Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 16. Sept. 2009 - 1 A 435/08

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 14. Oktober 2008 - 3 K 282/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 19.890,39 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das im Tenor bezeichnete Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Rückforderung von Versorgungsbezügen in Höhe von 19.890,39 EUR betreffend den Zeitraum vom 1.1.2000 bis zum 31.12.2004 unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide, seinen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erlassenen Beschluss vom 23.11.2006 - 3 F 31/06 - und den Beschluss des Senats vom 9.3.2007 - 1 W 58/06 - abgewiesen und bekräftigt, dass zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG auch die Gewinnanteile einer Gesellschaft zählen, wobei Erwerbseinkommen des Kalenderjahres der steuerliche - in der Einkommensteuerveranlagung des jeweiligen Jahres ausgewiesene - Gewinn sei und im Einkommensteuerrecht vortragsfähige Verlustabzüge aus früheren Jahren infolge erheblicher Investitionen in den Aufbau des Gewerbes bei der Ruhensberechnung im Rahmen des § 53 BeamtVG keine Berücksichtigung finden könnten. Insbesondere sei die Rechtsposition des Klägers, der im fraglichen Zeitraum Inhaber und damit für die Geschäftsführung des Gewerbebetriebs verantwortlich gewesen sei, nicht mit derjenigen eines Kommanditisten vergleichbar, weswegen die erzielten Gewinne nicht mit der Folge ihrer Nichtberücksichtigung bei der Ruhensberechnung mit Einkünften aus einer Kapitalanlage gleichgestellt werden könnten.

Das den Prüfungsumfang im Zulassungsverfahren begrenzende Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 17.12.2008 gibt keine Veranlassung, das Urteil des Verwaltungsgerichts einer Überprüfung in einem Berufungsverfahren zuzuführen. Es sind weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) beziehungsweise eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) aufgezeigt.

1. Der Kläger meint zunächst, die in den Einkommensteuerbescheiden der streitgegenständlichen Jahre ausgewiesenen Gewinne unterfielen nicht den Ruhensregelungen des § 53 BeamtVG.

So sei die Berücksichtigung von Erwerbseinkommen nach § 53 Abs. 7 BeamtVG nach den Vorstellungen des Gesetzgebers und der Auslegung durch die Gerichte auf den Fall zugeschnitten, dass dem Versorgungsberechtigten gerade infolge seiner vorzeitigen Ruhestandsversetzung die Möglichkeit eröffnet werde, durch eine anderweitige Erwerbstätigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Er hingegen habe sein Gewerbe schon zur Zeit seiner aktiven Beamtentätigkeit als genehmigte Nebentätigkeit betrieben, so dass die Vorschrift schon mangels Ursächlichkeit der Ruhestandsversetzung nicht zur Anwendung gelangen könne (1.1). Seit Ende der 90er Jahre sei er zudem dienstunfallbedingt aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage gewesen, sich selbst um den Betrieb zu kümmern, sondern habe insoweit die Wahrnehmung aller organisatorischen Aufgaben seinem Sohn überlassen müssen, so dass es an einer eigenen Erwerbstätigkeit, die von § 53 Abs. 7 BeamtVG vorausgesetzt werde, gefehlt habe und die erwirtschafteten Gewinne sich mithin für ihn - vergleichbar der Stellung eines Aktionärs oder Kommanditisten - als der Ertrag einer Kapitalanlage dargestellt hätten (1.2). Diesen rechtlichen Ansätzen kann nicht gefolgt werden.

