Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 12. Jan. 2011 - 3 L 272/06

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts A-Stadt vom 11. Juli 2006 geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 95,75 Euro nebst Zinsen p.a. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Juli 2003 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten über die Forderung des Klägers, ihm die Kosten für eine von ihm durchgeführte tierärztliche Behandlung zu erstatten.

Die Forderung betrifft die Behandlung eines verletzten Katers, der am 14.03.2003 nachmittags auf dem Gelände der Martinschule in A-Stadt aufgefunden wurde. Der Kläger hielt in seiner Behandlungskartei fest, er sei gegen 14.00 Uhr von einer Lehrerin bzw. Erzieherin der Martinschule über den Fund einer verletzten Hauskatze auf dem Gelände des Schulhofs benachrichtigt worden, das Tier könne kaum laufen, eine andere Tierarztpraxis sowie das Tierheim A-Stadt lehnten eine Versorgung ab. Der Kläger begab sich vor Ort, fing die Katze ein, betäubte sie und nahm sie zur Untersuchung mit in seine Praxis, wo er mehrere Brüche im Bereich des Beckens und der rechten Hintergliedmaße diagnostizierte und die Katze einschläferte. Unter dem 18.03.2003 stellte der Kläger die Behandlungskosten in Höhe von 95,75 Euro der Beklagten in Rechnung und wies auf den Erlass über die Kostentragung bei der Verwahrung und Behandlung von Fundtieren des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 23.11.1998 hin. In der Behandlungskartei hielt der Kläger fest, die Katze habe einen guten Ernährungs- und Pflegezustand und einen mäßigen Allgemeinzustand aufgewiesen; es habe sich um einen kastrierten Kater der Rasse "Europäisch Kurzhaar" gehandelt. In dem Anschreiben an die Beklagte teilte er ferner mit, das Tier habe weder ein Halsband getragen noch einen Mikrochip; die Art der Verletzungen deute auf einen Fenstersturz hin; daher habe es sich wahrscheinlich um ein entlaufenes Tier gehandelt. Die Beklagte lehnte die Zahlung ab. Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 11.07.2003 wurde die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24.07.2003 zur Zahlung aufgefordert.

Der Kläger hat am 29.09.2003 Klage erhoben. Im Hinblick darauf, dass vorgerichtlich um die Erforderlichkeit einer Fundanzeige gestritten worden war, hat er eine auf den 30.04.2003 datierte und von der Erzieherin der Martinschule unterzeichnete an das Ordnungsamt der Beklagten gerichtete Fundanzeige vorgelegt. Im übrigen hat der Kläger die Klage wie folgt begründet: Die Kostenpflicht der Beklagten ergebe sich aus dem Erlass über die Kostenerstattung bei der Verwahrung und Behandlung von Fundtieren vom 23.11.1998. Die erforderliche Fundanzeige sei erfolgt. Zu den von der Ordnungsbehörde zu tragenden Kosten gehörten auch die Kosten für eine notwendige tierärztliche Behandlung. Auch er als Tierarzt und nicht lediglich der Finder könne den Anspruch geltend machen, weil nach dem genannten Erlass eine Kostenpflicht auch dann bestehe, wenn der Finder das Fundtier unmittelbar zu einem Tierarzt in Behandlung bringe. Dass es sich um ein Fundtier gehandelt habe, ergebe sich daraus, dass der Kater kastriert und in gutem Ernährungs- und Pflegezustand gewesen sei.

Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten und hat unter anderem geltend gemacht, es habe sich nicht um ein Fundtier, sondern um ein herrenloses Tier gehandelt, weil es kein Halsband getragen habe und auch in der Folgezeit keine Nachfrage durch einen Eigentümer zu verzeichnen gewesen sei. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag komme nicht in Betracht, weil der Kläger nicht entsprechend dem mutmaßlichen Willen der Beklagten gehandelt habe. Diese habe zum Zweck der Versorgung von Fundtieren den Bau eines Tierheims unterstützt und einen Vertrag mit dem gemeinnützigen Verein "Tierheim A-Stadt e.V." abgeschlossen, der nicht nur die Aufbewahrung und Pflege der Tiere, sondern auch die medizinische Versorgung umfasse. Dies sei möglich, da der Tierheimleiter selbst Veterinär sei und somit kostengünstig eine entsprechende Versorgung der Tiere gewährleistet werden könne. Die Behandlungskosten seien in der jährlichen Vergütung für die Versorgung von Fundtieren im Tierheim einkalkuliert. Im Übrigen hätten vorrangig der amtstierärztliche Bereitschaftsdienst oder die Polizei im Hinblick auf ihre Eilzuständigkeit informiert werden können. Die erforderliche Fundanzeige sei unterblieben; die nunmehr vom Kläger vorgelegte Anzeige vom 30.04.2003 sei bei der Behörde nicht eingegangen. Im Übrigen seien Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag nachrangig gegenüber Ansprüchen aus einem Auftragsverhältnis, das zwischen der Erzieherin der Martinschule und dem Kläger zu Stande gekommen sei.

Mit Urteil vom 11.07.2006 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Erlass über die Kostentragung bei der Verwahrung und Behandlung von Fundtieren begründe keinen Anspruch des Klägers. Ein Anspruch aus § 970 BGB bestehe nicht, weil die Beklagte nicht Empfangsberechtigte des Tieres gewesen sei. Die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag lägen nicht vor, weil nicht erweislich sei, dass es sich um ein Fundtier und nicht um ein herrenloses Tier gehandelt habe. Im Übrigen obliege der Fundbehörde lediglich die Verwahrung der Fundsache für den Eigentümer, die vom Kläger aber nicht vorgenommen worden sei. Es fehle auch an dem erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen des Klägers, weil er ein objektiv fremdes Geschäft lediglich für den Eigentümer des Tieres geführt habe, nicht aber für die Behörde, und sonstige Anhaltspunkte für einen Fremdgeschäftsführungswillen bereits während der Geschäftsführung nicht bestünden. Sollte die Katze herrenlos gewesen sein, so könne die Führung eines Geschäftes der Beklagten auch nicht mit der Begründung bejaht werden, es habe eine Gefahr oder Störung für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorgelegen. Dies sei - wie im einzelnen näher ausgeführt wird - nicht der Fall.

Gegen das am 13.07.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, den 14.08.2006 die Zulassung der Berufung beantragt und den Antrag am 13.09.2006 begründet. Mit Beschluss vom 17.11.2009, zugestellt am 24.11.2009, hat der Senat die Berufung zugelassen. Der Kläger hat die Berufung am 22.12.2009 begründet und ausgeführt:

