage ab 01.11.2013 (GG u. Strukturzulage in A9 = 2496,03 + 81,19 = 2.577,22) die Summe von Grundgehalt und Polizeizulage (2369,53 + 135,24 = 2.504,77). Die Zahlung der „Ausgleichszulage“ nach Art. 21 BayBesG hätte damit mit der Beförderung der Klägerin eingestellt werden müssen.

Die Überzahlung belaufe sich somit auf 2.305,83 EUR.

Ein Nachweis der Entreicherung sei nicht vorgelegt worden.

Der Entreicherungseinwand nach Art. 15 BayBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB erfordere die substantiierte Darlegung einer solchen Entreicherung dahingehend, dass vermögenswerte Vorteile zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Rückforderung nicht mehr im Vermögen des von der Rückforderung Betroffenen vorhanden seien (BVerwG, U.v. 28.1.1993 - 2 C 15/91). Die bloße Behauptung, nicht mehr bereichert zu sein, genüge nicht. Der Gesamtbetrag der zu viel gezahlten Bezüge überschreite 1.000,00 EUR. Damit könne ein Wegfall der Bereicherung bei der Klägerin ohne nähere Prüfung nicht unterstellt werden. Eine substantiierte Darlegung der Entreicherung sei bislang nicht erfolgt.

Gemäß Art. 15 Abs. 2 BayBesG regle sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die ohne Rechtsgrund an die Klägerin überzahlten Dienstbezüge in Höhe von 2.305,83 EUR seien deshalb grundsätzlich zurückzufordern.

Bei der Ermessensentscheidung, ob von der Rückforderung abgesehen werden könne, sei ein strenger Maßstab anzulegen. Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG sei eine Ausnahmevorschrift und entsprechend restriktiv zu interpretieren. Es liege in der Natur der Sache, dass jede Rückforderung die davon Betroffenen finanziell belaste und insoweit stets eine gewisse Härte darstelle.

Die Entscheidung darüber, ob und inwieweit aus Billigkeitsgründen (Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG) von der Rückforderung überzahlter Bezüge abgesehen werde oder ob Ratenzahlungen oder sonstige Erleichterungen zugebilligt würden, stehe im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde. Bei der Entscheidung seien vor allem die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der Berechtigten und der Grund der Überzahlung zu berücksichtigen. Für die Billigkeitsentscheidung könne auch ein (Mit-)Verschulden der Behörde an der Überzahlung erheblich sein.

Im Fall der Klägerin sei für den Wegfall der Berufsgruppenzulage (Art. 34 Abs. 2 Nr. 2 BayBesG) ab 1. September 2012 durch die Behörde fehlerhaft die Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG (Ausgleichszulage für den Wegfall von Stellenzulagen) gewährt worden, statt nach Art. 21 BayBesG.

Aus Billigkeitsgründen werde daher in Höhe von 30% von der Rückforderung abgesehen und eine Tilgung in Raten von 200,00 EUR ermöglicht. Für die Zeit vom 1. September 2012 bis 30. November 2015 werde damit ein Betrag in Höhe von 1.614,08 EUR (70% aus 2.308,83 EUR) zurückgefordert.

Der Bevollmächtigte der Klägerin trug mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2016 vor, die Überzahlung sei ab dem 1. November 2013 erfolgt. Im Zeitraum vom 1. November 2013 bis „September 2013“ (gemeint wohl: November 2015) habe die Klägerin einen großen Teil ihrer Lebensmittel und der Verbrauchsgüter des täglichen Bedarfs in den Ladengeschäften …, …, … und …, …, … erworben. Es werde im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes beantragt, das Kassenpersonal dieser beiden Supermärkte im hier gegenständlichen Zeitraum über die jeweiligen Arbeitgeber zu laden und zu den Einkäufen der Klägerin als Zeugen zu vernehmen.

Umzugsbedingt habe sich das Einkaufsverhalten der Klägerin ab Oktober 2014 bis zum Ende der Überzahlung in die Supermärkte …, … und …, …, … verlagert. Auch insoweit werde die Einvernahme des Kassenpersonals beantragt. Die Vernehmung der Zeugen werde ergeben, dass die Klägerin im Rahmen der allgemeinen Lebensführung Einkäufe getätigt habe, die nicht bei einer Beamtin der Besoldungsgruppe A9 üblicherweise zu erwarten wäre, insbesondere auch Luxusartikel wie Obst und Gemüse außerhalb der Hauptsaison, Süßspeisen und anderer Luxuslebensmittel.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 legte der Bevollmächtigte der Klägerin gegen den Bescheid vom 17. Oktober 2016 Widerspruch ein.

Unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 20. Oktober 2016 wurde erneut die Entreicherung der Klägerin geltend gemacht. Da die von dem Beklagten angeführte Grenze von 1.000,00 EUR in den BayVwVBes nicht begründet werde, mögen diese nachgeholt werden.

Der Widerspruch richte sich auch gegen die getroffene Billigkeitsentscheidung, da der in Ansatz gebrachte Prozentsatz demjenigen entspreche, der bei einem bösgläubigen Empfänger alleine aufgrund des Mitverschuldens der Behörde durch das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 26.4.2012 - 2 C 15/10) festgelegt worden sei.

In die Billigkeitsentscheidung sei nicht einbezogen worden, dass die Klägerin gutgläubig, entreichert sei und selbst bei äußerstem Bemühen keine Möglichkeit gehabt hätte, den Fehler des Dienstherrn zu erkennen.

