Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juni 2015 - 2 A 326/15

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die von dem Kläger vorgebrachten, für die Prüfung maßgeblichen Einwände

(§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) begründen weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.). Sie ergeben auch keinen der Beurteilung des beschließenden Gerichts unterliegenden Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, auf dem die Entscheidung beruhen kann (3.).

1. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

die Beklagte unter Aufhebung des Zurückweisungsbescheides vom 4. Februar 2013 zu verpflichten, die beantragte Baugenehmigung betreffend die Nutzungsänderung von Billardvereinsheim in Massagesalon im Erdgeschoss des Hauses F. Straße 9 in N. zu erteilen,

im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der Zurückweisungsbescheid sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten, weil der Bauantrag (weiterhin) zu unbestimmt sei. Der Begriff „Massagesalon“ sei erläuterungsbedürftig, auch seien die eingereichten Pläne nicht stimmig. Der Verpflichtungsantrag sei entsprechend wegen unbestimmter Bauvorlagen abzuweisen.

Dem setzt der Zulassungsantrag nichts Erhebliches entgegen.

a) Soweit der Kläger mit seiner Rüge, die Beklagte habe vor der Zurückweisung der Bauvoranfrage eine ihm gewährte Fristverlängerung für die Vervollständigung seiner Unterlagen nicht abgewartet, sinngemäß die formelle Rechtswidrigkeit des Zurückweisungsbescheides wegen unzureichender Anhörung gemäß § 28 VwVfG NRW geltend machten sollte, bleibt das Vorbringen schon deshalb ohne Erfolg, weil ein etwaiger Anhörungsmangel gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt wäre. Die Heilung ist im Klageverfahren eingetreten.

Zur Frage des Erfordernisses einer Anhörung gemäß § 28 VwVfG NRW vgl. ablehnend: Wenzel, in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage 2011, § 72 Rn. 70 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 1982 - 3 C 46.81 - DÖV 1983, 337 = juris Rn. 35; bejahend:

Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, Bd. II, 86. Lieferung Stand: Februar 2015, § 72 Rn.14; offengelassen: OVG NRW, Beschluss vom 6. Oktober 2014 - 2 A 434/13 -, juris Rn. 10.

b) Ohne Erfolg wendet sich der Zulassungsantrag gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Voraussetzungen für den Erlass eines Zurückweisungsbescheides der Beklagten lägen vor, weil die von dem Kläger eingereichten Bauvorlagen (weiterhin) im Sinne von § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW erhebliche Mängel aufwiesen.

Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW soll die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag zurückweisen, wenn die Bauvorlagen unvollständig sind oder erhebliche Mängel aufweisen. Unvollständig sind Bauvorlagen, wenn nicht sämtliche zur bauaufsichtlichen Prüfung erforderlichen Unterlagen eingereicht werden. Formell mangelhaft sind vor allem Bauvorlagen, die nicht den einschlägigen Anforderungen der Bauprüfverordnung entsprechen oder nicht die Unterschrift des (bauvorlageberechtigten) Entwurfsverfassers (§§ 69 Abs. 1, 70, 58 BauO NRW) aufweisen. Materiell mangelhaft sind sie, wenn sie widersprüchlich und unklar sind und deshalb eine Prüfung des Vorhabens nicht hinreichend ermöglichen. Dann sind sie regelmäßig auch erheblich mangelhaft.

Vgl. Schulte, in: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Stand: Februar 2015, § 72 Rn. 13; Hartmann, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, § 72 Rn. 4.

§ 69 Abs. 1 und 2 BauO NRW verlangt vom Bauherrn, den Bauantrag schriftlich mit allen für seine Bearbeitung sowie für die Beurteilung des Bauvorhabens erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Der Bauantrag und die Bauvorlagen, die der Konkretisierung des Bauvorhabens dienen, müssen eindeutig sein. Der Antrag, der den Anforderungen der Bauprüfverordnung zu genügen hat, muss so bestimmt und klar sein, dass auf ihn, würde ihm stattgegeben, ein verständlicher, inhaltlich genau abgegrenzter, eindeutig bestimmter Verwaltungsakt ergehen kann, der Umfang und Bindungswirkung der Baugenehmigung regelt. Fehlt es an dieser Klarheit und Eindeutigkeit, ist der Antrag nicht bescheidungsfähig.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2009 -10 A 1075/08 -, BRS 74 Nr. 156 = juris Rn.  30, m. w. N.; Beschluss vom 6. Oktober 2014 - 2 A 434/13 -, juris Rn. 15 betreffend den Antrag auf Erteilung eines Bauvorbescheids.