Ihm stehe ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 970 BGB zu. Die Beklagte sei nach § 967 BGB Empfangsberechtigte gewesen. Als zuständige Fundbehörde habe ihr ein durch behördliche Anordnung durchsetzbarer Herausgabeanspruch zugestanden. Bei der Katze habe es sich um ein Fundtier gehandelt. Das fehlende Halsband und das Ausbleiben von Anfragen nach dem Verbleib der Katze ließen keinen Schluss auf ihre Herrenlosigkeit zu. Eine sich gegebenenfalls darin ausdrückende Aufgabe des Eigentums wirke nicht auf den Zeitpunkt der Behandlung oder der Rechnungslegung zurück. Im Hinblick auf die entsprechende Regelung in dem Erlass über die Kostenerstattung bei der Verwahrung und Behandlung von Fundtieren vom 23.11.1998 sei es auch nicht gerechtfertigt, die Unaufklärbarkeit der Fundtiereigenschaft der Katze zu seinen Lasten zu werten. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht einen Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag zu Unrecht verneint. Die Beklagte selbst habe in der Klageerwiderung eingeräumt, dass sie für die Versorgung von Fundtieren ein von ihr gefördertes Tierheim vertraglich verpflichtet habe, von dem im konkreten Fall jedoch unstreitig keine Hilfe zu erlangen gewesen sei. Dass neben der medizinischen Versorgung noch zumindest zeitweise eine (weitere) Verwahrung stattgefunden habe, könne nicht verlangt werden. Dass er ein fremdes Geschäft geführt habe, ergebe sich auch aus dem Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und der daraus für die Beklagte folgenden Verpflichtung zum Einschreiten. Das qualvolle Verenden von Tieren, die sich nicht in der Obhut ihrer Eigentümer befinden, entspreche nicht dem normalen Geschehensablauf und sei auch nicht mit allgemein gültigen Grundsätzen der Ethik und des Tierschutzes vereinbar. Verletze sich - wie vermutlich hier - eine Katze durch einen Fenstersturz, so bestehe ebenso eine Pflicht zum Einschreiten wie wenn ein Tier durch eine Kollision mit einem Kraftfahrzeug verletzt werde. Der Fremdgeschäftsführungswille ergebe sich daraus, dass er erst nach erfolgloser Kontaktierung des Tierheims von den Findern der Katze gebeten worden sei, an Stelle der Beklagten tätig zu werden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts A-Stadt vom 11.07.2006 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 95,75 Euro nebst Zinsen p.a. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Allerdings steht dem Kläger kein Ersatzanspruch aus § 970 BGB zu. Dieser Anspruch ist hier gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG auch im Verwaltungsrechtsweg zu prüfen. Nach § 970 BGB kann der Finder, wenn er zum Zweck der Verwahrung oder Erhaltung der Sache oder zur Ermittlung eines Empfangsberechtigten Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, von dem Empfangsberechtigten Ersatz verlangen. Die Beklagte ist jedoch nicht Empfangsberechtigte im Sinne dieser Vorschrift und daher nicht Schuldnerin des Anspruchs. Empfangsberechtigter im Sinne der §§ 965, 970 BGB ist jeder, der ein Besitzrecht und damit einen Herausgabeanspruch hat, wie der Eigentümer (§ 985 BGB), der Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts (§§ 1065, 1227 BGB) oder ein früherer Besitzer (§ 1007 BGB) (vgl. Bassenge in: Palandt, 70. Aufl. 2011, vor § 965 Rn. 1; Quack, in: Münchener Kommentar Bd. 6, 4. Aufl. 2004, § 965 Rn. 14, 20). Hingegen ist die Behörde, der der Fund gemäß § 965 Abs. 2 BGB anzuzeigen ist, wenn der Empfangsberechtigte unbekannt ist, nicht ihrerseits Empfangsberechtigte (vgl. auch VG Gießen, U. v. 05.09.2001 – 10 E 2160/01 -, NVwZ-RR 2002, 95; Kohler-Gehrig, VBlBW 1995, 377, 381). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. Die Ablieferungspflicht gemäß § 967 BGB gegenüber der Fundbehörde hat mit dem Herausgabeanspruch des Berechtigten nichts zu tun.

Dem Kläger steht jedoch ein Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu, die im öffentlichen Recht entsprechend anwendbar sind (vgl. § 683 BGB). Auch im öffentlichen Recht kommt ein Anspruch des Bürgers gegen die Verwaltung auf Ersatz seiner Aufwendungen für die Wahrnehmung von Aufgaben in Betracht, die an sich zum Tätigkeitsbereich der öffentlichen Verwaltung gehören. Wer eine Angelegenheit erledigt, die - wie er weiß - zum Aufgabenbereich einer Behörde gehört, tätigt ein objektiv fremdes Geschäft und handelt als Geschäftsführer ohne Auftrag. Die gleichzeitige Wahrnehmung eigener Interessen steht dem nicht entgegen. Die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag sind in einer solchen Lage entsprechend anwendbar. Die darin vorgesehene Verteilung der Rechte und Pflichten von "Geschäftsführer" und "Geschäftsherrn" ist auch für das Verhältnis eines für die Verwaltung einspringenden Bürgers zum Hoheitsträger selbst tragfähig und angemessen, so etwa wenn er in besonderen Notlagen Hilfe leistet, so lange die Behörde dazu nicht in der Lage ist. Einschränkungen ergeben sich im öffentlichen Recht aus dem Erfordernis, die behördliche Zuständigkeitsordnung zu beachten, sowie daraus, dass der Behörde grundsätzlich kein Handeln aufgedrängt werden soll, das sie so nicht vorgenommen hat bzw. hätte (vgl. BVerwG, U. v. 06.09.1988 - 4 C 5.86 -, NJW 1989, 922, 923). Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag hier vor.

