Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 23. Juli 2008 - 1 O 108/08

Auf die Beschwerde der Klägerinnen wird der Beschlusses des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 30. Mai 2008 - 6 A 491/08 - unter Ziffer 2. geändert.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten der Klägerinnen für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt

Der Beklagte trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde ist zulässig. Über sie ist, nachdem das Verwaltungsgericht zu Recht nach Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen der Beteiligten von einer Verweisung der zum Rechtsgebiet des Asylbewerberleistungsgesetzes gehörenden Sache an das Sozialgericht (vgl. § 51 Abs. 1 Nr. 6a SGG) abgesehen hatte (vgl. dazu OVG Weimar, Beschluss vom 01.10.1998 - 2 VO 622/98 -, NVwZ-RR 1999, 278; Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 17a GVG, Rn. 19), durch das Oberverwaltungsgericht zu entscheiden. Nach am 4. Juni 2008 erfolgter Zustellung des angefochtenen Beschlusses ist die Beschwerde frist- und formgerecht am 11.Juni 2008 bei dem Verwaltungsgericht erhoben worden (§ 147 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren nach § 162 Abs.2 Satz2 VwGO ist der Sache nach dem Kostenfestsetzungsverfahren zuzurechnen. Die Beschwerde gegen diese Entscheidung ist daher weder von dem Rechtsmittelausschluss des § 158 Abs.1 oder2 VwGO erfasst noch unterfällt sie der Beschränkung auf einen Beschwerdewert von mehr als 200,- nach § 146 Abs. 3 VwGO (OVG Greifswald, Beschluss vom 16.03.1999 - 1 O 10/99 - ; Beschluss vom 17.05.2000 - 3 O 12/00 -). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Klägerinnen, die Zuziehung ihres Prozessbevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, zu Unrecht abgelehnt.

Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Vorverfahren ist, dass ein solches Vorverfahren geschwebt hat und das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt (§162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Die letztgenannte Voraussetzung, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten, namentlich eines Rechtsanwalts, in einem für die spätere Klageerhebung nach §68 Abs. 1 VwGO vorgeschriebenen Vorverfahren notwendig war, ist vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sach- und Rechtslage eines Rechtsanwalts bedient hätte. Notwendig ist die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur dann - aber dann grundsätzlich auch immer -, wenn es dem Beteiligten nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen Umständen nicht zuzumuten war, das Verfahren selbst zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.02.1991 - 8 C 83.88 -, NVwZ 1992, 669, 670 m.w.N.). Insoweit hat der Senat - wie wohl auch das Verwaltungsgericht - im Ergebnis keinen Zweifel daran, dass sich die aus dem Iran stammenden Klägerinnen zur Klärung der nicht einfach zu überschauenden rechtlichen Problematik einer dezentralen Unterbringung nach diesem Maßstab anwaltlichen Beistandes bedienen durften. Der insoweit von dem Beklagten erhobene Einwand, der mit dem bevollmächtigten Rechtsanwalt geführte Schriftwechsel habe weitestgehend die Rechtsbehelfsbelehrung des angefochtenen Bescheides betroffen und mit dem Klagegegenstand nichts zu tun gehabt, ist jedenfalls unzutreffend. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Widerspruchsschreiben des Bevollmächtigten vom 5. September 2007. Hier finden sich verschiedene Ausführungen zu Anspruchsgrundlagen für eine angemessene Versorgung mit Wohnraum und eine Vermeidung gesundheitlicher Schäden durch dezentrale Unterbringung.

Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht jedoch insoweit nicht, als es die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren hier nicht für notwendig hält, weil es schon der Durchführung des Widerspruchsverfahrens nicht bedurft habe. Es trifft zwar zu, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27.03.1968 - BVerwG V C 3.67 - FEVS 15, 447, 449; Urteil vom 13.01.1971 - BVerwG V C 70.70 -, BVerwGE 37, 87, 88; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 15. Aufl., § 68 Rn. 33) für die Zulässigkeit der Klage eines Vorverfahrens dann nicht bedarf, wenn die Behörde in der irrigen Annahme handelt, ein Widerspruchsverfahren sei nicht erforderlich. Danach ist hier die am 4. September 2007 erhobene Verpflichtungsklage der Kläger aufgrund der in der Rechtsbehelfsbelehrung des angefochtenen Bescheides vom 23. August 2007 allein angesprochenen Möglichkeit der Klageerhebung zulässigerweise bereits ohne vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erhoben worden. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Kosten eines gleichwohl - parallel - durchgeführten oder zumindest - vorliegend am 5. September 2007 - anhängig gemachten Vorverfahrens damit nicht mehr im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO erstattungsfähig sein konnten. Denn Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Vorverfahrenskosten nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist nicht, dass die Durchführung des Vorverfahrens selbst notwendig war (VGH Mannheim, 21.08.1991 - 11 S 177/91 -, NVwZ-RR 1992, 388, 389). Der Wortlaut des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO spricht davon, dass das Vorverfahren "geschwebt" haben muss; von einem "notwendigen" Vorverfahren ist nicht die Rede (OVG Lüneburg, 20.05.2005 - 8 OB 57/05 -, NVwZ-RR 2005, 660). Ausreichend für ein Widerspruchsverfahren, dessen Kosten i.S.d. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO erstattungsfähig sein können, ist daher, dass es nicht unstatthaft und nicht völlig überflüssig ist, d.h. seine Durchführung wenigstens geeignet sein kann, dem Kläger über das parallel geführte gerichtliche Verfahren hinaus einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen und seine Einleitung insofern sachgerecht erscheint (vgl. OVG Hamburg, 16.11.1993 - Bs VII 120/93 -, NVwZ-RR 1994, 621, 622; OVG Münster, 29.01.2004 - 14 E 1259/03 -, juris; OVG Lüneburg a.a.O.). Das ist ist hier unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Verfahrens der Fall.

