Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 05. Sept. 2013 - 1 B 343/13

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 21. Mai 2013 – 2 L 348/13 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen fallen der Antragsgegnerin zur Last.

Der Streitwert wird unter entsprechender Abänderung der Streitwertfestsetzung in dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts für das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren auf jeweils 5000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig, aber unbegründet.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin untersagt, der Beigeladenen den in Rede stehenden, nach A9m/A9m+Z bewerteten Dienstposten zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle erneut entschieden ist.

Das, was die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 19.6.2013 dargelegt hat und vom Senat allein zu prüfen ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keine Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern.

Die Antragsgegnerin bekräftigt ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach es fallbezogen an vergleichbaren aktuellen Beurteilungen im Sinne der Nr. 6.2.4 der Regelung für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten in der Zollverwaltung und der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein in der Fassung vom 23.6.2010 - ARZV – fehle und dies – ohne dass es eines aktuellen Leistungsvergleichs bedürfe – nach genannter Vorschrift zur Folge habe, dass die Auswahlentscheidung unter Anwendung der in Nr. 6.2.3 ARZV genannten Kriterien des beruflichen Werdegangs unter Einbeziehung vorhergehender Beurteilungen im selben Amt, einschlägiger Fachkenntnisse, weiterer vorhergehender Beurteilungen, Verwaltungserfahrungen und Verwendungsbreite zu treffen sei.

Dem kann so nicht gefolgt werden. Vielmehr ist dem Verwaltungsgericht darin zuzustimmen, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht den Anforderungen genügt, die durch den hier zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorgegeben sind.

Der Grundsatz der Bestenauslese ist im konkreten Auswahlverfahren, in dem die Antragsgegnerin sich für eine sogenannte offene Ausschreibung, die sowohl an Status- als auch an Beförderungsbewerber gerichtet ist (Nr. 5.1 ARZV), entschieden hat und daher Umsetzungsbewerber (u.a. der Antragsteller) mit Beförderungsbewerbern (u.a. die Beigeladene) konkurrieren, zu beachten. Das hat das Verwaltungsgericht unter Zitierung einschlägiger Rechtsprechung zutreffend dargelegt(ebenso BVerwG, Urteile vom 26.1.2012 - 2 A 7/09 -, juris Rdnr. 32, und vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -, juris Rdnrn. 16 ff.; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 1.4.2009 - 1 A 121/08 -, juris Rdnr. 6; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 9.1.2013 - 6 B 1125/12 -, juris Rdnr. 2) und wird von der Antragsgegnerin ausweislich ihrer Argumentation in der Beschwerdebegründung und ihrem dortigen Hinweis auf Nrn. 6.2 (vgl. hierzu deren Satz 2) und 6.2.2 ARZV nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen, allerdings im Verhältnis zu den Umsetzungsbewerbern nicht umgesetzt.

Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt den Anspruch des Antragstellers, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen werden darf, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind - sogenannter Bewerbungsverfahrensanspruch - (1) und beruht zudem auf der rechtsfehlerhaften Erwägung, dass die Aktualität des für den konkret zu besetzenden Dienstposten erforderlichen Fachwissens fallbezogen den Ausschlag für die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern zu geben vermag (2).

1. Entschließt der Dienstherr sich im Rahmen seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch „reine“ Umsetzungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, ist er aufgrund dieser „Organisationsgrundentscheidung“ aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur – wie vorliegend geschehen – auf die Beförderungsbewerber untereinander, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden.(BVerwG, Urteil vom 25.11.2004, a.a.O., Rdnr. 18) Der demnach für die Auswahlentscheidung vorrangig maßgebliche Leistungsvergleich muss, um diesen Anforderungen gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.(BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a.a.O., Rdnr. 17, Beschlüsse vom 30.6.2011 – 2 C 19/10 -, juris Rdnr. 15, vom 25.10.2011 – 2 VR 4/11 -, juris Rdnr. 15, und vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12 -, juris Rdnr. 24)

Die Auswahlentscheidung zwischen der Beigeladenen und den Mitbewerbern, die mit ihr als Umsetzungsbewerber konkurrieren, setzt daher – ebenso wie im Verhältnis zu den Beförderungsbewerbern – einen aktuellen aussagekräftigen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung voraus, weswegen ein dienstliches Bedürfnis im Sinn des § 48 Abs. 1 BLV besteht, aktuelle Erkenntnisse über deren Eignung, Befähigung und Leistung zu gewinnen. Im Verhältnis zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen existieren keine vergleichbaren Beurteilungen und hinsichtlich des Antragstellers fehlt eine aktuelle Beurteilung gänzlich. Dies führt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.

Die in den jeweiligen Personalakten befindlichen Beurteilungen ermöglichen den gebotenen Leistungsvergleich nicht.