1. Der Kläger hat eine Aufgabe der Beklagten und damit im Sinne der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ein zumindest auch "fremdes Geschäft" wahrgenommen.

Ein Vertragsverhältnis lag nicht vor. Insbesondere war ein Vertrag über die Behandlung der Katze zwischen dem Kläger und der Erzieherin bzw. der Martinschule nicht zu Stande gekommen. Indem die Erzieherin dem Kläger mitteilte, dass sie sich zuvor an das Tierheim gewandt hatte, wurde deutlich, dass sie den Kläger nicht im eigenen Namen mit der Behandlung der Katze beauftragen wollte. Zwischen den Beteiligten ist ferner unstreitig, dass der Kläger ihr gegenüber erklärte, dass sie die Behandlung nicht bezahlen müsse.

Die Beklagte war als zuständige Fundbehörde verpflichtet, die Katze in ihre Obhut zu übernehmen und tierschutzgerecht zu versorgen.

Gemäß der Landesverordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden für die Durchführung des Fundrechts vom 09.06.1992 (GVOBl. M-V S. 333) ist der Oberbürgermeister der Beklagten die zuständige Fundbehörde.

Die Zuständigkeit der Fundbehörde erstreckt sich auf Fundsachen und Fundtiere (vgl. § 90a BGB). Fundsachen bzw. Fundtiere sind gemäß § 965 Abs. 1 BGB verlorene Sachen bzw. Tiere. Eine Sache ist verloren, wenn sie besitz-, aber nicht herrenlos ist (Oechsler, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 6, 5. Aufl. 2009, § 965 Rn. 3 m.w.N.).

Die Katze war vorliegend besitzlos. Der Besitz wird dadurch beendet, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert, § 856 Abs. 1 BGB. Demgegenüber wird der Besitz durch eine ihrer Natur nach vorübergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt nicht beendet, § 856 Abs. 2 BGB. Gezähmte Tiere gehen entsprechend dem Rechtsgedanken des § 960 Abs. 3 BGB verloren, wenn sie ihre Bindung an den Eigentümer ("animus revertendi") aufgegeben haben oder trotz Bestehens dieser Bindung nicht zum Eigentümer zurückfinden (vgl. Oechsler a.a.O. Rn. 4). Eine Katze, die sich vom Grundstück des Eigentümers oder aus dessen unmittelbarer Umgebung entfernt, ist daher - worauf der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung zu Recht hingewiesen hat - deshalb nicht verloren gegangen. Anders verhält es sich jedoch, wenn das Tier aus eigener Kraft nicht mehr zum Eigentümer zurückkehren kann. So liegt der Fall hier, weil die Katze auf Grund ihrer schweren Verletzungen an der Fortbewegung gehindert war.

