Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 25. Juni 2012 - 7 U 20/11

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 27. Januar 2011 wie folgt abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.870,96 € zu zahlen.

II. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für die Klägerin insgesamt aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesellschafter des in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "Einkaufs- und Gewerbezentrum H… GdbR" quotal auf die Rückzahlung eines von ihrer Rechtsvorgängerin, der Deutschen C... AG, dem Fonds gewährten Darlehens in Anspruch.

Die Klage war zunächst beim Landgericht Frankenthal unter dem Az. 7 O 435/09 als einheitliche Klage gegen 775 Gesellschafter mit 447 verschiedenen Anträgen eingereicht worden. Mit Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 26. Oktober 2009 (unter dem Aktenzeichen 7 O 435/09) ist das vorliegende Verfahren aus dem ursprünglichen Verfahren abgetrennt worden.

Die in Ludwigshafen/Rhein ansässige Fondsgesellschaft wurde gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 23. September 1992 durch die Gründungsgesellschafterinnen Firma G...-W... Immobilien- und Verwaltungs-GmbH (im Folgenden: G...-W...) sowie die Firma G...-W... Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH gemäß der notariellen Urkunde des Notars K…, URNr. 2301/92, gegründet. Geschäftsführer der Gründungsgesellschaften war Herr E... P..., Mehrheitsgesellschafter Herr J... A... G....

Die Fondsgesellschaft erwarb im September 1992 die Fondsimmobilie für 23.794.000,00 DM von der Fa. G... Bauträger- und Betreuungsgesellschaft mbH. Mehrheitsgesellschafter dieser Firma war ebenfalls Herr J... A... G..., Geschäftsführer ebenfalls Herr E... P.... Die Fa. G... hatte das Grundstück 3 Tage vor der Veräußerung an die Fondsgesellschaft (von Dritten) zum Preis von 18.579.442,50 DM erworben. Das Objekt war bereits vor den Veräußerungsgeschäften fertig bebaut und auch vermietet.

Zur Finanzierung des Erwerbs der Fondsimmobilie nahm die Fondsgesellschaft vertreten durch die nach Maßgabe des § 6 des Gesellschaftsvertrages zur Führung der laufenden Geschäfte sowie zur laufenden Vertretung berufene Gründungsgesellschafterin G...-W... am 20. November 1992 bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein Darlehen über insgesamt 13.626.667,00 DM mit einer zehnjährigen Zinsfestschreibung auf. Insoweit ist in § 3 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages u. a. folgendes bestimmt:

"... wird die Gesellschaft selbst sich Mittel beschaffen durch Darlehen in Höhe von 12.240.000,00 DM zzgl. Disagio, für die die einzelnen Gesellschafter jeweils teilschuldnerisch im Verhältnis ihrer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haften."

Die Zinsfestschreibung für das Darlehen wurde durch eine Prolongationsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft vom 13./16. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2012 verlängert. Die Fondsgesellschaft wurde bei Abschluss dieser Vereinbarung durch ihre Gesellschaftergeschäftsführerin vertreten, die zu diesem Zeitpunkt unter dem Namen "A... Immobilienverwaltungs GmbH" firmierte.

Die Beklagten traten der Gesellschaft bei. Insoweit hatten sie gemäß der im Fondsprospekt vorgesehenen Konzeption der Firma H... K...Steuerberatungsgesellschaft mbH einen Treuhandauftrag erteilt und der Treuhänderin dabei umfassende Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die zum Erwerb des Fondsanteils und dessen Finanzierung notwendig waren, erteilt. Zur Finanzierung des Erwerbs des Anteils schloss die Treuhänderin für die Beklagten mit einer dritten Bank einen Darlehensvertrag ab. Die Beklagten erwarben einen Gesellschaftsanteil.

Der Geschäftsbericht der A... Immobilienverwaltungs GmbH weist für die Fondsgesellschaft im Kalenderjahr 2006 eine Unterdeckung von 81.758,82 € aus. Die Klägerin sah deshalb auch nach in der Folgezeit aufgenommenen Verhandlungen die Kapitaldienstfähigkeit der Fondsgesellschaft gefährdet und kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 zum 31. Oktober 2008 aus wichtigem Grund. Dem Kündigungsschreiben beigefügt war eine mit dem Saldo von 5.806.374,62 € schließende Forderungsaufstellung. Dieser Saldo hat sich nach Vortrag der Klägerin durch bis zum 15. Mai 2009 eingegangene Zahlungen von Gesellschaftern auf 4.506.543,53 € reduziert. Weiter gehen monatliche Mietauskehrungen in Höhe von 20.000,00 € bei der Klägerin ein, die die Klägerin auf anfallende Verzugszinsen verrechnet.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:

Sie könne die Beklagten jedenfalls entsprechend der von diesen übernommenen quotalen Haftung im Wege einer Teilklage auf einen erstrangigen Teilbetrag analog §§ 128, 130 HGB auf Zahlung in Anspruch nehmen. Die Beklagten seien der Fondsgesellschaft zumindest unter Rechtsscheinsgesichtspunkten oder jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wirksam beigetreten. Der mit der Fondsgesellschaft geschlossene Darlehensvertrag einschließlich der Prolongationsvereinbarung sei wirksam. Dieser sei von Seiten der Fondsgesellschaft durch den alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter der Gründungsgesellschafterin im Rahmen der durch den Gesellschaftsvertrag wirksam eingeräumten Vertretungsvollmacht unterzeichnet worden. Das Darlehen sei gemäß den vorgelegten schriftlichen Auszahlungsanweisungen auch ordnungsgemäß und weisungsgemäß valutiert worden. Sie habe den Darlehensvertrag zu Recht wegen der Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Fondsgesellschaft gekündigt. Zudem hätten sich die Rückstände per 1. Oktober 2008 auch auf mehr als ¼ der im Jahr geschuldeten Leistungen belaufen, so dass sie auch entsprechend den Vereinbarungen im Darlehensvertrag zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Einer vorhergehenden Mahnung habe es nicht bedurft, da die Gesellschafterin ohnehin nicht zahlungsfähig gewesen sei.