Die o.g. in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelte Fallgruppe der Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens (Stichwort: Meistbegünstigungstheorie im Rechtsmittelrecht, vgl. Geis, in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 68 Rn. 175) bezieht sich allein auf die Frage, ob die ohne vorangegangenes Vorverfahren erhobene Klage zulässig ist. Damit ist keine rechtliche Aussage zu der Frage verbunden, ob die Durchführung des Widerspruchsverfahrens dennoch zulässig bleibt. Diese Frage ist zu bejahen. Die Einlegung des Widerspruches bleibt ungeachtet der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens statthaft (vgl. VGH Kassel, 06.11.2007 - 6 TJ 1913/07 -, juris).

Die Erhebung des Widerspruches am 5. September 2007 konnte auch nicht als überflüssig, d.h. als von vornherein ungeeignet angesehen werden, gegenüber einer alleinigen Durchführung des schon anhängigen Klageverfahrens zur Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerinnen beizutragen. Für diese Bewertung ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Widerspruch erhoben worden ist. Ohne Belang ist, ob sich diese Rechtshandlung später als unnötig herausstellt (OVG Lüneburg, a.a.O.; BVerwG, 03.07.2000 - 11 A 1/99 -, NJW 2000, 2832). Ob aus dieser Perspektive die Erhebung des Widerspruches am 5. September 2007 deshalb als gerechtfertigt erscheinen musste, weil auf diese Weise - wie die Klägerinnen mit der Beschwerde vortragen - eine Entscheidung über die Zweckmäßigkeit der begehrten dezentralen Unterbringung zu erlangen sein konnte oder wegen der erwarteten Verweisung des Rechtsstreits in die Sozialgerichtsbarkeit die Nachholung des Vorverfahrens absehbar erscheinen musste, kann dahinstehen. Die Einlegung des Widerspruches erscheint nämlich zum Zeitpunkt des 5. September 2007 schon deshalb als gerechtfertigt, weil die Frage von Erforderlichkeit, Statthaftigkeit oder Unzulässigkeit der hier in Betracht kommenden Rechtsmittel unübersichtlich war und ein sorgfältig handelnder Rechtssuchender es in der Situation der Klägerinnen nicht riskiert hätte, das falsche Rechtsmittel einzulegen oder auf ein gesetzlich vorgeschriebenes zu verzichten. Dafür spricht, dass schon die rechtliche Charakterisierung der Streitigkeit zwischen den Beteiligten und damit die Frage der Erforderlichkeit des Vorverfahrens nicht eindeutig war. Der Beklagte hatte den Antrag der Kläger auf dezentrale Unterbringung nach den Vorschriften des Asylverfahrensgesetzes abgelehnt. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des 2. Senates des Oberverwaltungsgerichts Greifswald (17.02.2004 - 2 L 261/03 -, juris) wäre damit eine Einordnung des Verfahrens als asylverfahrensrechtliche Streitigkeit mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsverfahrens vertretbar gewesen. Diese Auffassung ist auch später im gerichtlichen Verfahren zwischen den verschiedenen als zuständig in Betracht kommenden Kammern des Verwaltungsgerichts angesprochen worden und hat offenbar der Wahl der Rechtsmittelbelehrung des Beklagten in seinem Ablehnungsbescheid vom 23. August 2007 zugrundegelegen. Die Klägerinnen haben demgegenüber bei Widerspruchserhebung zutreffenderweise erwogen, den Streit als asylbewerberleistungsrechtliche Sache anzusehen, wonach es bei der Erforderlichkeit eines Widerspruchsverfahrens geblieben wäre. Für diesen Fall standen die Klägerinnen bzw. ihr Bevollmächtigter vor der Schwierigkeit beurteilen zu müssen, ob die Erhebung der Klage entsprechend der ihnen erteilten Rechtsmittelbelehrung zulässig wäre oder nicht dennoch ein Vorverfahren (vgl. zu auch abweichenden Auffassungen: Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., § 68, Rn. 5) erforderte. Hinzu trat die von den Klägerinnen im Beschwerdeverfahren angesprochene - wiederum von den zuvor angesprochenen Problemen abhängige - Frage, ob das gerichtliche Verfahren in den verwaltungs- oder den sozialgerichtlichen Rechtsweg fiel und auch die Sozialgerichte von einer Entbehrlichkeit des Vorverfahrens im vorliegenden Falle ausgehen würden. All dies verdeutlicht, dass es aus der - hier allein maßgeblichen - verständigen Sicht der Klägerinnen angezeigt erschien, wie geschehen "vorsorglich" auch Widerspruch zu erheben. Die Kosten ihres hier zugezogenen Bevollmächtigten können sie daher erstattet verlangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).