Dass die Katze nicht herrenlos war, kann nicht mit Sicherheit festgestellt werden. Herrenlos ist eine Sache, an der kein privates Eigentum besteht (Oechsler a.a.O. § 958 Rn. 3). Im vorliegenden Fall spricht der vom Kläger festgestellte gute Ernährungs- und Pflegezustand der Katze dafür, dass es einen privaten Eigentümer gab. Dass das Tier kastriert war und keine Tätowierung trug, wie sie nach dem von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen Vortrag des Klägers bei einer Unfruchtbarmachung herrenloser Katzen erfolgt, lässt jedenfalls darauf schließen, dass es ursprünglich einem privaten Eigentümer gehörte, der die Kastration vornehmen ließ. Allerdings trug das Tier kein Halsband und auch sonst keine Kennzeichnung z.B. durch einen Mikrochip, durch die der Eigentümer oder zumindest der Umstand, dass Eigentum an dem Tier (noch) bestand, zweifelsfrei hätte festgestellt werden können.

Ebenso wenig kann – mit der Folge der Unanwendbarkeit des Fundrechts – mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Katze herrenlos war. Die Aufgabe bestehenden Eigentums an einem Tier gemäß § 959 BGB durch Aussetzen des Tieres dürfte nicht wirksam möglich sein, weil damit zugleich gegen ein bußgeldbewehrtes Verbotsgesetz verstoßen wird, § 134 BGB i.V.m. §§ 3 Abs. 3, 18 Abs. 1 Ziff. 4 TierSchG (vgl. Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Aufl. 2007, Einführung Rn. 81 m.w.N.). Dass die Katze nach § 960 Abs. 3 BGB herrenlos geworden wäre, weil sie die Gewohnheit abgelegt hätte, an den ihr bestimmten Ort zurück zu kehren („animus revertendi“), ist nicht ersichtlich, weil eine Rückkehr ihr auf Grund der vorliegenden Verletzungen nicht möglich war. Auch aus dem Umstand, dass sich nachträglich kein Eigentümer gemeldet hat, kann nicht auf eine Herrenlosigkeit der Katze und damit auf eine fehlende Zuständigkeit der Fundbehörde geschlossen werden. Unabhängig von der Frage, ob der Erlass über die Kostentragung bei der Verwahrung und Behandlung von Fundtieren vom 23.11.1998 (ABl. M-V 1999 S. 5) bei der zivilrechtlichen Prüfung der Eigentumslage überhaupt berücksichtigt werden kann, regelt dieser in Abs. 9 lediglich, dass dann, wenn sich ein Eigentümer eines Tieres nicht binnen vier Wochen bei der örtlichen Ordnungsbehörde gemeldet hat, üblicherweise angenommen werden muss, dass er die Suche nach seinem Tier aufgegeben hat und das Tier herrenlos ist beziehungsweise herrenlos geworden ist. Für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Auffindens der Katze lässt sich danach keine eindeutige Aussage treffen; vielmehr erlaubt die aufgestellte Vermutungsregel eine solche erst für einen Zeitpunkt vier Wochen nach dem Fund.

Sprechen zum Zeitpunkt des Auffindens einer Sache maßgebliche Anhaltspunkte für das Bestehen privaten Eigentums, kann dieses aber nicht abschließend festgestellt werden, so darf die Zuständigkeit der Fundbehörde nicht ohne weiteres unter Hinweis auf die die allgemeinen Beweislastregeln verneint werden. Vielmehr ist die Behörde entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Polizei- und Ordnungsrechts zur Anscheinsgefahr auch für „Anscheins-Fundsachen“ zuständig. Eine Anscheinsgefahr liegt vor, wenn sich nachträglich – bei einer Betrachtung ex post – herausstellt, dass ein Schaden tatsächlich nicht drohte, obwohl bei einer Betrachtung ex ante in verständiger Würdigung des Sachverhalts von einer Gefahr auszugehen war (ganz h.M., vgl. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht 6. Aufl. 2009 Rn. 80). Dies gilt erst recht, wenn auch nachträglich nicht geklärt werden kann, ob ein Schaden drohte. Die Anwendung der Grundsätze des Gefahrenabwehrrechts rechtfertigt sich daraus, dass das öffentlich-rechtliche Fundrecht als Spezialmaterie des allgemeinen Ordnungsrechts anzusehen ist. Die Fundbehörde wird im Interesse des Eigentumsschutzes des Verlierers tätig; die abzuwehrende Rechtsbeeinträchtigung betrifft private Rechte (vgl. § 1 Abs. 3 SOG M-V), zu deren Gunsten ein Tätigwerden der Behörde in §§ 965 ff. BGB angeordnet ist. Der drohende Verlust einer Sache für den Eigentümer oder Inhaber des Besitzrechts steht auch als Voraussetzung für ein polizeiliches Einschreiten im Wege der Sicherstellung einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit gleich, § 61 Abs. 1 Nr. 3 SOG M-V. Diesem Befund entsprechend sind gemäß der Landesverordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörden für die Durchführung des Fundrechts vom 09.06.1992 die Oberbürgermeister (Bürgermeister) der kreisfreien Städte als Kreisordnungsbehörden, die Bürgermeister der amtsfreien Gemeinden und die Amtsvorsteher „als örtliche Ordnungsbehörden“ zuständig.