Zum Zeitpunkt der Kündigung habe sich ein Kündigungssaldo von insgesamt 5.806.374,62 € errechnet, der sich aus rückständigen Leistungsraten (156.618,96 € + 44.996,53 €), dem Restkapital per 31. Januar 2008 (5.333.057,03 €), der Vorfälligkeitsentschädigung (290.403,77 €) und den bis zum 31. Oktober 2008 angefallenen Verzugszinsen (2.298,33 €) zusammensetze. Die Fondsgesellschaft selbst habe die Restforderung akzeptiert und zu keinem Zeitpunkt Einwendungen gegen die Forderungshöhe erhoben. Die Beklagten hätten entsprechend der von ihnen übernommenen Beteiligungsquote für den Kündigungssaldo einzustehen. Die freiwilligen Zahlungen anderer Gesellschafter kämen den Beklagten nicht zugute. Gleiches gelte für die monatlichen Mietüberschüsse von 20.000,00 €, die die Klägerin erhalte. Der für die Restforderung fällige Verzugszins übersteige nämlich diesen Betrag.

Schadensersatzansprüche stünden den Gesellschaftern schon aus Rechtsgründen weder unter dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs noch wegen Aufklärungspflichtverletzung zu. Auch liege keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vor, an der sich die Klägerin beteiligt habe. Bereits eine Täuschungshandlung der Initiatoren, Gründungsgesellschafter, Fondsgeschäftsführer oder sonstige Personen sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Zudem sei ihr eine eventuelle Täuschungsabsicht eines Haupttäters nicht bekannt gewesen, so dass sich die Klägerin in keiner Weise an einer solchen beteiligt habe.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 5.870,96 € zu zahlen.

Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben erstinstanzlich vorgetragen:

Mit Nichtwissen sei zu bestreiten, dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin der Deutschen C... AG (der ursprünglichen Darlehensgeberin) sei sowie dass diese den Darlehensvertrag gekündigt habe und diese Kündigung der Fondsgesellschaft zugegangen sei.

Eine Haftung nach §§ 128, 130 HGB analog scheide schon deshalb aus, weil die der Fondsgesellschaft beitretenden Gesellschafter darauf hätten vertrauen können, dass sie aus der Innenfinanzierung nicht in Anspruch genommen würden.

Der zwischen den beitretenden Gesellschaftern und der Gesellschaft abgeschlossene Gesellschaftsvertrag räume der Geschäftsführung gemäß § 6 weitreichende Befugnisse ein und sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft fänden in dieser Konstellation keine Anwendung.

Auch der zur Finanzierung des Beitritts abgeschlossene Darlehensvertrag sei unwirksam, da die Treuhänderin nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt hätte (letzteres unstreitig). Deshalb sei die Fondsbeteiligung zu Recht gekündigt worden. Auch insoweit kämen weder Rechtsscheinsgrundsätze noch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zum Tragen.

Im Übrigen sei der Beitritt durch Täuschung verursacht worden. Insoweit stehe den Fondsgesellschaftern und damit auch den Beklagten ein Schadenersatzanspruch zu. Ihnen sei verschwiegen worden, dass beim Zwischenerwerb der Immobilie durch die Fa. G... und dem anschließenden Weiterverkauf an die Fondsgesellschaft ein Aufschlag von 28 % auf den Kaufpreis vorgenommen worden sei. Dieser Preisaufschlag - gleichbedeutend mit einem entsprechenden Zwischengewinn der Fa. G... - sei im Prospekt der Fondsgesellschaft nicht ausgewiesen gewesen. Hierauf seien die Anleger auch nicht in sonstiger Weise hingewiesen worden. Hieraus sei zu folgern, dass den Anlegern ein Kaufpreis für die Immobilie vorgetäuscht werden sollte, der weit über dem werthaltigen und realistischen gelegen habe. Der Klägerin sei diese Täuschung bekannt gewesen, da ihr beide Grundstückskaufverträge und der Fondsprospekt vorgelegen hätten. Sie habe an der Täuschung mitgewirkt.

Durch das angefochtene Urteil vom 27. Januar 2011 (Bl. 276 ff. d.A.), auf das im Übrigen zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes und auch wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung Bezug genommen wird, hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage deswegen unbegründet sei, weil die Beklagten dem Anspruch der Klägerin einen Schadenersatzanspruch wegen der Beteiligung der Klägerin an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten durch die Initiatoren bzw. sonstige maßgeblich am Anlagemodell Beteiligte entgegensetzen könnten.

Die Beklagten hafteten zwar grundsätzlich für die Verbindlichkeiten des Fonds, da diese Verbindlichkeiten wirksam begründet und die Beklagten zumindest nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft auch Gesellschafter des Fonds geworden seien. Die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters ergebe sich aus § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 HGB.

Der Darlehensvertrag sei durch den Fonds wirksam abgeschlossen worden. Insoweit sei die Vertragsurkunde vorgelegt worden, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bestritten sei. Die Klägerin habe auch urkundlich belegt zur Valutierung vorgetragen. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die Fondsgesellschaft wirksam durch die G...-W... vertreten worden. Deren Berufung als Geschäftsführerin und Vertreterin der Fondsgesellschaft sei in § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages wirksam erfolgt. Es liege kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor, da der Schwerpunkt der Tätigkeit auf wirtschaftlichem und nicht auf rechtlichem Gebiet liege. Verträge, durch die eine Fondsgesellschaft des bürgerlichen Rechts die Geschäftsführung auf eine Gesellschaft übertrage, unterfielen grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich von Art. 1, §1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei die Mittelverwendung vorgegeben gewesen, so dass die Aufgabe der Geschäftsführung in dem Abschluss wirtschaftlich zweckmäßiger Verträge und nicht in der Klärung rechtlicher Verhältnisse oder der Prüfung von rechtlichen Risiken bestanden habe.