1.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Nichtzulassungsbeschluss vom 23.7.2009 (BVerwG, Beschluss vom 23.7.2009 - 2 B 53.09 -, juris) klargestellt, dass sich aus seiner Rechtsprechung zum Grundsatz des Vorteilsausgleichs (zuletzt zusammenfassend Urteil vom 17.12.2008 - 2 C 26.07 -, ZBR 2009, 203, 204) ergebe, dass für die Anwendung dieses Grundsatzes erforderlich, aber auch ausreichend sei, dass das Gegenseitigkeitsverhältnis von Alimentation und Dienstleistung aufgrund des vorzeitigen Wegfalls der Dienstleistungspflicht gestört sei. Der Beamte, der vor Erreichen der allgemeinen Altersgrenze in den Ruhestand getreten sei, müsse die Anrechnung des im vorzeitigen Ruhestand erzielten Erwerbseinkommens schon deshalb hinnehmen, weil er vorzeitig keinen Dienst mehr leiste. Die Anrechnung sei gerechtfertigt, weil dem Dienstherrn die Arbeitskraft des Beamten nicht mehr zur Verfügung stehe, obwohl das zeitliche Verhältnis von Dienstzeit und Ruhestand nicht ausgewogen sei. Der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet, von der Anwendung des Grundsatzes des Vorteilsausgleichs abzusehen, wenn Beamte von einer gesetzlichen Möglichkeit des vorzeitigen Ausscheidens aus dem aktiven Dienst Gebrauch machten. Hieraus folge, dass die Anrechnung von Einkünften nach § 53 BeamtVG auch dann dem Zweck des Vorteilsausgleichs entspreche, wenn sie durch Erwerbstätigkeiten erzielt würden, die ihrer Art nach Tätigkeiten entsprächen, die der Beamte im aktiven Dienst außerhalb der Dienstzeiten als genehmigte Nebentätigkeiten ausgeübt habe. (BVerwG, Beschluss vom 23.7.2009, a. a. O.)

Damit ist die klägerseits aufgeworfene Frage, ob § 53 Abs. 7 BeamtVG nach der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift voraussetzt, dass der Versorgungsempfänger die Einkünfte nur erzielen kann, weil seine Verpflichtung zur Dienstleistung vorzeitig entfallen ist und er dadurch zeitliche Freiräume gewonnen hat, höchstrichterlich in dem Sinne geklärt, dass ein derart einschränkendes Verständnis mit dem Grundsatz des Vorteilsausgleichs nicht vereinbar ist. Nicht anders hat dies das Oberverwaltungsgericht Münster in seinem Urteil vom 5.3.2009 (OVG Münster, Urteil vom 5.3.2009 - 1 A 2560/07 -, juris) gesehen, das Gegenstand der vom Bundesverwaltungsgericht durch den zitierten Beschluss zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde war. Das Oberverwaltungsgericht Münster hat argumentiert, eine Unterscheidung danach, ob eine Nebentätigkeit erstmals nach Eintritt in den Ruhestand oder bereits während des aktiven Dienstes aufgenommen wird, verbiete sich sowohl angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes als auch mit Blick auf den Willen des Gesetzgebers, der ausweislich der Gesetzesbegründung zur Einführung der Anrechnung privatwirtschaftlicher Erwerbseinkommen zum Ausdruck gebracht habe, dass deren Anrechnung ebenso wie bei den Verwendungseinkommen - für die Tz 53.1.1 der Verwaltungsvorschriften zu § 53 BeamtVG a.F. eine Differenzierung danach ,ob die Tätigkeit vor oder nach Ruhestandsbeginn aufgenommen wurde, ausschließe -, auch dann zu erfolgen habe, wenn die Beschäftigung oder Tätigkeit bereits vor Beginn des Ruhestands ausgeübt wurde. (BT-Drs 11/5136, S. 25) Auch diese Argumentation überzeugt.

1.2. Der Einwand des Klägers, eine Anrechnung der erzielten Gewinne scheide fallbezogen aus, da er faktisch keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, steht der Anwendung der Ruhensregelung ebenfalls nicht entgegen. Der Kläger trägt vor, er sei in den streitgegenständlichen Jahren infolge seiner (dienstunfallbedingten) psychischen Probleme nicht in der Lage gewesen, sich um den Betrieb zu kümmern und in diesem erwerbswirtschaftlich tätig zu sein, weswegen seine Rechtsposition de facto derjenigen eines Aktionärs bzw. Kommanditisten vergleichbar gewesen sei, deren Einkünfte aus Kapitalanlage der Ruhensregelung nicht unterlägen.