Das Landesamt für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Besoldung, wies den Widerspruch mit Bescheid vom 24. November 2016 zurück.

Gemäß Ziffer 15.2.7.1 BayVwVBes könne unabhängig von der absoluten Besoldungshöhe ohne nähere Prüfung der Wegfall der Bereicherung unterstellt werden, wenn die im jeweiligen Monat zu viel gezahlten Bezüge 10 von 100 des insgesamt zustehenden Betrags, höchstens 150,00 EUR, nicht überstiegen. Insgesamt dürfe der Gesamtbetrag der zu viel gezahlten Bezüge 1.000,00 EUR nicht überschreiten.

Die Betragsgrenze von 1.000,00 EUR sei in die Vorschriften aufgenommen worden, da auch monatliche Überzahlungen von bis zu 150,00 EUR über einen längeren Zeitraum zu einer nicht unerheblichen Bereicherung führen könnten.

Einen Wegfall der Bereicherung habe die Klägerin im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen. Auch im Schreiben vom 20. Oktober 2016 und im Widerspruch vom 28. Oktober 2016 seien hierzu keine Nachweise vorgelegt worden.

Vorgetragen werde nur, die Überzahlung sei im Rahmen der allgemeinen Lebensführung durch Einkäufe höherpreisiger Produkte verbraucht worden, die die Klägerin ansonsten nicht gekauft hätte. Damit werde jedoch nicht im Einzelnen substantiiert und nachprüfbar dargelegt, wie die Entreicherung Monat für Monat innerhalb des dreijährigen Überzahlungszeitraums bei der Klägerin eingetreten sei. Bei der Überzahlung von Bezügen komme es aber darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seine laufenden Lebensbedürfnisse verbraucht oder sich damit noch in seinem Vermögen vorhandene Werte oder Vorteile verschafft habe.

Diese Tatsachen der Entreicherung habe die Klägerin zu beweisen, da es sich hierbei um rechtsvernichtende Einwendungen handle. Es sei nicht Aufgabe der Behörde, zum Nachweis der Entreicherung von Bezügeempfängern Zeugen zu vernehmen.

Da der Nachweis für einen ersatzlosen Verbrauch, z.B. durch die Vorlage geeigneter finanzieller Aufzeichnungen (z. B. durch Kontoauszüge), nicht geführt worden sei, könne auch nicht von einer Entreicherung ausgegangen werden.

Bei der Billigkeitsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG sei das behördliche Verschulden mit einem Absehen von der Rückforderung in Höhe von 30% ausreichend gewürdigt worden. Laut Leitsatz des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 26. April 2012 - 2 C 15.10 sei bei einem überwiegend behördlichen Verschulden regelmäßig ein Absehen von 30% des überzahlten Betrages angemessen. Ein Rückforderungsverzicht, der einen Anteil von 30 von 100 des Überzahlungsbetrages übersteige, könne nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen der Billigkeit entsprechen (z. B. der Beamte weiet wiederholt auf etwaige Fehlzahlungen hin und die Behörde bleibe dennoch über einen längeren Zeitraum untätig). Ein solcher Ausnahmefall liege im Fall der Klägerin nicht vor. Zur Vermeidung besonderer Härten sei der Klägerin darüber hinaus eine Ratenzahlung in Höhe von monatlich 200,00 EUR eingeräumt worden.

Die Klägerin ließ mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 27. Dezember 2016, eingegangen am selben Tag, Klage erheben und beantragen,

den Bescheid vom 17. Oktober 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 2016 aufzuheben.

Zur Begründung der Klage wurde der Sachvortrag aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahrens wiederholt und vertieft.

In tatsächlicher Hinsicht sei festzuhalten, dass der Beklagte zunächst einen Überzahlungsbetrag von 2.349,21 EUR behauptet, sodann eine Überzahlung von 2.368,32 EUR und zuletzt einen Betrag von 2.305,83 EUR angegeben habe. Ob dieser Betrag letztlich rechnerisch zutreffe, könne an dieser Stelle dahingestellt bleiben, da die streitgegenständliche Rückforderung 1.614,08 EUR betrage.

In rechtlicher Hinsicht gingen die Ausführungen des Beklagten allerdings in mehrfacher Hinsicht fehl.

Zunächst verkenne der Beklagte bereits grundlegend, dass für die Frage des Wegfalls der Bereicherung ausschließlich bedeutsam sei, ob die konkrete monatlich erfolgte Bereicherung verbraucht worden sei. Die Überzahlung habe nach Darstellung des Beklagten zwischen monatlich 126,36 EUR (ab 11.2013) und zuletzt 75,79 EUR gelegen.

Die vom Beklagten geäußerte Annahme, bei einer Überzahlung unterhalb der Grenze von 10% bzw. 150,00 EUR im Monat sei bei geringem und mittlerem Einkommen vom Verbrauch im Rahmen der allgemeinen Lebensführung auszugehen, sei im Ansatz zutreffend und entspreche der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung.

Die Annahme, bei einer Gesamthöhe der Überzahlung übe 1.000,00 EUR, die durch eine lang andauernde Überzahlung entstehen könne, könne dennoch eine erhebliche Bereicherung entstehen, stehe hierzu im Widerspruch. Wenn man zutreffend davon ausgehe, dass die monatliche Überzahlung im Rahmen der fortlaufenden allgemeinen Lebensführung verbraucht werde, sei die Klägerin auch jeweils monatlich entreichert.