Der Antragsteller verrichtet seinen Dienst bereits seit dem 1.1.1999 auf einem mit A9 bewerteten Dienstposten (Bl. 54 Personalakte Band II), wurde zum 1.11.1999 in diese Besoldungsgruppe befördert (Bl. 58 Personalakte Band II) und wird seit dem 1.1.2002 auf einem Dienstposten nach A9 mit Zulage eingesetzt (Bl. 76 Personalakte Band II). Seine in dieser Zeit erbrachten dienstlichen Leistungen wurden zum 1.10.2000 und zum 15.11.2002 jeweils mit „tritt hervor“ und zum 1.9.2005 mit „tritt erheblich hervor“ beurteilt. Zum 1.3.2007 erfolgte seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A9 mit Zulage (Bl. 84 Personalakte Band II). Seither befindet er sich im Endamt seiner Laufbahngruppe und wurde daher nicht mehr regelbeurteilt. Die Antragsgegnerin hat anlässlich seiner Bewerbung nichts unternommen, um Erkenntnisse über seinen aktuellen Leistungsstand betreffend die Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu gewinnen.

Die Beigeladene gehört seit dem 1.8.2005 der Besoldungsgruppe A8 an (Bl. 1 Personalakte Band II), wobei sie ihr Amt auf einem mit A6m/A8 bewerteten Dienstposten (Bl. 17 Personalakte Band II) wahrnimmt. Sie wurde zum 1.9.2008 mit „entspricht voll den Anforderungen“, zum 31.7.2010 nach Einführung der neuen Beurteilungsrichtlinien mit „in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend (9 Punkte)“ und zum 1.9.2012 mit dem Gesamturteil „überdurchschnittlich (11 Punkte)“ beurteilt.

Auf dieser Grundlage ist der zur Ermöglichung einer Auswahlentscheidung erforderliche Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen nicht durchführbar.

Der Aktenlage kann allein entnommen werden, dass der Antragsteller bereits seit 1999 höher bewertete Tätigkeiten als die Beigeladene noch zum jetzigen Zeitpunkt verrichtet und ihm seit Übernahme dieser Tätigkeiten – solange er noch dienstlich regelbeurteilt worden ist – durchgehend überdurchschnittliche Leistungen bescheinigt worden sind. Anhaltspunkte, die für einen Leistungsgleichstand beider Bewerber oder gar einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen sprechen würden, sind dem gerade nicht zu entnehmen. Allerdings kann auch diese – indiziell für einen Leistungsvorsprung des Antragstellers sprechende (vgl. hierzu: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11.5.2011 – 2 BvR 764/11 -, juris Rdnr. 11) - Feststellung einen aktuellen Leistungsvergleich nicht entbehrlich machen, da über seine weitere tatsächliche Entwicklung nach Erreichen des Endamtes nichts bekannt ist. Angesichts der mangelnden Aktualität der den Antragsteller betreffenden Beurteilungen setzt der nach dem Grundsatz der Bestenauslese gebotene Leistungsvergleich mithin als Grundlage einer tragfähigen Auswahlentscheidung unabdingbar voraus, dass der aktuelle Leistungsstand des Antragstellers unter Berücksichtigung der Anforderungen seines Amtes ermittelt wird. Dies hat die Antragsgegnerin bislang versäumt, was entgegen ihrer Ausführungen weder damit, dass der Antragsteller nicht mehr der Regelbeurteilung unterliegt, noch unter Hinweis auf die Vorgaben der Nrn. 6.2.4 und 6.2.3 ARZV zu rechtfertigen ist.

Dass für den Antragsteller nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien seit Erreichen des Endamtes seiner Laufbahn im Jahr 2007 keine Regelbeurteilungen mehr erstellt werden müssen, macht anlassbezogene Beurteilungen nicht unzulässig und kann die Antragsgegnerin nicht – wie diese zu meinen scheint - von der Pflicht entbinden, sich auf seine Bewerbung im Jahr 2012 hin zur Vorbereitung einer tragfähigen am Bestengrundsatz ausgerichteten Auswahlentscheidung Erkenntnisse über seinen aktuellen Leistungsstand zu verschaffen.(vgl. zur Frage, wie lange eine Beurteilung Aktualität beanspruchen kann: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.10.2012 - 1 B 219/12 -, juris Rdnrn. 20 ff. m.w.N.)

Ebenso wenig kann der Antragsgegnerin in ihrer Argumentation gefolgt werden, dass die Regelung der Nr. 6.2.4 ARZV fallbezogen vorgebe, dass die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung ausschließlich nach den in 6.2.3 ausdrücklich aufgeführten Kriterien des beruflichen Werdegangs, der einschlägigen Fachkenntnisse, der Verwaltungserfahrungen und der Verwendungsbreite – also unter Ausblendung eines aktuellen und umfassenden Leistungsvergleichs – zu treffen sei. Die Regelungen der Nrn. 6.2.4 und 6.2.3 ARZV sind weder in diesem Sinne zu verstehen noch wäre es – wie ausgeführt – gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG zulässig, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung als Anknüpfungspunkte einer Auswahlentscheidung allein deshalb auszublenden, weil ein Bewerber nicht mehr regelbeurteilt wird. Dass Nr. 6.2.4 ARZV für den Fall des Fehlens vergleichbarer aktueller Beurteilungen vorgibt, dass der fachlich am besten geeignete Bewerber für einen ausgeschriebenen Dienstposten im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung der unter 6.2.3 genannten Kriterien zu ermitteln ist, bedeutet weder nach dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dass die Auswahlentscheidung ohne Ermittlung des aktuellen Leistungsstands und eines entsprechenden Leistungsvergleichs getroffen werden soll bzw. darf. Die Antragsgegnerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass auch nach der in Nr. 6.2.3 ARZV getroffenen Regelung das für jede Auswahlentscheidung zunächst maßgebliche Kriterium die im wahrgenommenen Amt aktuell erbrachte Leistung ist und die Vorschrift den aufgeführten weiteren Kriterien nur unter der Prämisse eines Leistungsgleichstandes ausschlaggebende Bedeutung beimisst. Damit entbinden die Auswahlrichtlinien den Dienstherrn nicht von der Pflicht, sich bei Nichtvorliegen einer aktuellen Beurteilung eines Bewerbers zunächst aktuelle Erkenntnisse über dessen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu verschaffen, was typischerweise durch Fertigung einer Anlassbeurteilung, die die Vergleichbarkeit mit den Regelbeurteilungen der Mitbewerber gewährleisten muss, geschieht.(vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 22.11.2012, a.a.O., Rdnr. 29)

2. In Ergänzung zu der nach alldem durch das Beschwerdevorbringen nicht zu erschütternden Argumentation des Verwaltungsgerichts sei darauf hingewiesen, dass die angegriffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unter einem weiteren – im Verfahren bisher nicht problematisierten – Gesichtspunkt einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält.

Das Bundesverwaltungsgericht(BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 – 2 VR 1/13 -, juris Rdnrn. 18, 28 f. m.w.N.) hat vor kurzem ausdrücklich klargestellt, dass eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen ist und daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit sei nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Denn nach dem Laufbahnprinzip werde ein Beamter auf Grund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächst höheren Statusamt zugeordnet sind. Da grundsätzlich erwartet werden könne, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten, solle der ausgewählte Bewerber der am besten Geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des Statusamtes, dem der konkret zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, amtsangemessen ist.

Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Solche dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen könnten sich beispielsweise aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Die Voraussetzungen einer Ausnahme habe der Dienstherr darzulegen und deren Vorliegen unterläge voller gerichtlicher Kontrolle.(BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a.a.O., Rdnrn. 31 ff.)

Diesen Anforderungen genügt die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht.

Die Antragsgegnerin begründet ihre Entscheidung, den ausgeschriebenen Dienstposten (Mitarbeit Abfertigung, abfertigungsbezogene Sachbearbeitung) nicht mit dem Antragsteller, sondern mit der Beigeladenen zu besetzen, ausweislich des Auswahlvorschlags (Bl. 7 ff. Verwaltungsakte), ihrer Schreiben vom 5.12.2012 (Bl. 17 f. Verwaltungsakte) und vom 20.12.2012 (Bl. 21 ff. Verwaltungsakte), ihrer Antragserwiderung vom 18.1.2013 und ihrer Beschwerdebegründung ausschließlich damit, dass beide bereits 17 Jahre als sogenannte Abfertigungsbeamte tätig gewesen seien und somit einschlägige Fachkenntnisse erworben hätten, diese Tätigkeit des Antragstellers aber bereits 2001 geendet habe, während die Beigeladene bis Anfang 2012 mit Abfertigungssachverhalten beschäftigt gewesen sei und daher dienstpostenbezogen über die aktuelleren Fachkenntnisse verfüge. Sie gehe daher dem Antragsteller vor und sei als fachlich am besten geeignete Bewerberin auszuwählen. Diese Argumentation ist mit der in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu vereinbaren. Insbesondere sind die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit des Abstellens auf ganz bestimmte Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens nicht dargelegt und es ist nach Aktenlage fernliegend, deren eventuelles Vorliegen überhaupt in Betracht zu ziehen.

Nach alldem leidet die Auswahlentscheidung an Rechtsfehlern und es erscheint möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde. Die Beschwerde der Antragsgegnerin muss daher ohne Erfolg bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG und berücksichtigt, dass die angegriffene Auswahlentscheidung den Antragsteller nicht in seinem Statusamt berührt, weswegen eine Streitwertbemessung nach § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG ausscheidet.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.