Zunächst ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass das Oberverwaltungsgericht Münster in der von ihm zitierten Entscheidung (OVG Münster, Urteil vom 20.6.2007 - 21 A 2664/05 -, IÖD 2007, 213; ebenso VG München, Urteil vom 20.6.2006 - M 5 K 05.3015 -, juris) mit überzeugender Begründung dargelegt hat, dass der Begriff der „Einkünfte“ infolge der unterschiedlichen Regelungsmaterien des Steuerrechts und des Beamtenversorgungsrechts in den jeweiligen Vorschriften nicht inhaltsgleich zu verstehen sei und es daher gerechtfertigt sein könne, Einkünfte, die von der Finanzverwaltung als Einkünfte aus Gewerbebetrieb veranlagt worden sind, versorgungsrechtlich wie Einkünfte aus einer Kapitalanlage zu behandeln. Eine solche Fallgestaltung sei anzunehmen, wenn feststehe, dass ein Kommanditist, der von der Finanzverwaltung als Mitunternehmer angesehen und daher zu Einkünften aus Gewerbebetrieb veranlagt wird, keinerlei Geschäftstätigkeit - weder als Mitarbeiter noch in anderer Art und Weise - für die Kommanditgesellschaft entfalte, wegen der geringen Größe des (geerbten) Kommanditanteils in der Gesellschaftsversammlung nicht eigenständig vertretungsberechtigt ist und keinem Organ der Gesellschaft angehöre. Unter derartigen Voraussetzungen sei sein Gewinnanteil versorgungsrechtlich als Einkünfte aus Kapitalvermögen zu behandeln. Eine solche Handhabung rechtfertigende Konstellation ist indes auch unter Zugrundelegung des Sachvortrags des Klägers fallbezogen auszuschließen.

Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Senat angesichts der vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen und sonstigen Unterlagen keinen Grund zu durchgreifenden Zweifeln an der Richtigkeit der Behauptung des Klägers sieht, dieser habe die Wahrnehmung aller organisatorischen Tätigkeiten im streitgegenständlichen Zeitraum wegen seiner gesundheitlichen Einschränkungen seinem Sohn überlassen. Denn allein der Umstand, dass der Kläger sich aus gesundheitlichen Gründen aus der laufenden Geschäftstätigkeit zurückgezogen und deren Vornahme seinem Sohn überlassen hat, ändert nichts daran, dass er nach wie vor derjenige war, auf dessen unternehmerisches Risiko und in dessen Verantwortung die gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wurde. Seine Rechtsstellung als Betriebsinhaber zeichnete sich dadurch aus, dass er jederzeit auf die Führung des Betriebs Einfluss nehmen konnte. Dies hebt ihn im Rahmen der nach § 53 Abs 7 BeamtVG vorzunehmenden, an objektiven Kriterien zu orientierenden Würdigung signifikant von einem bloßen Kapitalanleger ab.

Ausweislich der Gewerbeabmeldung zum 31.5.2006 (Bl. 82 der Akte des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens) war der Gewerbebetrieb in der Rechtsform „natürl. Person“ gemeldet; als Betriebsinhaber war der Kläger benannt.

Als Inhaber des Betriebs war der Kläger mithin gerade auch im Verhältnis zu seinem in dem Betrieb beschäftigten Sohn derjenige, der Kraft seiner Rechtsstellung den notwendigen Einfluss zu nehmen vermochte, auch wenn er den Sohn rein tatsächlich die Geschäfte betreiben ließ. (vgl. hierzu auch: Verwaltungsvorschrift vom 6.12.1991 (BMI-Rundschreiben) zu § 53 a BeamtVG - D III 4 - 223 311 - 3/1, Nr. 8.5.1, textlich wiedergegeben in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, Kommentar, Hauptband II, 86. Aktualisierung, April 2009, Erl. 13 b zu § 53 BeamtVG Anm. 3, wo es heißt: Selbständig erwerbstätig ist, wer in einem Betrieb die erforderlichen Willensentscheidungen eigenverantwortlich und persönlich unabhängig trifft und vom wirtschaftlichen Ergebnis den unmittelbaren Vor- oder Nachteil hat, d. h. die Tätigkeit muss auf eigene Rechnung (Unternehmerrisiko) und auf eigene Verantwortung (Unternehmerinitiative) ausgeübt werden. Selbständig erwerbstätig ist damit auch, wer kraft seiner Stellung in dem Betrieb den notwendigen Einfluss zu nehmen vermag, auch wenn er das Geschäft andere betreiben lässt.) Hierin liegt der entscheidende Unterschied zu der Stellung eines Kommanditisten, der - wie in dem vom Oberverwaltungsgericht Münster entschiedenen Fall - nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich keinen Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens genommen hat beziehungsweise nehmen konnte. Ob einem solchen Kommanditisten Gewinne zufließen oder nicht, hängt ausschließlich von den von ihm nicht beeinflussbaren unternehmerischen Entscheidungen anderer ab.