Das zugrundegelegt hat das Verwaltungsgericht mit überzeugenden Gründen einen erheblichen Mangel des zurückgewiesenen Bauantrags darin gesehen, dass sich in den Bauvorlagen die Angaben zur Art der baulichen Nutzung in der Bezeichnung „Massagesalon“ erschöpfen und als angebotene Dienstleistungen allein „Massagen“ angeführt sind. Das genügt der nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO geforderten Erläuterung der Nutzung nicht. Diese Angaben sind in einer Weise konturenlos, dass eine rechtliche Qualifizierung des Vorhabens und seine baurechtliche Bewertung nicht vorgenommen werden kann. Wesentliche, die konkrete Betriebsform kennzeichnende Umstände bleiben danach unklar. Denn unter der Bezeichnung  „Massagesalon“ lassen sich ‑ wie auch die soziale Wirklichkeit zeigt ‑ Betriebe unterschiedlichster Ausrichtung in Abhängigkeit insbesondere von der konkreten Ausgestaltung und Zielrichtung der angebotenen Massagetätigkeit vorstellen. Neben der Abgrenzung von Wellness-Behandlungen zu  traditionell gesundheitsbezogenen Massagen ist insbesondere die Abgrenzung zu bordellähnlich geführten Betrieben zu leisten, in denen erotische Massagen angeboten werden, mit vorwiegend auf die sexuelle Stimulanz ausgerichteten Kontakten.

Vgl. zur Einordnung eines „Massagesalons“ als bordellartiger Betrieb z. B.: OVG Berlin, Beschlüsse vom 14. November 2005 - 10 S 3.05 -, juris Rn. 8 und vom 9. April 2003 - 2 S 5.03 -, juris Rn. 6.

Medizinische Massagen eines ausgebildeten Physiotherapeuten können für sich gesehen etwa als freiberuflich im Sinne des § 13 BauNVO angesehen werden, welche nach Maßgabe der genannten Vorschrift auch in Wohngebieten zulässig sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. August 2011 - 2 A 38/10 -, BRS 78 Nr. 95 = juris Rn. 82.

Ein bordellähnlich geführter Betrieb ist demgegenüber - unabhängig davon, ob er als sonstiger Gewerbebetrieb im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO oder als Vergnügungsstätte im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO einzuordnen ist - bei der gebotenen typisierenden Betrachtung eine die Wohnnutzung wesentlich störende Nutzung und damit in einem Mischgebiet grundsätzlich unzulässig.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2013 ‑ 4 C 8.12 -, BVerwGE 147, 379 = juris Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 9. Februar 2010 - 10 A 471/09 ‑, juris Rn. 7.

Insbesondere Letzteres lässt der Zulassungsantrag unberücksichtigt, wenn er die Bestimmtheit des Begriffs des Massagesalons daraus abzuleiten sucht, dass ein solcher als sonstiger nicht wesentlich störender Gewerbetrieb in einem Mischgebiet ebenso wie in einem Kerngebiet zulässig sei, d. h. in den Gebietstypen, denen die Umgebung des Vorhabengrundstücks am ehesten entspräche, und zwar vollkommen unabhängig davon, ob es sich bei den Massagen, die durchgeführt werden sollen, um medizinische Massagen oder um Wellnessmassagen handele. Entsprechend greift auch der Einwand zu kurz, dass man Einrichtungen, in der medizinische Massagen angeboten würden, heute vornehmlich als Massagepraxis bezeichne. Das ändert nicht den von der Beklagten zutreffend gesehenen Bedarf, die beabsichtigte Nutzung, welche durch die beantragte Genehmigung legalisiert werden soll, weiter zu konkretisieren. Eine solche Konkretisierung war hier im Übrigen auch deswegen erforderlich, um abschätzen zu können, ob und inwieweit das Vorhaben von der Veränderungssperre betroffen wird.