Die Beklagten seien zumindest auch faktische Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden. Die Erklärung des Beitritts durch die Treuhänderin sei unstreitig. Auch bei Nichtigkeit der dem Treuhänder erteilten Vollmacht sei der Beitritt nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wirksam, denn die Gesellschaft sei in Vollzug gesetzt worden. Die Gesellschafter hätten die Geschäftsführung unwidersprochen handeln lassen. Dies sei unstreitig und ausreichend, um eine Invollzugsetzung anzunehmen. Ob die Gesellschaftereinlage wirksam geleistet worden sei, sei dagegen unerheblich. Der Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft stünden auch keine gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdiger Personen entgegen.

Die Beklagten hafteten für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft unabhängig davon, ob sie vor oder nach Begründung der Verbindlichkeiten beigetreten seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hafte ein Gesellschafter nämlich auch dann für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft, wenn der Beitritt bereits vor Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft erfolgt sei. Ein Vertrauensschutz für den beitretenden Gesellschafter sei nicht gegeben, wenn er Altverbindlichkeiten gekannt habe oder das Bestehen solcher Altverbindlichkeiten mit nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Bei einer Fondsgesellschaft müsse der beitretende Gesellschafter immer damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Kredite bereits aufgenommen worden seien. Ein Haftungsausschluss bestehe nur für Bereicherungsansprüche gegen den Fonds wegen der Unwirksamkeit aufgrund Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz. Ein solcher Fall sei hier nicht gegeben.

Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2009 sei indes anerkannt, dass der die Fondsgesellschaft finanzierenden Bank ein Anspruch gegen die einzelnen Gesellschafter nach den §§ 128, 130 HGB (analog) nicht zustehe, wenn ein Vertreiber von Kapitalanlagen den Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täusche und deren Schädigung zumindest billigend in Kauf nehme und die Bank sich an dieser Täuschung bewusst beteilige, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens die Objektfinanzierung durchführe und dadurch die Täuschung des Anlageinteressenten erst ermöglicht oder gewollt habe.

Zwar hätten keine vertraglichen Aufklärungspflichten bestanden, da zwischen den Parteien keine vertraglichen Abreden bestünden. Die Klägerin habe nicht die Beteiligung der Beklagten an der Fondsgesellschaft finanziert. Bei Abschluss des Kreditvertrages zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft habe die Geschäftsführerin des Fonds gehandelt, die nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Aus dem Kreditvertrag folgten auch keine weiteren Aufklärungspflichten der Klägerin gegenüber den Beklagten.

Die Kammer sei jedoch überzeugt davon, dass die Fondsanleger im Rahmen ihres Fondsbeitritts von den Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschaftern und sonstigen Personen, die hinter der Gesellschaft standen und ihr Geschäftsgebaren und die Gestaltung des Anlagemodells mitverantwortet hätten, arglistig getäuscht worden seien. In dem Anlageprospekt sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Fa. G... bei der Veräußerung des Grundstücks an den Fonds einen um 28 % höheren Kaufpreis erhalten habe als sie selbst 3 Tage vorher aufwenden musste. Dieser Zwischengewinn sei nicht offen erkennbar gewesen und sei den Anlegern auch sonst nicht offenbart worden, obwohl damit einer personell eng verflochtenen Firma ein Sondervorteil gewährt worden sei. Nachdem im Prospekt auch weitere "weiche Kosten" und auch ein zusätzliches Agio ausgewiesen worden seien, habe ein Anleger davon ausgehen können, dass der Kaufpreis dem Wert der Immobilie entspreche und darin nicht noch weitere "weiche Kosten" versteckt seien. Das Konzept habe offensichtlich von Anfang an darauf abgezielt, das Vertriebssystem durch einen substantiellen Aufschlag auf den Kaufpreis zu finanzieren, ohne diese Kosten als Vertriebskosten auszuweisen. Motiv hierfür könne nur gewesen sein, dass noch zu werbende Anleger nicht gezeichnet hätten, wenn diesen bewusst gewesen wäre, dass sich erhebliche Aufschläge nicht im Wert der Immobilie niedergeschlagen hätten und im Falle der Verwertung damit auch nicht realisiert werden könnten. Da eine solche Vorgehensweise - gerichtsbekannt - planmäßig und in einer Mehrzahl von Fällen erfolgt sei, hätten die Vertreiber der Kapitalanlage systematisch und deshalb vorsätzlich gehandelt. Sie hätten dabei eine Schädigung der Anleger durch die Belastung mit einer ungewollten Kapitalanlage zumindest billigend in Kauf genommen und hafteten daher nach § 826 BGB auf Schadensersatz.

An diesem Verhalten der Fondsinitiatoren habe sich die Klägerin im Sinne von § 830 BGB beteiligt. Denn durch die Darlehensgewährung habe sie am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt, was als objektiver Gehilfenbeitrag ausreiche.

Auch die subjektiven Voraussetzungen seien gegeben. Insoweit reiche die Erkennbarkeit der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände aus, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Falles aufdrängen musste. Der Klägerin hätten beide Kaufverträge und der Prospekt vorgelegen, so dass sie die auffällige "Wertentwicklung" habe erkennen können. Die enge personelle Verflechtung der beteiligten Gesellschaften und das Fehlen des Hinweises auf den Zwischengewinn habe den Bankmitarbeitern nicht verborgen bleiben können. Wenn sie unter diesen Umständen die Innenfinanzierung durchgeführt habe, habe sich die Klägerin mit dem Eintritt des Erfolges (Belastung der Anleger mit einer ungewollten Kapitalanlage) abgefunden und es dem Zufall überlassen, ob dieser Erfolg eintrete. Damit habe sie sich an der sittenwidrigen Schädigung der Beklagten beteiligt.

Rechtsfolge hieraus sei, dass die Klägerin die Beklagten so stellen müsse, wie diese stünden, wenn sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wären. Da in diesem Falle die Beklagten nicht für die Innenfinanzierung haften würden, stehe der Klägerin im Ergebnis kein Anspruch gegen die Beklagten zu.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt.

Sie trägt vor:

Gerügt werde die Verletzung materiellen Rechts.