Der Kläger war hingegen als Betriebsinhaber im streitigen Zeitraum rechtlich derjenige, der die unternehmerischen Entscheidungen zu treffen und zu verantworten und vom wirtschaftlichen Ergebnis den unmittelbaren Vor- oder Nachteil hatte. Ob er von seinen Gestaltungsmöglichkeiten im alltäglichen Geschäftsbetrieb Gebrauch machte oder ob er sich aus freier Entscheidung oder wegen gesundheitlicher Zwänge ganz oder teilweise auf seinen Sohn verließ, kann im Rahmen der Auslegung des § 53 Abs. 7 BeamtVG keine entscheidende Rolle spielen, da anerkanntermaßen (vgl. die in den in Bezug genommene Verwaltungsvorschriften vom 6.12.1991 vorgegebenen Kriterien) selbständig erwerbstätig ist, wer kraft seiner Stellung in dem Betrieb den notwendigen Einfluss zu vernehmen vermag, auch wenn er das Geschäft andere betreiben lässt. Dass der Kläger der verantwortliche Unternehmer geblieben ist, wird mithin nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sohn alle organisatorischen Tätigkeiten wahrgenommen hat und im Übrigen dadurch bestätigt, dass - wie sich an Hand der Darlehensverträge zeigt - im Außenverhältnis jedenfalls hinsichtlich Verträgen, die über die laufende Geschäftsführung hinausgingen, der Kläger tätig werden musste. Damit steht nach dem unstreitigen Sachverhalt fest, dass sich im Fall des Klägers die Annahme verbietet, die ihm in den streitgegenständlichen Jahren zugeflossenen Gewinne unterfielen nicht dem Begriff der Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 53 Abs. 7 BeamtVG, sondern seien als - im Rahmen der Ruhensregelung nicht berücksichtigungsfähige - Einkünfte aus Kapitalanlage zu behandeln. Der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es in diesem Zusammenhang nicht.

2. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche Bedeutung zu.

Der Kläger macht insoweit geltend, die Frage, ob und inwieweit negative Einkünfte aus Vorjahren im Rahmen der Ruhensregelung Berücksichtigung finden können und müssen, sei entscheidungsrelevant, von über den Einzelfall hinausgehendem allgemeinen Interesse und höchstrichterlich noch nicht geklärt.

In materiell-rechtlicher Hinsicht wird zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit negativer Einkünfte aus Vorjahren vollinhaltlich Bezug genommen auf die Ausführungen des Senats in seinem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschluss (OVG des Saarlandes, Beschluss vom 9.3.2007 - 1 W 58/06 -, juris) . Einer sich aus dem Fehlen einer höchstrichterlichen Entscheidung ergebenden grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache steht entgegen, dass die Beantwortung der als klärungsbedürftig bezeichneten Frage sich letztlich bereits aus dem Gesetz ergibt.