Dem angeführten Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 28. Oktober 2014 - 9 K 3350/12 - ist für die hier aufgeworfene Fragestellung schon deshalb kein weiterer Aussagewert beizumessen, weil es eine andere Fallgestaltung betrifft. Die dortige baurechtliche Bewertung eines „Massagesalons“ bezog sich auf einen in der Örtlichkeit vorhandenen Betrieb, dessen konkrete Ausgestaltung eine weitere Erläuterung, namentlich eine Abgrenzung der angebotenen Massagedienstleistung zu erotischen Angeboten, ersichtlich nicht erforderte.

Die Einwände des Klägers gegen die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass auch die eingereichten Pläne nicht stimmig seien, sind bereits unerheblich, weil die aufgezeigten Mängel in der Betriebsbeschreibung die Zurückweisung des Bauantrags tragen. Im Übrigen greifen sie auch in der Sache nicht. Die von der Beklagten beanstandeten Unstimmigkeiten der eingereichten Pläne im Hinblick auf den räumlichen Umfang des beabsichtigten Betriebs lassen sich durch einen Verweis auf das Formblatt „Wohnflächenberechnung“ nicht ausräumen. Nachdem die Räume im Erdgeschoss ehemals als Billardvereinsheim genehmigt waren, bleibt die Aussagekraft des eingereichten Erdgeschossgrundrisses erläuterungsbedürftig. Die Frage nach der Abgrenzung, ob zugleich für den als Billardcafé bezeichneten Raum eine Nutzungsänderung beabsichtigt ist, rechtfertigt sich bereits vor dem Hintergrund der ursprünglichen Bezeichnung des Vorhabens durch den Kläger selbst als „Nutzungsänderung von Billardcafé zu Massagesalon“. Außerdem bleibt der Bezug des beabsichtigten Betriebes zu den rückwärtig links gelegenen Räumlichkeiten unklar. Eine Erläuterung ist angezeigt, weil die dortigen Räume mit Büro, Empfang, Bad, Küche und Flur gekennzeichnet sind, wohingegen die Räumlichkeiten, die in der Wohnraumberechnung aufgeführt sind, sich nach der Kennzeichnung  auf zwei Massageräume, Flur, Abstellraum und Bad beschränken, also weder einen Wartebereich für Kunden noch Sozialräume für die zwei Beschäftigten erkennen lassen.

c) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe den Bauantrag im Rahmen des Klageverfahrens nachgebessert, was nach den Grundsätzen von Treu und Glauben hier zu berücksichtigen sei, weil die Beklagte den Zurückweisungsbescheid bereits vor Ablauf der gewährten Frist zur Nachbesserung erlassen habe. Zum einen ist auch mit dem Zulassungsantrag nichts an Substanz dafür aufgezeigt, dass die Beklagte die behauptete Fristverlängerung gewährt hat. Zum anderen ist der wegen der aufgezeigten Unstimmigkeiten bestehende Erläuterungsbedarf durch die schlagwortartig wiederholten Einlassungen im Klageverfahren, es sei die Durchführung von Wellnessmassagen beabsichtigt und das Vorhaben beziehe sich ausschließlich auf die im Formblatt „Wohnflächenberechnung“ bezeichneten Räume, nicht ausgeräumt.

2. Die Berufung ist nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Dabei ist die Klärungsbedürftigkeit nicht bereits dann zu bejahen, wenn die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage noch nicht ober- bzw. höchstrichterlich entschieden ist.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Hinsichtlich der ausdrücklich als streitige Rechtsfrage formulierten Frage,

ob die Vorhabenbezeichnung „Massagesalon“ eine Zurückweisung des Bauantrags als zu unbestimmt rechtfertigt,

wird schon nicht aufgezeigt, dass sie einer über die Entscheidung des jeweiligen Einzelfalls hinausgehenden Beantwortung zugänglich ist. Im Übrigen ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen zu 1., dass sich die Frage für Fälle vorliegender Art, in denen insbesondere die Bauvorlagen ansonsten keinen weiteren Aufschluss über die in dem so bezeichneten Betrieb angebotenen Tätigkeiten enthalten, ohne weiteres auf der Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben im Sinne des Verwaltungsgerichts mit ja zu beantworten ist. Der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf es zu dieser Feststellung nicht. Das gilt unabhängig davon, ob das angerufene Gericht sich zu der Frage der Bestimmtheit der Vorhabenbezeichnung „Massagesalon“ schon einmal in einem früheren Rechtsstreit ausdrücklich verhalten hat.

Die weiter aufgeworfene Frage,

ob auf eine Klage, die sich gegen einen Zurückweisungsbescheid gem. § 72 Abs. 1 BauO NRW richtet, die beklagte Behörde verpflichtet werden kann, die begehrte Baugenehmigung zu erteilen,

ist ebenfalls nicht klärungsbedürftig. Es versteht sich von selbst und bedarf keiner Klärung im Berufungsverfahren, dass eine Verpflichtung der Behörde zur Erteilung einer Baugenehmigung ausscheidet, solange - wie hier nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts - die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung nicht vorliegen. Daran anknüpfend hat das Verwaltungsgericht letztlich die von ihm aufgeworfenen Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Verpflichtungsklage zurückgestellt, und im Sinne der Rechtsansicht des Klägers unterstellt, dass eine Verbindung der Anfechtungsklage gegen die Zurückweisung eines Bauantrags nach § 72 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW mit einem Verpflichtungsbegehren zulässig sein kann. Weshalb der Rechtsstreit bei dieser Ausgangslage Anlass bieten sollte, der Frage nach der Zulässigkeit des Verpflichtungsbegehrens im Falle eines Zurückweisungsbescheides in einem Berufungsverfahren weiter nachzugehen, zeigt der Zulassungsantrag nicht auf.

Auch die Frage,

ob nicht der Umstand, dass zur Nachbesserung des Bauantrags eine Fristverlängerung gewährt wurde, der Bauantrag aber bereits vor Ablauf der verlängerten Frist als zu unbestimmt zurückgewiesen worden ist, den Antragsteller unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB entgegen den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen dazu berechtigt, seinen Bauantrag noch im Rahmen des erstinstanzlichen Rechtsstreits schriftsätzlich klarzustellen und damit nachzubessern,

geht im Grunde über die Entscheidung des vorliegenden Einzelfalls nicht hinaus. Sie ist im Übrigen auch unerheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat der Sache nach im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Unbegründetheit des Verpflichtungsbegehrens die grundsätzliche Möglichkeit der Nachbesserung eines Bauantrags im Verlaufe eines gerichtlichen Klageverfahrens zugunsten des Klägers unterstellt, die Bemühungen des Klägers den Bauantrag nachzubessern aber in der Sache - wie ausgeführt zu Recht  - für unzureichend erachtet.

3. Es liegt kein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vor, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann.

Die von dem Kläger gerügte Ablehnung der zeugenschaftlichen Vernehmung seines  Architekten begründet keinen Verfahrensmangel, namentlich ergibt sich daraus keine Verletzung der Aufklärungspflichten aus § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 2 VwGO.

Wenn das Gericht einen beantragten Beweis nicht einholt, so liegt hierin grundsätzlich nur dann ein Verfahrensfehler, wenn die Ablehnung aus Gründen erfolgt, die im Prozessrecht keine Stütze finden, wenn also ein Beweisantrag aus den angegebenen Gründen schlechthin nicht abgelehnt werden darf.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 2004 - 2 BvR 743/03 -, NJW-RR 2004, 1150 = juris Rn. 11.

Eine tragfähige Stütze im Prozessrecht findet die Ablehnung eines Beweisantrags im Verwaltungsprozess regelmäßig dann, wenn der Beweisantrag entweder unzulässig ist oder die Gründe, auf die sich das Verwaltungsgericht im Beschluss nach § 86 Abs. 2 VwGO stützt, nach einfachem Verfahrensrecht die Zurückweisung des Beweisantrags rechtfertigen. Das ist hier der Fall. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag, den namentlich benannten Architekten des Klägers und Entwurfsverfassers des Bauantrags als Zeugen zu hören,

zum Beweis der Tatsache, dass dem Architekten des Klägers fernmündlich zur Konkretisierung des Vorhabens durch die Beklagte eine Fristverlängerung gewährt worden ist, vor deren Ablauf aber von der Beklagten bereits der Zurückweisungsbescheid erlassen worden ist, innerhalb der Frist aber eine Konkretisierung erfolgt wäre, wie sie im Rahmen dieses Verfahrens schriftsätzlich erfolgt wäre,

durfte - wie sich aus den Ausführungen unter 1. und 2. ergibt - zutreffend unter Hinweis auf die fehlende Erheblichkeit abgelehnt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).