Dieses Verständnis ist bei Tieren auch aus Gründen des Tierschutzes geboten. Dem entsprechend heißt es in Abs. 2 Satz 2 des Erlasses über die Kostentragung bei der Verwahrung und Behandlung von Fundtieren vom 23.11.1998: "Im Zweifel hat die Fundbehörde bis zum Nachweis des Gegenteils davon auszugehen, daß es sich bei Fundsachen oder Fundtieren um verlorene Sachen oder Tiere handelt." Die Erlasslage in Mecklenburg-Vorpommern entspricht insoweit derjenigen in anderen Bundesländern, u.a. in Brandenburg (Runderlass des Ministers des Innern vom 21.12.1993; in der fraglichen Passage wortgleich), Baden-Württemberg (Hinweise des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum und des Innenministeriums zur Unterbringung von herrenlosen Tieren und Fundtieren) und Schleswig-Holstein (Richtlinie über die Verwahrung von Fundtieren - Gemeinsamer Erlass der Ministerin für Natur und Umwelt und des Innenministers vom 30.06.1994, ABl. Schl.-H. 1994, 318). In der - insoweit ersten und ausführlichsten - schleswig-holsteinischen Richtlinie heißt es hierzu: "Eine klare Abgrenzung von Fundtieren zu herrenlosen Tieren ist in der Praxis äußerst problematisch. Es ist naturgemäß zunächst nicht erkennbar, ob der bisherige Eigentümer das Eigentum an dem Tier aufgegeben hat oder nicht. In der Praxis wird deshalb zunächst davon auszugehen sein, daß es sich um ein Fundtier handelt, welches von dem Finder oder von der zuständigen Behörde zu verwahren und zu versorgen ist. Dies ist auch im Einklang mit § 1 Tierschutzgesetz schon aus ethischen Gründen geboten (Ethik ist unteilbar) und zwar unabhängig von der Frage bezüglich ihrer Eigenschaft als Fundtiere. Dies gilt umso mehr, als nach § 3 Abs. 3 des Tierschutzgesetzes es verboten ist, ein im Haus, Betrieb oder sonst in Obhut des Menschen gehaltenes Tier auszusetzen oder es zurückzulassen, um sich seiner zu entledigen. Zudem ist nach Einfügung des § 90a BGB das Tier keine Sache mehr. Somit kann der Eigentümer mit seinem Tier nur unter Beachtung der Tierschutzbestimmungen (s. § 903 Satz 2 BGB) verfahren. Die Aufgabe des Eigentums ist daher nicht durch einfachen Verzicht wie bei einer beweglichen Sache (§ 959 BGB) möglich, da diese Art der Besitzaufgabe durch § 3 Nr. 3 Tierschutzgesetz i.V.m. § 903 Satz 2 BGB verboten ist." Die in Schleswig-Holstein getroffene Regelung wird auch im Tierschutzbericht 1997 der Bundesregierung als einer sachverständigen Äußerung zum Tierschutz zitiert (BT-Drs. 13/7016, S. 47).