So ist in § 53 Abs. 7 Satz 4 und Satz 5 BeamtVG geregelt, dass die Berücksichtigung des Erwerbs- und des Erwerbsersatzeinkommens monatsbezogen erfolgt und dass in Fällen, in denen das Einkommen nicht in Monatsbeträgen erzielt wird, das Einkommen des Kalenderjahres, geteilt durch zwölf Kalendermonate, anzusetzen ist. Durch letztere Regelung (Satz 5) ist für Einkünfte aus Gewerbebetrieben, die typischerweise nicht monatsbezogen erzielt, sondern im jährlichen Steuerbescheid als Jahreseinkünfte festgesetzt werden, kraft Gesetzes vorgesehen, dass diese Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit - seien sie positiver oder negativer Natur - jahresbezogen ermittelt werden und im Rahmen der Ruhensberechnung verteilt auf die zwölf Kalendermonate des jeweiligen Jahres in Ansatz zu bringen sind. Diese gesetzlich vorgegebene Handhabung schließt eine den Gewinn eines bestimmten Geschäftsjahres mindernde Berücksichtigung von Verlusten aus vorangegangenen Geschäftsjahren aus, was schon deshalb als sachangemessen zu erachten ist, weil - wie der Senat bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgeführt hat - in einem früheren Geschäftsjahr angefallene negative Einkünfte (Verluste) naturgemäß bereits in diesem Geschäftsjahr gewinnmindernd berücksichtigt worden sind. Waren die Verluste in der Vergangenheit - wie nach dem Vortrag des Klägers im vorliegenden Fall - über mehrere Jahre hinweg höher als die Gewinne, so dass der Versorgungsempfänger die hierdurch bedingten negativen Einkünfte aus seinem Gewerbebetrieb aus seinen laufenden Versorgungsbezügen abdecken musste, so rechtfertigen verbliebene Verbindlichkeiten keine dem Versorgungsempfänger günstigere Sichtweise. Dem Dienstherrn obliegt die Gewährleistung einer amtsangemessenen Alimentation, ohne dass er Einfluss darauf hat, für welche Zwecke der Versorgungsempfänger seine Bezüge verwendet. Zudem unterfällt es dem alleinigen Verantwortungsbereich des selbständig erwerbstätigen Versorgungsempfängers, welche unternehmerischen Entscheidungen er bei anhaltenden Verlusten trifft. Entscheidet er sich trotz jahrelanger Verluste für eine Geschäftsfortführung, so liegt es außerhalb des Pflichtenkreises des Dienstherrn, den Versorgungsempfänger im Rahmen der Ruhensberechnung durch Verminderung aktueller Gewinne um die Verluste früherer Geschäftsjahre zu entlasten und sich damit letztendlich an dem unternehmerischen Risiko zu beteiligen. Ergibt sich mithin unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 53 Abs. 7 Satz 5 BeamtVG, dass für die Ruhensberechnung die positiven oder negativen Einkünfte des jeweiligen Kalenderjahres maßgeblich sind, und bestehen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung keine Bedenken an der Systemgerechtigkeit einer solchen gesetzlichen Vorgabe (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss vom 31.3.2000 - 2 B 67.99 -, Buchholz 239.1 § 53 BeamtVG Nr. 10, und Urteil vom 12.6.1975 - II C 45.73 -, Buchholz 238.41 § 53 SVG Nr. 1) , so besteht in diesem Zusammenhang kein höchstrichterlicher Klärungsbedarf.

3. Schließlich überzeugt die Argumentation des Klägers, die Rückforderung der überzahlten Versorgungsbezüge leide mangels einer Billigkeitsentscheidung nach Maßgabe des § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG an einem Ermessensfehler, nicht. Auch insoweit bedarf es weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens.

In dem Widerspruchsbescheid heißt es diesbezüglich, ein (teilweiser) Erlass der Rückforderung sei nicht in Betracht gekommen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe die Billigkeitsentscheidung die Aufgabe, eine den Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Bereicherten tragbare Lösung zu finden, bei der Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielten. Vorliegend sei die Rückforderung - wie bereits im Ausgangsbescheid ausgeführt - allein auf eine gröbliche Verletzung der Anzeigepflichten des Klägers zurückzuführen. Aus dem Ausgangsbescheid ergibt sich des Weiteren, dass der Beklagte seine Rückforderungsentscheidung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers getroffen und diese zum Anlass genommen hat, dem Kläger eine Rückzahlung in Raten zuzubilligen. Vom Kläger anlässlich seines Widerspruchs geltend gemachte Belastungen wurden im Rahmen der Widerspruchsentscheidung ratenmindernd berücksichtigt. Aus welchen Gründen der Beklagte darüber hinaus fallbezogen Veranlassung gehabt haben sollte, ganz oder teilweise auf die Rückforderung der überzahlten Versorgungsbezüge zu verzichten, zeigt der Kläger in seinem Zulassungsantrag nicht auf. Soweit er im einstweiligen Rechtsschutzverfahren 3 F 31/06 im Rahmen der Antragsbegründung die Auffassung vertreten hat, die Rückzahlungen der zur Geschäftsgründung aufgenommenen Kredite müssten selbstverständlich im Rahmen der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt werden, kann dem - soweit ein (Teil-) Erlass gefordert wird - nicht gefolgt werden. Die Darlehensrückzahlungen mindern als Betriebsausgaben ohnehin die Gewinne und damit die im Rahmen der Ruhensberechnung in Ansatz zu bringenden Einkünfte, finden also bereits von Gesetzes wegen Berücksichtigung. Für die behauptete Notwendigkeit einer zusätzlichen und damit doppelten Berücksichtigung im Rahmen der Entscheidung über die Rückforderung bietet der Gesichtspunkt der Billigkeit keine Grundlage.

Nach alledem unterliegt der Zulassungsantrag der Zurückweisung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 3, 47 Abs. 3 und Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.