Richtigerweise handle es sich bei der Annahme, dass bei der Überzahlung versorgungsrelevanter Leistungen im geringen Umfang die Überzahlung bei Beziehern von niedrigem und mittleren Einkommen im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht worden sei, rechtstechnisch um einen Beweis des ersten Anscheins (vgl. BayVGH, U.v. 23.1.2014 - 7 B 13.860, Rn. 22).

Dementsprechend lege die Darlegungslast für Tatsachen, die diesen Anscheinsbeweis erschütterten, beim Beklagten. Die Klägerin habe so substantiiert, wie dies in Anbetracht der Höhe der monatlichen Überzahlung und der langen Zeitdauer möglich gewesen sei, dargelegt, für welche Ausgaben im Rahmen der allgemeinen Lebensführung sie die Überzahlung verbraucht habe und hierzu auch die konkreten Einkaufsstätten benannt, um dem Beklagte eine Prüfung zu ermöglichen.

Es bestehe für den Beklagten die Möglichkeit, den hier zu Gunsten der Klägerin sprechenden Anscheinsbeweis zu entkräften, indem er Tatsachen vortrage, die dafür sprächen, dass entgegen dem typischen Geschehensablauf bei derartigen Überzahlungen die Klägerin die Überzahlung nicht im Rahmen der allgemeinen Lebensführung verbraucht habe und hierdurch den Anscheinsbeweis zu entkräftigen.

Ein derartiger Tatsachenvortrag sei allerdings bisher nicht erfolgt. Soweit der Beklagte anführe, in Verwaltungsvorschriften sei geregelt, dass ab einer Gesamthöhe von 1.000,00 EUR der Wegfall der Bereicherung nicht unterstellt werden könne, verkenne der Beklagte die Rechtswirkung von Verwaltungsvorschriften. Durch Verwaltungsvorschriften könne zwar innerbehördlich festgelegt werden, dass unterhalb einer bestimmten Betragsgrenze keine Prüfung erforderlich sei. Eine Erschütterung des Anscheinsbeweises im Verhältnis zur Klägerin könne jedoch nur durch die Darstellung eines atypischen Geschehensablaufes durch den Beklagten erfolgen.

Daneben sei, auch wenn es darauf nicht mehr ankommen dürfte, auch die Billigkeitsentscheidung des Beklagten ermessensfehlerhaft. Der Beklagte nehme Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bemessung eines Rückforderungsverzichts gegenüber bösgläubigen Beamten bei einer überwiegend durch den Dienstherrn verschuldeten Überzahlung. Hier liege jedoch ein Fall vor, in dem die Klägerin - vorgerichtlich unstreitig - beim Empfang der Zahlungen gutgläubig gewesen sei und die Überzahlung sowie deren fehlende Erkennbarkeit ausschließlich durch den Dienstherrn zu verantworten sei. Bereits dieser Aspekt müsste zu einem höheren Rückforderungsverzicht führen, da die Klägerin keinerlei Mitverschulden getroffen habe und sie zudem die Überzahlung verbraucht habe.

Soweit der Beklagte im Widerspruchsbescheid ausführe, dass er in besonders gelagerten Ausnahmefällen einen höheren Rückforderungsverzicht in Betracht ziehe und beispielshaft die Situation anführe, dass der Empfänger einer Überzahlung wiederholt auf die Überzahlung hingewiesen habe und die Behörde dennoch untätig geblieben sei, sei dieses Beispiel nachvollziehbar.

Allerdings komme eine derartige Konstellation nur dann in Betracht, wenn es für den Empfänger überhaupt eine realistische Möglichkeit gegeben habe, die Überzahlung zu erkennen. Spätestens mit dieser Erkenntnis liege aber eine Bösgläubigkeit vor und es sei dem betreffenden Beamten ohne weiteres möglich, die Überzahlungsbeträge gesondert aufzubewahren, um hierdurch die spätere Rückforderung auszugleichen.

Es könne nicht der Billigkeit entsprechen, eine Beamtin, die bereits keine Möglichkeit gehabt habe, die Überzahlung zu erkennen, ungünstiger zu behandeln als einen Beamten, der die Überzahlung erkannt habe und den Dienstherrn hierauf mehrfach hingewiesen habe.

Die Klägerin habe mit Beginn der Zahlung der Ausgleichszulage deren Höhe, die zutreffend gewesen sei, überprüft. Nachfolgend habe sie anhand der in den Bezügemitteilungen genannten Vorschrift des Art. 52 Abs. 1 BayBesG die Veränderungen bei der Zulagenhöhe geprüft. Soweit dies die Klägerin anhand ihrer Ausbildung als Polizeivollzugsbeamtin der zweiten QE habe beurteilen können, habe diese Entwicklung dem Gesetzestext entsprochen. Es solle auch nicht unerwähnt bleiben, dass dies im Zeitraum vom 1. November 2012 bis 30. Oktober 2013 zunächst zu einer unzutreffend niedrigen Zahlung an die Klägerin geführt habe.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 27. März 2017,

die Klage abzuweisen.

Es sei zwar zutreffend, dass zunächst der Rückforderungsbeitrag zweimal irrtümlich falsch berechnet worden sei. Bei dem im Anhörungsschreiben vom 3. November 2015 genannten Betrag in Höhe von 2.349,21 EUR sei leider nicht berücksichtigt worden, dass Ausgleichsbeträge nach Art. 21 BayBesG an Bezügeerhöhungen teilnehmen und die Klägerin seit 1. August 2013 Vollzeit gearbeitet habe.

Im nachfolgenden Schreiben vom 20. April 2016 sei zwar berücksichtigt worden, dass sich die Arbeitszeit der Zahlungsempfängerin zum 1. August 2013 auf Vollzeit geändert habe. Fehlerhaft sei aber hierbei als Ausgleichsbetrag nach Art. 21 BayBesG für den Zeitraum vom 1. August 2013 bis 30. Oktober 2013 nur dreimal 129,80 EUR angesetzt und damit nur 100% der zum 1. September 2012 gültigen Polizeizulage. Bei dieser Berechnung seien jedoch die Bezügeerhöhungen im November 2012 und Januar 2013 außer Ansatz gebracht worden. Richtig gewesen wäre: 3 x 135,24 EUR. Daneben sei es auch noch zu einem Rechenfehler gekommen, weil 3 x 129,80 EUR als Ergebnis 389,40 EUR ergebe und nicht 289,40 EUR.

Bei dem im Schreiben vom 22. August 2016 genannten Betrag in Höhe von 2.305,83 EUR handle es sich nunmehr um den korrekten Überzahlungsbetrag, der auch Gegenstand des Rückforderungsbescheides vom 17. Oktober 2016 sei.

Die Ausführungen der Klägerin zum Verbrauch der zu viel enthaltenen Beträge seien nicht ausreichend substantiiert.

Die Regelung nach Ziffer 15.2.7.1 BayVwVBes führe zu einer Selbstbindung der Verwaltung, von der nicht grundlos abgewichen werden könne. Die streitgegenständliche Zahlung betrage über 2.000,00 EUR, so dass ohne nähere Prüfung ein Wegfall der Bereicherung nicht unterstellt werden könne.

Die Klägerin habe den Wegfall der Bereicherung im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen. Die pauschale Erklärung, die überzahlten Bezüge seien für die Beschaffung höherpreisiger Lebensmittel verbraucht worden, genüge nicht, da hierzu keine Nachweise (z. B. Kontoauszüge, Aufstellung über monatliche Ausgaben, evtl. weitere Einkünfte) vorgelegt worden seien. Die angebotene Einvernahme des Kassenpersonals der bezeichneten Supermärkte stelle nach Auffassung des Beklagten kein geeignetes Instrument der Beweiserhebung bzw. Amtsermittlung dar. Da die Klägerin zu Beginn des Überzahlungszeitraums nach A 9 befördert worden sei, könne aus ihrem angeblich veränderten Einkaufsverhalten im Rahmen der allgemeinen Lebensführung ohnehin nicht darauf geschlossen werden, diese sei nur auf die Überzahlung zurückzuführen.

Ein Anscheinsbeweis führe nicht zu Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern nur zur Erleichterung der Beweisführung. Die Annahme eines typischen Verhaltens im Sinne eines Anscheinsbeweises verlange mehr als die bloße Geringfügigkeit der Überzahlung. Vielmehr müssten Umstände hinzukommen, aus denen erfahrungsgemäß folge, dass die geringfügige Überzahlung, wie hier behauptet, lediglich zur Verbesserung des Lebensstandards verwendet worden sei, ohne Mehrung des Vermögens. Eine solche Darlegung der Lebens- und Einkommenssituation sei aber gerade nicht erfolgt. Die Klägerin habe bislang ihre wirtschaftlichen Verhältnisse im Überzahlungszeitraum nicht offengelegt.

Auch die getroffene Billigkeitsentscheidung sei nicht zu beanstanden. Dies gelte insbesondere auch für die eingeräumte Ratenzahlung in Höhe von 200,00 EUR monatlich. Die Klägerin sei 32 Jahre alt, ledig, habe keine Kinder und sei seit ihrer Beförderung in der BesGr. A9. Seit dem 1. März 2016 erhalte sie außerdem die Polizeizulage wieder, d. h. die Dienstfähigkeit für den Polizeivollzug sei wiederhergestellt. Die negativen Folgen der Rückforderung würden für die Klägerin durch die eingeräumte Ratenzahlung über mehrere Monate erheblich gemildert. Dass die Rückforderung die Klägerin in finanzielle Bedrängnis bringe, sei nicht ersichtlich.

Die Bevollmächtigten der Klägerin erwiderten mit Schriftsatz vom 8. Mai 2017, Verwaltungsvorschriften seien ausschließlich verwaltungsintern von Bedeutung und würden weder das Gericht noch die Klägerin binden. Diese sei nicht geeignet, den durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof angenommenen Anscheinsbeweis zu erschüttern. Hierfür sei ein konkreter Tatsachenvortrag des Beklagten erforderlich.

Entgegen der durch den Beklagten vertretenen Auffassung seien nach der Rechtsprechung des BayVGH auch lediglich zwei Voraussetzungen für den Anscheinsbeweis erforderlich. Einerseits die Überzahlung versorgungsrelevanter Leistungen in geringem Umfang - diese Voraussetzung stelle der Beklagte selbst nicht in Frage - und andererseits die Zugehörigkeit zu der Gruppe der Bezieher eines niedrigen und mittleren Einkommens, was bei der Klägerin in den Besoldungsgruppen A8/ A9 ebenfalls nicht ernsthaft in Frage gestellt werden könne.