2. Der Kläger hat ferner im Einklang mit dem mutmaßlichen Willen der Beklagten bzw. im öffentlichen Interesse gehandelt.

Grundsätzlich ist Voraussetzung für einen Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, dass der Geschäftsführer im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der an sich zuständigen Behörde handelt, vgl. § 678 BGB. Dem steht der Fall gleich, dass die zuständige Behörde die Aufgabe an sich zwar wahrnehmen könnte, dazu aber aus welchen Gründen auch immer nicht bereit ist. Das bürgerliche Recht lässt einen entgegenstehenden Willen des Geschäftsherrn unbeachtlich sein, wenn ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt werden würde (§ 679 BGB). Im Bereich des öffentlichen Rechts gilt, dass ein Tätigwerden Privater an Stelle einer zuständigen Behörde gegen deren wirklichen oder mutmaßlichen Willen nur dann Rechte und Pflichten nach den Regeln über eine Geschäftsführung ohne Auftrag auslösen kann, wenn ein öffentliches Interesse nicht allein an der Erfüllung der Aufgabe an sich, sondern darüber hinaus daran bestand, dass sie in der gegebenen Situation von dem privaten "Geschäftsführer" wahrgenommen wurde (vgl. BVerwG aaO). Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger hier möglicherweise bereits entsprechend dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, jedenfalls aber im öffentlichen Interesse gehandelt.

Im Hinblick auf die Regelung des Abs. 7 Satz 1 des Erlasses vom 23.11.1998 kann möglicherweise bereits von einem Handeln entsprechend dem mutmaßlichen Willen der Beklagten ausgegangen werden. Die Regelung lautet: "Bringt der Finder ein Fundtier unmittelbar zu einem Tierarzt, ist die örtliche Ordnungsbehörde für die Kosten einer tierärztlichen Behandlung des kranken oder verletzt aufgefundenen Tieres erstattungspflichtig, wenn die Behandlung unaufschiebbar war." Ein solcher Fall lag hier vor. Der Zustand der Katze ließ nicht zu, mit der Entscheidung über die Versorgung zuzuwarten.

Ob der hiesige Fall dem Fall gleich steht, dass die Behörde zur Wahrnehmung ihrer Zuständigkeit nicht bereit ist, erscheint dem gegenüber fraglich. Denn die Behörde selbst war nicht angesprochen worden, sondern lediglich das Tierheim, das seinerseits ein Tätigwerden abgelehnt hatte. Allerdings darf nach dem zwischen der Beklagten und dem Betreiber des Tierheims abgeschlossenen Vertrag ein Bürger den Fund eines Tieres unmittelbar im Tierheim melden und das Tier dort abgeben; durch den Betreiber des Tierheims wird dann die gemäß § 965 Abs. 2 BGB erforderliche Fundanzeige aufgenommen und an die Beklagte weiter geleitet (vgl. § 4 Abs. 2 des Betreibervertrages vom 22.07.2003). Es bestehen jedoch Zweifel, ob vor diesem Hintergrund eine Ablehnung durch das Tierheim der Beklagten zuzurechnen ist.

Jedenfalls hat der Kläger im öffentlichen Interesse gehandelt. Ein öffentliches Interesse an der Erfüllung der Aufgabe der Behörde durch den Privaten besteht auch dann, wenn es sich um eine Notstandssituation handelt (vgl. BVerwG aaO).

Die Beklagte war verpflichtet, die Katze in ihre Obhut zu übernehmen und tierschutzgerecht zu versorgen. Zu den Pflichten der Fundbehörde gehört auch eine erforderliche tierärztliche Versorgung, zu der der Eigentümer seinerseits im Rahmen der Pflege gemäß § 2 Nr. 1 TierSchG verpflichtet ist. Diese umfasst auch die Gesundheitsfürsorge (vgl. Lorz/Metzger, TierSchG, 5. Aufl. 1999, § 2 Rn. 32) einschließlich einer erforderlichen tierärztlichen Behandlung (vgl. Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 2. Auflage 2007, § 2 Rn. 27; Kluge [Hrsg.], TierSchG, 1. Aufl. 2002, § 2 Rn. 32). Dem entsprechend regelt auch der Erlass vom 23.11.1998 in Abs. 5 und 6, dass die von der örtlichen Ordnungsbehörde zu tragenden Aufwendungen insbesondere auch die Kosten für eine artgemäße Unterbringung, Pflege und Ernährung im Sinne des § 2 TierSchG umfassen, einschließlich notwendiger tierärztlicher Behandlungen. Soweit es sich tatsächlich nicht um ein Fundtier gehandelt haben sollte, ergab sich die Verpflichtung zur Inobhutnahme und tierärztlichen Versorgung der Katze daher zwar nicht aus §§ 965 ff. BGB, aber aus der Ermessensbindung durch den Erlass bzw. die entsprechende Verwaltungspraxis.

Bei dem Erlass handelt es sich um eine Handlungsanweisung an die Ordnungsbehörden für den Bereich des Fundrechts betreffend Fundtiere und unter dem Aspekt des Tierschutzes. Er beinhaltet nicht nur eine zulässige Konkretisierung des Prognosemaßstabs für das Vorliegen einer Gefahr, sondern lenkt auch das Ermessen der Behörde, soweit es das „Ob“ des Einschreitens und die Art und Weise angeht, in der die Behörde tätig wird. Gegen die Berücksichtigung dieser Regelung bestehen keine Bedenken. Unabhängig davon, ob es auf eine abweichende Verwaltungspraxis noch ankommen könnte, wenn ein veröffentlichter Erlass Dritten unmittelbar Rechte zuspricht, bestehen für eine entsprechende abweichende Verwaltungspraxis im Einklang mit dem Willen des Vorschriftengebers (vgl. dazu BVerwG, U. v. 24.03.1977 – BVerwG II C 14.75 -, BVerwGE 52, 193; U. v. 31.08.1988 – 1 WB 143/87 -, BVerwGE 86, 55) keine Anhaltspunkte.

Dass ein öffentliches Interesse nicht allein an der Erfüllung der Aufgabe an sich, sondern darüber hinaus daran bestand, dass sie in der gegebenen Situation von dem privaten "Geschäftsführer" wahrgenommen wird, folgt aus der bereits angesprochenen Regelung in Abs. 7 Satz 1 des Erlasses vom 23.11.1998. War der Entscheidungsspielraum der Behörde durch den angesprochenen Erlass ohnehin eingeschränkt, so wurde ein solcher auch nicht - mit der Folge dass ein Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeschlossen wäre - durch das Handeln des Klägers überspielt. Im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Erlass um eine im Amtsblatt veröffentlichte Regelung handelte, die dem Kläger auch bekannt war, ist es der Beklagten verwehrt, sich auf die Möglichkeit einer kostengünstigeren Versorgung durch das Tierheim zu berufen. Ebenso ist die unterbliebene Fundanzeige gemäß § 965 Abs. 2 BGB nicht von Bedeutung. Aus Abs. 7 Satz 2 des Erlasses, wonach die Anzeigepflicht des Finders gemäß § 965 BGB bestehen bleibt, folgt nichts anderes.

3. Gegen die Höhe des geltend gemachten Aufwendungsersatzes sind Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der vom Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit ab dem 29.09.2003 aus § 291 BGB analog. Für die Zeit ab dem 25.07.2003 folgt er unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens aus § 288 BGB analog, weil die Beklagte sich seither wegen der Nichtleistung auf die Mahnung des Klägers vom 11.03.2003 im Verzug befand, § 286 Abs. 1 BGB analog.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.