Das Landgericht gehe zu Unrecht von einen Schadensersatzanspruch der Anleger gegen die Klägerin wegen der Beteiligung der (Rechtsvorgängerin der) Klägerin an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die Initiatoren der Fonds-GdbR aus. Das Landgericht verkenne, dass der Bundesgerichtshof bei dem von ihm entwickelten Haftungssystem sehr genau unterscheide zwischen der Haftung der Prospektverantwortlichen, der Haftung der beitritts- bzw. ankaufsfinanzierenden Bank und der Haftung der objektfinanzierenden Bank. Am weitest gehenden sei dabei die Haftung der Prospektverantwortlichen ausgestaltet, während die Haftung der objektfinanzierenden Bank im geringsten Umfang anzunehmen sei. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin aber nur objektfinanzierende Bank gewesen.

Selbst eine beitritts- bzw. ankaufsfinanzierende Bank hafte bei einem überhöhten Kaufpreis nur unter besonderen Voraussetzungen, wenn nämlich der Kaufpreis sittenwidrig überteuert sei. Eine solche sittenwidrige Überteuerung sei im vorliegenden Fall aber weder vorgetragen noch vom Landgericht festgestellt worden.

Der Kaufpreis sei mit dem sechzehnfachen Wert der Jahresnettomiete angesetzt worden. Ein solcher Vervielfältiger sei bei Gewerbeimmobilien üblich und angemessen und jedenfalls aus damaliger Sicht nicht zu beanstanden gewesen. Somit habe selbst eine anteils- oder ankaufsfinanzierende Bank nicht über die unterschiedlichen Kaufpreise aufklären müssen. Erst recht habe eine solche Aufklärungspflicht für die Klägerin als objektfinanzierende Bank nicht bestanden. Denn insoweit bestünden keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen der objektfinanzierenden Bank zum einzelnen Anleger. Der Bundesgerichtshof habe es auch ausdrücklich abgelehnt, den Darlehensvertrag zwischen der objektfinanzierenden Bank und der Fondsgesellschaft als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der einzelnen Anleger zu behandeln.

Die Klägerin habe sich aber auch nicht an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die Initiatoren der Fondsgesellschaft beteiligt. Insoweit fehle es schon zunächst an einer Haupttat, da eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren nicht zu erkennen sei. Der Kaufpreis, den die Fondsgesellschaft an die Firma G... bezahlt habe, sei im Prospekt zutreffend dargestellt worden und ebenso dessen Berechnung. Dem Prospekt sei auch zu entnehmen gewesen, dass die Firma G... die Fondsimmobilie erst kurz vorher selbst erworben habe. Damit habe der Fondsprospekt ausreichend aufgeklärt, so dass es schon an einer Haupttat fehle. Des Weiteren habe die Klägerin auch keine Unterstützungshandlung erbracht. Sie habe lediglich das Darlehen an die Fondsgesellschaft ausgezahlt. Dies sei aber keine Handlung, die eine mögliche arglistige Täuschung irgendwie gefördert habe.

Schließlich fehle es auch an einem Beihilfevorsatz. Insoweit habe das Landgericht zur Begründung des arglistigen Handelns der Initiatoren ausgeführt, dass diese regelmäßig bei anderen Fonds einen solchen Gewinn durch einen Zwischenankauf und -verkauf nicht im Prospekt aufgeführt hätten und deswegen von einem systematischen Handeln auszugehen sei. Dies sei für die Klägerin schon deswegen nicht zuerkennen gewesen, weil sie nur ein einziges Projekt des Initiatorenkreises finanziert haben, nämlich das vorliegende Projekt. Von daher habe sie schon gar nicht erkennen können, dass hier ein systematisches Vorgehen des Initiatorenkreises vorliege. Zum anderen habe sie eine Haupttat auch deswegen nicht erkennen können, weil der Kaufpreis, den die Fondsgesellschaft zahlen musste, im Prospekt zutreffend angegeben worden sei und ebenso, wie es zu dessen Ansatz gekommen sei. Schließlich habe die Klägerin auch nicht den Willen gehabt, in irgendeiner Weise eine unerlaubte Handlung des Initiatorenkreises zu fördern.

Die Fondsgesellschaft sei letztlich deswegen nicht mehr in der Lage, das Darlehen vollständige zu bedienen, weil die Hauptmieterin nach Ablauf ihrer 15-jährigen Bindung das Mietverhältnis nicht mehr zu den bisherigen Bedingungen verlängert habe. Damit habe sich letztlich allein das unternehmerische Risiko realisiert. Dieses unternehmerische Risiko trage aber der Anleger. Im Übrigen seien mögliche Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 27. Januar 2011 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 5.870,96 € zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor:

Das Urteil des Landgerichts sei im Ergebnis zutreffend. Die Beklagten seien aber weiterhin der Auffassung, dass schon die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im vorliegenden Fall keine Anwendung fänden.

Das Landgericht habe aber letztlich zu Recht Schadenersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe das Landgericht dabei die Haftungsunterschiede zwischen einer objektfinanzierenden Bank einerseits und einer beitrittsfinanzierenden Bank andererseits nicht übersehen. Das Landgericht habe die Haftung des Objektfinanzierers nicht erweitert, sondern die Haftung der Klägerin auf eine Beteiligung an einer sittenwidrigen Schädigung der Beklagten gestützt. Der Bundesgerichtshof habe ausdrücklich ausgeführt, dass eine solche Haftung der objektfinanzierenden Bank in Betracht komme.

Die Voraussetzungen einer solchen Haftung seien vorliegend gegeben. In objektiver Hinsicht sei dabei bereits die Valutierung des Darlehens ausreichend. Darüber hinaus komme auch noch die Zahlung an den Erstverkäufer in Betracht.

Der Klägerin sei der Kaufpreisaufschlag bekannt gewesen und damit auch die Täuschung der Anleger. An dieser Täuschung habe sie auch mitgewirkt. Aus dem Darlehensvertrag ergebe sich, dass im Rahmen der Beleihungsunterlagen beide Kaufverträge und der Fondsprospekt bei der Klägerin vorgelegen hätten. Auch aus den Zahlungsanweisungen ergebe sich, dass der Klägerin der Erstverkäufer und auch der Kaufpreis bekannt gewesen seien. Die Klägerin habe sich an dieser Täuschung durch die Durchführung der Objektfinanzierung beteiligt, durch die der Kauf der Immobilie erst möglich geworden sei.

Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sittenwidrigen Überteuerung hier nicht anwendbar, da es nicht um ein eigenes Aufklärungsverschulden der Bank gehe.

Für das Landgericht sei aus Prozessen gegen die Fondsgesellschaft gerichtsbekannt, dass Vertriebsprovisionen an die Vertriebsgesellschaft zu einem wesentlichen Teil aus den Erlösen der Fa. G... aus den Grundstücksverkäufen gezahlt worden seien. Dies sei in den dortigen Prozessen von der Fondsgesellschaft vorgetragen worden. Nach dem Prospekt habe es lediglich eine Vertriebsprovision von 5% gegeben, die der Anleger direkt an die Vertriebsgesellschaft zahlen musste. Tatsächlich habe es mindestens 18% Provision gegeben. Dieser Umstand sei sehr wohl für eine Anlageentscheidung bedeutsam und nicht nur der ausgewiesene Endpreis. Denn der Anleger müsse wissen, welcher Anteil von seinem Geld für den Kaufpreis aufgewendet werde und was an Provisionen zu zahlen sei. Hierin liege eine Täuschung über die Werthaltigkeit des Objekts.

Die Angabe der verschiedenen Urkundennummern in den Verträgen sei nicht geeignet, die Haupttat entfallen zu lassen. Soweit die Klägerin ausführe, dass ihr von den Hintergründen nichts bekannt gewesen sei, könne sie damit nicht gehört werden. Denn im Urteil sei ausdrücklich festgestellt, dass der Klägerin beide Kaufverträge und der Prospekt im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung vorgelegen hätten. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag habe die Klägerin nicht gestellt.

Auch eine Beteiligung/Beihilfehandlung der Klägerin sei gegeben. Ein aufklärungspflichtiger Wissensvorsprung der Finanzierungsbank liege auch dann vor, wenn die Bank Kenntnis habe, dass der Kreditnehmer durch seinen Geschäftspartner oder den Fondsprospekt arglistig getäuscht werde. Die Klägerin bestreite eine Täuschung der Anlieger mit Nichtwissen. Dies sei unzureichend. Der Klägerin seien alle Fakten bekannt gewesen. Durch das Verschweigen ihres Wissensvorsprungs und die Ausreichung der Fondsfinanzierung habe sie die offensichtliche Täuschung der Anleger erst ermöglicht. Die Klägerin könne sich nicht auf die Position des reinen Objektfinanzierers zurückziehen, da sie über Sonderwissen verfügt habe. Sie habe gewusst, dass der zweite Kaufpreis den Anlegern als werthaltiger Kaufpreis für das Objekt offeriert worden sei, was aber offensichtlich nicht den Tatsachen entsprochen habe. Sie habe das Objekt im Rahmen der Darlehensgewährung ja auch bewerten müssen.

Daher bestünde ein Schadenersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin, so gestellt zu werden, als ob sie nicht beigetreten wären.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und führt auch in der Sache zum Erfolg.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine fällige Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin gegen die Fondsgesellschaft besteht, für die die Beklagten in der eingeklagten Höhe haften.

Dass ein Darlehensvertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Rechtsvorgängerin der Klägerin abgeschlossen worden ist, ergibt sich insoweit aus der vorgelegten Darlehensurkunde.

Bei Abschluss dieses Darlehensvertrages war die Fondsgesellschaft auch wirksam durch die Firma G... W... vertreten worden. Die insoweit der Firma G... W... im Gesellschaftsvertrag bereits erteilte Vollmacht ist nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Zum einen folgt dies schon daraus, dass die Firma G... W... selbst Gesellschafter der Fondsgesellschaft war und damit im Rahmen der Geschäftsführung keine fremden sondern vielmehr eigene Geschäfte besorgt hat (vgl. BGH, ZIP 2010, 319, 321 m.w.N.). Darüber hinaus hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sogar Verträge, durch die eine Fonds-GdbR die Führung ihrer Geschäfte einem Nichtgesellschafter unter Beachtung des Grundsatzes der Selbstorganschaft überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes fallen, weil solche Verträge ihrem Inhalt nach im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GdbR und ihrer Gesellschafter gerichtet sind (vgl. BGH, aaO, m.w.N.).

Das Darlehen ist auch zur Rückzahlung fällig, nachdem die Klägerin das Darlehen gegenüber der Fondsgesellschaft wirksam gekündigt hat. Die Kündigung ist mit dem vorgelegten Schreiben vom 21. Oktober 2008 ausgesprochen worden. Dass diese Kündigung auch bei der Firma A... als geschäftsführender Gesellschafter der Fonds GmbH zugegangen ist, ergibt aus den vorgelegten Schreiben der Firma A..., die danach an die Gesellschafter versandt wurden.

Die Klägerin war insoweit auch zur Kündigung berechtigt. Ausweislich des Kündigungsschreibens hat sie aus wichtigem Grund gekündigt und dabei insbesondere die mangelnde Kapitaldienstfähigkeit des Beleihungsobjektes und die steigenden Rückstände angeführt. Damit beruft sie sich letztlich auf § 490 Abs. 1 BGB. Diese Sonderregelung geht der allgemeinen Regelung des § 314 BGB vor. Sie ist auch nicht durch die allgemeinen Darlehensbedingungen, die dem Darlehensvertrag zugrunde liegen, ausgeschlossen gewesen, da in diesen Darlehensbedingungen ausdrücklich eine Kündigung der Bank aus wichtigem Grund vorgesehen ist. Soweit darin dann konkret ausgeführt wird, was ein wichtiger Grund sein kann, handelt es sich dabei nicht um eine abschließende Aufzählung, sondern nur um Beispiele für einen wichtigen Grund, was sich daraus ergibt, dass dies dann mit "insbesondere ..." eingeleitet wird (vgl. Ziffer 8.2 der allgemeinen Darlehensbedingen des Kreditvertrages - Anlage K3).

Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagten nach §§ 128, 130 HGB analog für die Darlehensschuld der Fondsgesellschaft haften.

Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Fonds-GdbR im Außenverhältnis rechts- und parteifähig mit der Folge, dass sich die persönliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus der entsprechenden Anwendung der für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128, 130 HGB ergibt (vgl. BGH, ZIP 2010, 319, 321 m. w. N.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese auch wirksam Mitglieder der Fondsgesellschaft geworden, weil jedenfalls die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf ihren Beitritt anzuwenden sind, denn die Gesellschaft ist in Vollzug gesetzt worden. Sie nahm am Rechtsleben teil, indem sie die Fondsimmobilie erworben hat und als Vermieterin in die Mietverträge eingetreten ist. Sie hat Gesellschafterversammlungen abgehalten und Zahlungen auf das Darlehen geleistet und vieles mehr. Die Beklagten haben Ausschüttungen und steuerliche Verlustzuweisungen der Gesellschaft entgegengenommen.

Die Beklagten können sich gegenüber der Anwendung der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auch nicht darauf berufen, dass die von ihnen der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam wäre und sie durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt zur Gesellschaft bestimmt worden seien. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sowohl dann, wenn der Beitritt über einen Treuhänder als Vertreter erfolgte, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2008, Az.: XI ZR 112/07, bei Juris Rn. 22 m.w.N.), als auch dann, wenn der Anleger durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt bewegt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 7.12.2010, Az.: XI ZR 53/08, bei Juris Rn. 22 m.w.N.).

Darauf, ob zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten das Darlehen durch die Fondsgesellschaft schon aufgenommen war oder erst danach aufgenommen wurde, kommt es nicht an, da auch ein nachträglich eingetretener Gesellschafter für "Altschulden" haftet, wenn er mit dem Bestehen solcher Altschulden rechnen musste. Letzteres ist bei dem Beitritt zu einer Immobilienfondsgesellschaft immer der Fall ist. Zudem ist hier im Prospekt ausdrücklich ausgeführt, dass die Fondsgesellschaft ein solches Darlehen aufnehmen wird (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2011, Az.: II ZR 300/08, bei Juris Rn. 41 m.w.N.).

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, als Gesellschafter aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden zu sein. Denn insoweit besteht nach § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 160 HGB eine fünfjährige Nachhaftungsfrist des ausgeschiedenen Gesellschafters, die zum Zeitpunkt der Klageerhebung unstreitig noch nicht abgelaufen war. Die Klageerhebung hemmt aber den Ablauf der Nachhaftungsfrist (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage, § 736 Rn. 15).

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass in dem Gesellschaftsvertrag nur eine teilschuldnerische Haftung der Gesellschafter vorgesehen war.

Grundsätzlich haftet der Gesellschafter nach §§ 128, 130 HGB analog - zusammen mit den anderen Gesellschaftern der Gesellschaft als Gesamtschuldner - auf den vollen Betrag der Gesellschaftsschuld (vgl. BGH, aaO., Rn. 34). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof kann sich der Gesellschafter aber unter Umständen auf eine Haftungsbeschränkung berufen, wenn entweder eine solche Haftungsbeschränkung unmittelbar in dem Darlehensvertrag zwischen der Bank und der Fondsgesellschaft vereinbart war oder aber im Rahmen des Gesellschaftsvertrages eine solche quotale Haftungsbeschränkung für den Gesellschafter vorgesehen und dies auch der Bank bekannt war (vgl. BGH, aaO., Rn. 39). Im letzteren Falle muss sich die Bank so behandeln lassen, als ob die Haftungsbeschränkung auch im Darlehensvertrag vereinbart war, wenn sie nicht ausdrücklich zu erkennen gegeben hat, dass sie sich an dieser Haftungsbeschränkung nicht festhalten lassen will.

Dass eine solche Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter im Darlehensvertrag vereinbart worden wäre, lässt sich dem vorgelegten Darlehensvertrag nicht entnehmen. Dies ist auch nicht vorgetragen.

Jedoch ist in § 7 des Gesellschaftsvertrages ein Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschaft normiert.

Dort heißt es:

"§ 7

Keine gesamtschuldnerische Haftung

1. Die laufende Geschäftsführung und die Treuhandgeschäftsführung sind verpflichtet bei sämtlichen abzuschließenden Verträgen und abzugebenden Erklärungen dafür Sorge zu tragen, dass der Gesellschafter persönlich lediglich teilschuldnerisch im Verhältnis seines Gesellschaftsanteils zum Gesellschaftskapital verpflichtet wird, soweit dies gesetzlich zulässig oder möglich ist; hiervon unberührt bleibt die Begründung von Nebenverpflichtungen. Beim Abschluss von im Mittelverwendungsplan genannten Verträgen sowie bei Darlehensverträgen darf der einzelne Gesellschafter ausschließlich teilschuldnerisch im Verhältnis seines Anteils zum gesamten Fondsvermögen verpflichtet werden.
..."

Somit war nach dieser Bestimmung des Gesellschaftsvertrages gerade vorgesehen, dass die Gesellschafter nicht gesamtschuldnerisch auf den vollen Schuldbetrag einer möglichen Darlehensschuld, sondern nur teilschuldnerisch entsprechend ihrem Anteil am Fondsvermögen haften sollten. Insoweit ist dann in § 3 des Gesellschaftsvertrages ausgeführt:

"§ 3

Gesellschafter und Gesellschaftsbeteiligungen, Mittelherkunft

1. Das Kapital der Gesellschaft beträgt vorbehaltlich der Bestimmung in § 6 dieses Vertrages 17.812.438,00 DM und wird der Gesellschaft durch die Summe aller Beteiligungen zugeführt. Darüber hinaus wird die Gesellschaft selbst sich Mittel beschaffen durch Darlehen in Höhe von 12.264.000,00 DM zzgl. Disagio, für die die einzelnen Gesellschafter jeweils teilschuldnerisch im Verhältnis ihrer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haften.
....