Die vom Beklagten behaupteten weiteren Voraussetzungen fordere der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nicht. Welchen Einfluss der Beklagte hier der detaillierten Lebens- und Einkommenssituation der Klägerin beimesse, bleibe vollkommen unklar. Allerdings spreche vieles dafür, dass der Beklagte weiterhin an seiner rechtsirrigen Auffassung festhalte, die bereits im Widerspruchsverfahren Anklang gefunden habe, dass für die Frage des Wegfalls der Bereicherung nicht der Bereicherungsbetrag sondern das Gesamtvermögen bedeutsam sei.

Der Beklagte räume bei seinen Billigkeitserwägungen nunmehr selbst ein, dass er von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei, wenn er ausführe, dass die Billigkeitsentscheidung auf der Annahme eines überwiegenden Behördenverschuldens beruhe.

Hier liege jedoch ein Fall des ausschließlichen und für die Klägerin nicht erkennbaren Behördenverschuldens vor, was der Beklagte bei seiner Billigkeitsentscheidung verkannt habe.

Bereits aus diesem Grund könne der Rückforderungsbescheid keinen Bestand haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid des Landesamtes für Finanzen, Dienststelle …, Bezügestelle Besoldung, vom 17. Oktober 2016 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 24. November 2016 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Dem Beklagten steht der auf Art. 15 Abs. 2 BayBesG gestützte Rückzahlungsanspruch in Höhe von 1.614,08 EUR nicht zu, da sich die Klägerin auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann (nachfolgend unter I.).

Der Bescheid vom 17. Oktober 2016 erweist sich zudem auch deshalb als rechtswidrig, da die Billigkeitsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG ermessensfehlerhaft getroffen worden ist (nachfolgend unter II.).

I.

Nach Art. 15 Abs. 2 BayBesG regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Besoldung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes der Zahlung steht es gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger oder die Empfängerin ihn hätte erkennen müssen. Von der Rückforderung kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise abgesehen werden.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Beklagten, dass die Klägerin nach ihrer Beförderung zur Polizeiinspektorin (BesGr. A 9) im Zeitraum vom 1. November 2013 bis 30. November 2015 eine Überzahlung in der Besoldung in Höhe von 2.305,83 EUR erhalten hat.

Die Klägerin hatte seit dem 1. September 2012 nach ihrer Verwendung als Polizeihauptsekretärin als Folge ihrer Polizeidienstunfähigkeit keinen Anspruch auf weitere Gewährung einer Zulage für besondere Berufsgruppen nach Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG.

In dieser Konstellation wird die durch den Wegfall der Zulage bewirkte Reduzierung der Besoldungshöhe zur Rechtsstandswahrung durch monatliche Zahlungen auf der Grundlage des Art. 21 BayBesG ausgeglichen. Art. 21 Abs. 1 Satz 3 BayBesG nennt ausdrücklich den Wegfall einer Zulage für besondere Berufsgruppen im Falle der Übertragung einer anderen Funktion als einen Anwendungsfall der Rechtsnorm (vgl. für den Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit ausdrücklich Ziffer 21.2.1 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten - BayVwVBes).

Der Klägerin wurde jedoch fehlerhaft für den Wegfall der Zulage nach Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG bis einschließlich November 2015 eine Ausgleichszulage gemäß Art. 52 BayBesG gewährt. Art. 52 BayBesG ist jedoch ausschließlich auf den Wegfall von Stellenzulagen nach Art. 51 BayBesG anwendbar (Schwegmann/Summer/Leihkauff, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Rn. 21 zu Art. 52 BayBesG).

Der Klägerin hätte deshalb richtigerweise ab dem 1. November 2013 eine monatliche Ausgleichszahlung nach Art. 21 BayBesG gewährt werden müssen. Der Anspruch nach Art. 21 BayBesG, welcher - wie bereits ausgeführt - der Rechtsstandswahrung dient, ist jedoch zum 31. Oktober 2013 erloschen, da der Klägerin mit der zum 1. November 2013 erfolgten Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9, die einen erstmaligen Anspruch auf Gewährung der Strukturzulage nach Art. 33 BayBesG zur Folge hatte, eine Besoldung zustand, die in der Höhe den im Rahmen der Rechtsstandswahrung im Vollzug des Art. 21 BayBesG maßgeblichen Betrag überstieg (vgl. Ziffer 21.3.1 BayVwVBes; Schwegmann/Summer/Leihkauff, a.a.O., Rn. 37 f. zu Art. 21 BayBesG).

Dies ergibt sich aus folgender Vergleichsberechnung zum 1. November 2013:

Grundgehalt A 8: 2.369,53 EUR + Ausgleichszahlung nach Art. 21 BayBesG: 135,24 EUR = 2.504,77 EUR;

Grundgehalt A 9: 2.496,03 EUR + Strukturzulage nach Art. 33 BayBesG: 81,19 EUR = 2.577,22 EUR.

Aus der fehlerhaften Gewährung einer Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG hat sich in der Summe eine Überzahlung in Höhe von insgesamt 2.305,83 EUR ergeben.

Fehler bei der (letzten) Berechnung des Rückforderungsbetrages im streitgegenständlichen Bescheid vom 27. Oktober 2016 sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht.

Dem Beklagten steht deshalb dem Grunde nach ein Rückforderungsanspruch gegen die Klägerin auf der Grundlage des Art. 15 Abs. 2 Satz 1 BayBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB zu.

Die Klägerin kann sich jedoch auf den Wegfall der Bereicherung berufen (§ 818 Abs. 3 BGB).

Nach § 818 Abs. 3 BGB i.V.m. Art. 15 Abs. 2 Satz 1 BayBesG entfällt die Verpflichtung zur Herausgabe des rechtswidrig Erlangten, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Hierauf kann sich jedoch gemäß § 819 Abs. 1 BGB derjenige nicht berufen, der den Mangel des rechtlichen Grundes beim Empfang der Leistung kennt oder später erfährt. Dieser Maßstab der sog. Bösgläubigkeit des Empfängers wird im Beamtenverhältnis durch Art. 15 Abs. 2 Satz 2 BayBesG verschärft. Danach ist ein Berufen auf den Wegfall der Bereicherung auch dann nicht möglich, wenn der Mangel des rechtlichen Grundes so offensichtlich war, dass der Empfänger oder die Empfängerin der Zahlung ihn hätte erkennen können.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die Klägerin dem Rückforderungsanspruch des Beklagten die Entreicherungseinrede nach § 818 Abs. 3 BGB wegen Verbrauchs der zugeflossenen Mittel entgegenhalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 10.10.1961 - VI C 25.60, BVerwGE 13, 107; U.v. 30.8.1962 - II C 90.60, BVerwGE 15, 15 und juris) ist die Frage des Wegfalls der Bereicherung nicht nach rechtlichen, sondern nach wirtschaftlichen Erwägungen zu beantworten und richtet sich nach dem Vergleich des Vermögenstandes beim Empfang der Leistungen und im Zeitpunkt der Rückforderung. Dabei kommt es nicht auf den Stand des gesamten Vermögens an, vielmehr sind nur die Vermögensveränderungen zu berücksichtigen, die mit dem die Grundlage des Bereicherungsanspruchs bildenden Tatbestand ursächlich zusammenhängen. Ergibt ein solcher Vergleich einen Vermögenzuwachs, so liegt eine Bereicherung vor; anderenfalls fehlt sie. In Rechtslehre und Rechtsprechung ist deshalb im Ergebnis anerkannt, dass eine Bereicherung weggefallen ist, wenn der Empfänger im Hinblick auf den vermeintlichen Vermögenszuwachs Aufwendungen gemacht hat, die nicht zu einer Vermehrung seines Vermögens oder zu einer Verminderung seiner Verbindlichkeiten geführt haben. Diese Art des Wegfalls der Bereicherung kommt nicht nur bei Aufwendungen, die außerhalb des Rahmens der sonstigen Lebensgewohnheiten liegen (sog. Luxusausgaben), sondern auch dann in Betracht, wenn die zuviel gezahlten Beträge zu einer verhältnismäßig geringfügigen Verbesserung der allgemeinen Lebenshaltung aufgewendet werden.

Bei Überzahlungen im Beamtenrecht ist nach dem Zweck und Wesen des Beamtengehalts als eine Unterhaltsrente die Verwendung einer Überzahlung für eine bessere Lebenshaltung des Beamten und seiner Familie als Wegfall der Bereicherung anzusehen. Dies stützt sich im Wesentlichen auf den allgemeinen Erfahrungssatz, dass Beamte und Versorgungsempfänger ihre Bezüge regelmäßig zur Bestreitung des standesgemäßen Unterhalts für sich und ihre Familie verwenden und daher auch bei einer Überzahlung nicht mehr bereichert sind. Ein Wegfall der Bereicherung ist daher auch dann anzunehmen, wenn der Beamte die zu viel gezahlten Bezüge zur Verbesserung seiner allgemeinen Lebenshaltung verwendet hat, ohne dass von reinen Luxusausgaben die Rede sein kann.

Dem folgend bestimmt auch Ziffer 15.2.7.2 Satz 4 BayVwVBes ausdrücklich, dass ein Wegfall der Bereicherung anzunehmen ist, wenn die Empfänger glaubhaft machen, dass sie die zuviel gezahlten Bezüge im Rahmen ihrer Lebensführung verbraucht haben.

Es entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Lebenshaltung der Beamten sich regelmäßig nach dem ihnen zur Verfügung stehenden Gehalt richtet und dass infolgedessen mit der Erhöhung des Gehalts auch die Ausgaben steigen; dies gilt insbesondere für die Beamten der unteren und mittleren Besoldungsgruppen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann deshalb bei geringfügigen Überzahlungen von Dienst- bzw. Versorgungsbezügen, die nicht mehr als 10% der an sich zustehenden Bezüge betragen, ein offenbarer Wegfall der Bereicherung unterstellt werden, weil es sich insoweit um Verwendungen für den allgemeinen Lebensunterhalt des Beamten handelt (BVerwG, a.a.O.).

An diese Rechtsprechung anknüpfend enthält Ziffer 15.2.7.1 BayVwVBes ein Regelung, wonach unabhängig von der absoluten Besoldungshöhe ohne nähere Prüfung der Wegfall der Bereicherung unterstellt werden kann, wenn die im jeweiligen Monat zu viel gezahlten Bezüge 10 v.H. des insgesamt zustehenden Betrags, höchstens 150 EUR, nicht übersteigen; dies gilt auch dann, wenn in einem Monat Nachzahlungen erfolgen. Insgesamt darf der Gesamtbetrag der zu viel gezahlten Bezüge 1000 EUR nicht übersteigen.

Vorliegend haben die im Zeitraum vom 1. November 2013 bis 30. November 2015 (vor diesem Zeitraum ist es trotz der fehlerhaften Anwendung des Art. 52 BayBesG im Ergebnis zu keinen Überzahlungen gekommen) geleisteten Überzahlungen monatlich zwischen 75,97 EUR und 126,63 EUR gelegen, wobei der letztgenannte Betrag nur die Monate November 2013 und Dezember 2013 betrifft. Ab dem 1. Januar 2014 betrug die monatliche Überzahlung maximal 101,30 EUR.

In der Rechtsprechung wird aufgrund des Anscheinsbeweises davon ausgegangen, dass bei der Überzahlung von Besoldung in geringem Umfang überzahlte Beträge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht werden (BayVGH, U.v. 23.1.2014 - 7 B 13.860, juris Rn. 22 m.w.N.). Darauf beruht auch die bereits zitierte Ziffer 15.2.7.1 BayVwVBes, wonach ein Wegfall der Bereicherung, der die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge ausschließt, unterstellt wird, wenn im jeweiligen Monat zu viel gezahlte Bezüge 10% des insgesamt zustehenden Betrags, höchstens 150 EUR, nicht überschreiten. Für den Verbrauch der Überzahlung für die eigene Lebenshaltung spricht der Beweis des ersten Anscheins, wenn es sich um laufende Einkünfte handelt, die dem Bestreiten des Lebensunterhalts dienen, und bei niedrigen oder allenfalls mittleren Einkommen die Überzahlung so gering ist, dass sie sinnvoller Weise nicht gespart wird oder sonst der Vermögensbildung dient (Schwab in Münchner Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2013, § 818 Rn. 179 ff.).

Es kann vorliegend ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Klägerin als ledige Beamtin der 2. QE in der Besoldungsgruppe A 9, die nach der Steuerklasse I veranlagt wird, die Überzahlungen für den allgemeinen Lebensunterhalt verbraucht hat und nicht mehr bereichert ist. Insofern ist der Klägerin auch zugutezuhalten, dass sich infolge ihrer Beförderung zur Polizeiinspektorin auch ihr grundsätzlicher Lebensstandard erhöht hat und es deshalb nachvollziehbar ist, dass sie den jeweiligen monatlichen Überzahlungsbetrag im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht hat, ohne dass in ihrem Vermögen noch ein Gegenwert vorhanden sein muss oder zwingend davon auszugehen ist, dass sie anderweitig Aufwendungen erspart hätte, die wiederum jetzt noch in ihrem Vermögen vorhanden sein müssten (vgl. VG Würzburg, U.v. 22.9.2016 - W 1 K 15.1236, juris Rn. 33).

Vorliegend ist auch zu bedenken, dass angesichts des derzeitigen Zinsniveaus für Spar- und Tagesgeldguthaben von überwiegend deutlich weniger als 0,5% im Jahr auch nicht davon auszugehen ist, dass geringfügige Überzahlungen von - wie vorliegend maximal 126,63 EUR im Monat - sinnvollerweise durch die Klägerin gespart worden sind.

Gesichtspunkte, die den Anscheinsbeweis der Entreicherung erschüttern könnten (vgl. zu den Voraussetzungen: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Rn. 71 zu § 108), sind nicht ersichtlich und auch von dem Beklagten nicht vorgetragen worden.

Da der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass die monatlichen geringfügigen Überzahlungen dem Bestreiten des Lebensunterhaltes gedient haben, ist es auch unerheblich, dass die Überzahlungen in der Summe den in 15.2.7.1 BayVwVBes genannten Höchstbetrag von 1000 EUR überschreiten. Die in einer Verwaltungsvorschrift getroffene Regelung bindet das Verwaltungsgericht nicht.

Der Einwand der Entreicherung ist vorliegend auch nicht nach Art. 15 Abs. 2 Satz 2 BayBesG i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, da die Klägerin nicht nach diesen Vorschriften verschärft haftet.

Kennt der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei Empfang der Leistung oder erfährt er ihn später, ist er zur Herausgabe verpflichtet, ohne sich auf den Wegfall der Bereicherung berufen zu können (§§ 819 Abs. 1, 819 Abs. 4 und 3 BGB). Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach Art. 15 Abs. 2 Satz 2 BayBesG im Fall der Rückforderung überzahlter Besoldung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger oder die Empfängerin ihn hätte erkennen müssen.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin gewusst hat, dass ihr zur Rechtsstandswahrung nicht eine Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG, sondern eine Zahlung nach Art. 21 BayBesG, und diese auch nur bis zum 31. Oktober 2013, hätte gewährt werden dürfen. Die Bezügemitteilungen, die die Klägerin für den hier relevanten Zeitraum vom 1. September 2012 bis 30. November 2015 erhalten hat, enthalten keine Erläuterungen zu den Voraussetzungen der Gewährung einer Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG.

Von einer positiven Kenntnis der Überzahlung geht auch der Beklagte nicht aus.

Die Überzahlung war für die Klägerin auch nicht offensichtlich i.S.d. Art. 15 Abs. 2 Satz 2 BayBesG. Ein Mangel ist dann offensichtlich, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (BVerwG, U.v. 28.6.1990 - 6 C 41.88, juris Rn. 16; U.v. 28.2.1985 - 2 C 31.82, juris Rn. 21) oder wenn er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (BVerwG, U.v. 9.5.2006 - 2 C 12.05, juris Rn. 13; bestätigt durch BVerfG, B.v. 12.9.2007 - 2 BvR 1413/06, juris).

Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn dies für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist. Zu den Sorgfaltspflichten eines Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Bezügemitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (BVerwG, U.v. 28.2.1985, a.a.O.; U.v. 25.11.1982 - 2 C 14.81, juris Rn. 22 m.w.N.).

Offensichtlichkeit i.S. von Art. 15 Abs. 2 Satz 2 BayBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Bezügemitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist dagegen, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 15.10, NVwZ-RR 2012, 930, juris Rn. 17).

Gemessen an diesen Maßstäben konnte die Klägerin die Überzahlungen weder durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung erkennen, noch hat sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen.

Hiervon geht im Übrigen auch der Beklagte aus.

Wie bereits ausgeführt, kam es durch die Übertragung des Amtes einer Polizeihauptsekretärin an die Klägerin zum 1. September 2012 zum Wegfall der Zulage nach Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG, die durch die (fehlerhafte) Gewährung der Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG kompensiert werden sollte. Für die Klägerin als juristische Laiin war es nicht erkennbar, dass stattdessen eine Ausgleichszahlung nach Art. 21 BayBesG in gleicher Höhe hätte erfolgen müssen. Die Regelungen der Art. 21 und 52 BayBesG gehören nicht zu den Rechtnormen, deren Kenntnis von jedem Beamten erwartet werden kann. Für die Klägerin bestand auch kein Anlass zur Nachfrage, da sich die Höhe der bisher gewährten Zulage zum 1. September 2012 (126,63 EUR) nicht geändert hatte, sondern lediglich Art. 52 BayBesG als neue Rechtsgrundlage genannt wurde. Der Klägerin mussten sich deshalb keine Zweifel aufdrängen, die im Übrigen nach der zitierten Rechtsprechung auch nicht die Bößgläubigkeit der Klägerin zur Folge gehabt hätte. Entsprechendes galt auch für den Zeitraum nach der Beförderung der Klägerin zum 1. November 2013. Auch hier bestand keine Veranlassung der Klägerin, nachzufragen, ob ihr weiterhin eine Ausgleichszulage nach Art. 52 BayBesG zustünde, da die sie nach wie vor nicht im Polizeivollzugsdienst eingesetzt war und deshalb weiterhin von der Zulässigkeit der Gewährung eines Ausgleichs für den Wegfall der Zulage nach Art. 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BayBesG ausgehen durfte.

Es verbleibt deshalb dabei, dass sich die Klägerin auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann.

II.

Ohne dass es noch entscheidungserheblich wäre, wird darauf hingewiesen, dass sich der Rückforderungsbescheid auch deshalb als rechtswidrig erweist, da die von der Beklagten getroffene Billigkeitsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG ermessensfehlerhaft ist (§ 114 VwGO).

Nach dieser Bestimmung kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach Art. 12 Abs. 2 Satz 3 BayBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 15/10; U.v. 27.1.1994 - 2 C 19.92, BVerwGE 95, 94; U.v. 25.11.1982 - 2 C 14.81, BVerwGE 66, 251 und U.v. 21.9.1989 - 2 C 68.86, Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 sowieB.v. 11.2.1983 - 6 B 61.82, Buchholz 238.41 § 49 SVG Nr. 3).

Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach Art. 12 Abs. 2 Satz 3 BayBesG einzubeziehen (BVerwG, a.a.O.).

Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30% des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

Der Beklagte hat in Vollzug der Ziffer 15.2.11.6 BayVwVBes einen Abschlag vom Rückforderungsbetrag in Höhe von 30 v.H. gewährt und eine weitergehenden Nachlass mit der Begründung abgelehnt, es liege kein besonderer Ausnahmefall im Sinne der Ziffer 15.2.11.6 BayVwVBes vor. Hierbei hat der Beklagte jedoch nicht berücksichtigt, dass ein Absehen von der Rückforderung in Höhe von 30% im Falle eines überwiegenden Verschuldens der Behörde an der Überzahlung angemessen ist, also bei Vorliegen eines untergeordneten Mitverschuldens des Beamten. Vorliegend trifft die Klägerin jedoch kein Mitverschulden an der Überzahlung, so dass sich die Annahme des Beklagten, ein Absehen von der Rückforderung sei nur im Umfang von 30 v.H. möglich, wie im Falle eines nur überwiegenden Verschuldens der Behörde, als ermessensfehlerhaft darstellt.

Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 BayBesG zur Folge (BVerwG, U.v. 26.4.2012, a.a.O., m.w.N.).

Dass die Beklagte im gerichtlichen Verfahren ihre Ermessenserwägungen unter Hinweis auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 26. April 2012, a.a.O., ergänzt hat (§ 114 Satz 2 VwGO), führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Ermessenserwägungen genügen nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach Art. 15 Abs. 2 Satz 3 BayBesG, weil sie nicht berücksichtigen, dass von einem ausschließlichen Verschulden des Beklagten an der Überzahlung auszugehen ist und deshalb dem Aspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung nicht das ihm zukommende Gewicht beimessen wird.

Der Klage war deshalb stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Gründe, die Berufung nach § 124 a Abs. 1 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.