5. Fa. G...-W... Immobilien- und Verwaltungs-GmbH kann in Ausübung der Befugnisse der Gesellschaft als bevollmächtigte Geschäftsführerin weitere Gesellschafter bis zur Vollzeichnung des Kapitals der Gesellschaft aufnehmen. Jede Einlage eines weiteren Gesellschafters muss sich auf wenigstens 17.429,00 DM belaufen oder durch 17.429,00 DM ohne Rest teilbar sein.
..."

Hieraus ergibt sich, dass ein Gesellschaftsanteil deswegen für das Darlehen mit einer Haftungsquote von 1/1022 oder mit 0,09784 % haftet.

Zwar geht die Klägerin von einer Haftungsquote eines Gesellschaftsanteils von 0,10111 % aus, jedoch macht sie ausdrücklich einen erstrangigen Teilbetrag aus einem ihr nach ihrer Ansicht zustehenden höheren Gesamtbetrag geltend. Der von ihr geltend gemachte Betrag für einen Anteil von 5.870,96 € ist aber jedenfalls auch unter Zugrundelegung einer Quote von 1/1022 gerechtfertigt. Denn die Haftungsquote bemisst sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht an dem Bestand der Restschuld sondern an dem ursprünglichen Nettodarlehensbetrag zzgl. Zinsen und Kosten. Reguläre Zahlungen des Fonds auf die Verbindlichkeiten sowie Erlöse aus verwerteten Sicherheiten und Zahlungen anderer Gesellschafter kommen dem einzelnen Gesellschafter erst dann zugute, wenn dadurch die Gesellschaftsschuld soweit sinkt, dass der ursprüngliche Haftungsanteil des einzelnen Gesellschafters unterschritten wird (vgl. BGH, aaO., Rn 44 m.w.N.). Da der anteilige Nettodarlehensrückzahlungsbetrag (noch ohne Zinsen und Kosten) für einen Geschäftsanteil sich aber bei einer Quote von 1/1022 auf 12.000,00 DM beläuft, wie dies auch in § 3 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages dargestellt ist, und dieser Betrag einem Betrag von 6.135,50 € entspricht, liegt der von der Klägerin geltend gemachte Betrag pro Geschäftsanteil noch unter diesem Betrag.

Dass die Darlehensschuld der Fondsgesellschaft insgesamt unter den eingeklagten Betrag gesunken wäre, wird von den dafür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts können die Beklagten der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten, dass ihnen Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin zustünden, die im Ergebnis dazu führten, dass sie doch nicht für die Darlehensschuld der Fondsgesellschaft einzustehen hätten.

Solche Schadenersatzansprüche sind insbesondere nicht aus der Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Klägerin gegenüber den Beklagten begründet. Denn der Darlehensvertrag ist allein zwischen der Klägerin und der Fondsgesellschaft, die insoweit als rechtsfähig anzusehen ist, zustande gekommen. Vertragliche Beziehungen zwischen der Klägerin und den Beklagten als einzelne Mitglieder der BGB-Gesellschaft sind dadurch nicht begründet worden. Bezüglich der Fondsgesellschaft war die Klägerin aber nicht aufklärungspflichtig, da die gesamten Umstände des Zwischenverkaufs und der unterschiedlichen Kaufpreise der für die Fondsgesellschaft handelnden Gesellschaftergeschäftsführerin vollumfänglich bekannt waren (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, bei Juris Rn. 18).

Insoweit bestanden auch keine Aufklärungspflichten der Klägerin gegenüber den einzelnen Anlegern unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Denn im Rahmen dieses Institutes werden keine zusätzlichen Vertragspflichten begründet. Es werden lediglich im Rahmen des Vertragsverhältnisses bestehende Pflichten über die Person des Vertragspartners hinaus auf Dritte erstreckt. Bestand aber gegenüber der Fondsgesellschaft als Vertragspartner keine Aufklärungspflicht, so kann damit auch keine Aufklärungspflicht gegenüber den einzelnen Anlegern als "Dritte" bestanden haben.

Bestehen somit keine vertraglichen bzw. vorvertraglichen Schadensersatzansprüche der einzelnen Anleger gegen die Klägerin, so bedeutet dies nicht, dass damit jegliche Schadenersatzansprüche der Anleger gegenüber einer objektfinanzierenden Bank ausgeschlossen wären. Denn deliktische Ansprüche sind unabhängig vom Bestehen vertraglicher oder vorvertraglicher Schadenersatzansprüche möglich (vgl. BGH, aaO, Rn. 19; siehe auch BGH, WM 2010,1590 Textziffer 50).

Aber auch deliktische Ansprüche sind nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Als solche deliktische Ansprüche kämen hier Ansprüche nach §§ 826, 830 BGB wegen der Beihilfe der Klägerin zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Beklagten durch die Vertreiber der Fondsanlage in Betracht. Denn ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täuscht und die Schädigung der Anleger zumindest billigend in Kauf nimmt, ist diesen gegenüber wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadenersatz verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, bei Juris Rn. 20 m. w. N.).

Eine solche vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten durch die Fondsinitiatoren ist hier nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kaufpreis, zu dem die Fondsgesellschaft die Fondsimmobilie angekauft hat, im Prospekt zutreffend angegeben ist und ebenso wie es zum Ansatz dieses Kaufpreises gekommen ist. In dem Prospekt ist gerade nicht eindeutig ersichtlich, dass die Verkäuferfirma, die zum Firmenkreis der Fondsinitiatoren gehört, dieselbe Immobilie in demselben Zustand drei Tage vorher zu einem rund 5 Mio. DM geringeren Kaufpreis erworben hat. Dieser wesentliche Zwischengewinn ist aus dem Prospekt indes nicht zu entnehmen. Da der von der Fondsgesellschaft gezahlte Kaufpreis für die Immobilie um 28% über dem Kaufpreis lag, den die Zwischenerwerbergesellschaft an die Erstverkäufer bezahlen musste, liegt dieser Zwischengewinn auch eindeutig in dem Bereich, in dem von Seiten der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht hinsichtlich von Innenprovisionen bejaht wird. Somit ist von einer Pflichtverletzung der Fondsinitiatoren und Vertreiber auszugehen (vgl. auch Pfälz.OLG Zweibrücken, Urteil vom 11.02.2010, Az.: 4 U 130/08).

Das Landgericht hat weiterhin zutreffend ausgeführt, dass für die Qualifikation dieses pflichtwidrigen Handelns der Fondsinitiatoren als arglistiges Handeln weiterhin spricht, dass gleichartige Zwischengewinne nicht nur bei dem vorliegenden Fonds sondern bei einer Mehrzahl von Fonds, die durch die Initiatorengruppe aufgelegt wurden, erzielt wurden und auch dort auf diesen Zwischengewinn nicht im Prospekt hingewiesen wurde. Dies lässt den Rückschluss zu, dass die Initiatorengruppe insoweit planmäßig gehandelt hat und diese Zwischengewinne deswegen nicht offenbaren wollte, weil sie davon ausgegangen ist, dass die Anleger dann sich nicht an dem Fonds beteiligt hätten, da ein bereits gezogener Gewinn in dieser Größenordnung die Renditeerwartung für das Objekt deutlich in Frage stellt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin wird man auch eine Unterstützungshandlung der Kläger nicht verneinen können. Denn insoweit hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 29. September 2009, Az.: XI ZR 179/07, die objektive Förderungshandlung bereits in der Gewährung des Darlehens der objektfinanzierenden Bank an die Fondsgesellschaft gesehen, weil die Bank in Kenntnis des geplanten Vorgehens der Initiatoren die Objektfinanzierung durchgeführt und dadurch die Täuschung der Anleger durch die Initiatoren erst ermöglicht und auch gewollt habe (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009, XI ZR 119/07, bei Juris Rn. 22).

Indes reicht die bloße objektive Förderungshandlung für die Bejahung einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB nicht aus. Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich vielmehr nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß muss für den einzelnen Teilnehmer ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGH WM 2010, 749 Textziffer 34; WM 2010, 1590 Textziffer 43; WM 2011, 543, Textziffer 26 jeweils mit weiteren Nachweisen).

Eine solche Kenntnis der Tatumstände und ein auf die Rechtsgutverletzung gerichteter Wille kann nach Ansicht des Senats im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden. Denn wesentlich für die Bejahung eines arglistigen Handelns der Fondsinitiatoren ist das planmäßige Vorgehen mit der Erzielung eines Zwischengewinns und das Verschweigen dieses Zwischengewinns im Prospekt gegenüber den Anlegern. Die Kenntnis hiervon kann aber bei der Klägerin nicht angenommen werden, da die Klägerin - unstreitig - nur ein Fondsobjekt des Initiatorenkreises finanziert hat. Insoweit musste sie aus dem einmaligen Auseinanderfallen von Ersterwerbskaufpreis und Weiterverkaufspreis an die Fondsgesellschaft nicht den Schluss ziehen, dass hier eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren vorlag. Die Tatsache, dass ein Kaufpreis ggf. vom "Verkehrswert" einer Immobilie abweicht, begründet insoweit noch keine Kenntnis von einer arglistigen Täuschung. Insoweit kann auch kein auf die Rechtsgutverletzung gerichteter Wille der Klägerin festgestellt werden.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich im tatsächlichen insoweit erheblich von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. September 2009 zugrunde lag. Denn nach dem dort im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt war in dem Fondsprospekt die Aussage getroffen worden, dass die objektfinanzierende Bank vor einer Inanspruchnahme der einzelnen Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zunächst die Fondsimmobilie verwerten würde. Die objektfinanzierende Bank hatte in dem dortigen Verfahren eine solche Regelung in dem Darlehensvertrag aber nicht treffen wollen. Die abweichende Aussage in dem Prospekt war im dortigen Fall der objektfinanzierten Bank bekannt und auch Gegenstand der Verhandlung zwischen der Bank und den Fondsinitiatoren.

Dies ist aber ein wesentlicher Unterschied, da die täuschende Aussage im Fondsprospekt dort gerade einen Umstand betraf, der im "Einflussbereich" der objektfinanzierenden Bank lag. Dagegen liegt die Erzielung eines Zwischengewinns im vorliegenden Fall nicht unmittelbar im Einflussbereich der objektfinanzierenden Bank.

Daher vermag der Senat die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs der Beklagten gegen die Klägerin wegen der Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Anleger durch die Fondsinitiatoren im vorliegenden Fall nicht festzustellen.

Die Beklagten können daher dem Anspruch der Klägerin auf (quotale) Rückzahlung des Fondsdarlehens keine Schadenersatzansprüche entgegensetzen.

Nachdem die Klägerin mit ihrer Klage ausdrücklich einen erstrangigen Teilbetrag eines höheren Haftungsbetrages geltend macht, kommt es auf die konkrete Höhe des Haftungsanteils nicht an, da der geltend gemachte Haftungsbetrag - wie oben ausgeführt - in jedem Falle unter dem Haftungsbetrag liegt, für den die Beklagten einzustehen haben.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO geboten. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, da die Haftung der ersten Anleger einer Fondsgesellschaft für Darlehen des Fonds Gegenstand einer Vielzahl von Rechtsstreiten ist. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine objektfinanzierende Bank insoweit gegenüber dem einzelnen Anleger schadensersatzpflichtig ist, ist bisher nicht abschließend geklärt. In der Entscheidung vom 29. September 2009 hat der Bundesgerichtshof die Sache zur weiteren Aufklärung an das Oberlandesgericht (dort KG) zurückgewiesen. Das Kammergericht hat in seinem anschließenden Urteil dann Schadenersatzansprüche der dortigen Anleger verneint, wobei allerdings auch tatbestandlich andere Feststellungen getroffen wurden, als sie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lagen (vgl. KG, Urteil vom 1.12.2010, Az.: 24 U 185/09, bei Juris). Das Urteil des Kammergerichts ist rechtskräftig geworden, so dass eine abschließende Prüfung durch den Bundesgerichtshof nicht mehr stattgefunden hat. Daher erscheint die Zulassung der Revision auch unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt.