Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 18. Dez. 2007 - 4 U 363/05 - 164

Tenor

1. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 17.6.2005 – 7 III O 27/98 – mit der Maßgabe abgeändert, dass die Klage (endgültig) abgewiesen wird.

2. Die Klägerin trägt zwei Drittel, die Beklagte ein Drittel der Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert wird auf 250.804,86 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die klagende Bauunternehmung die Beklagte auf Zahlung von Werklohn nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag für die von ihr erbrachten Teilleistungen in Anspruch.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 16.7.1997 (Anlage K 1; GA I Bl. 6), an dem Bauvorhaben der Beklagten in S.- D., , für das Haus III die Erd-, Kanal-, Maurer- und Betonarbeiten zu einem Bruttopauschalpreis von 875.000 DM auszuführen. Grundlage der Pauschalpreisvereinbarung war ein Angebot der Firma H. & S. GmbH.

Gemäß der Vertragsbestimmung II.1.5 sollten die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der zur Zeit der Unterzeichnung des Vertrages geltenden Fassung Vertragsbestandteil sein. Zuvor hatte die Klägerin in ihrem Angebot auf die Geltung der VOB/B verwiesen. In einer weiteren Vertragsbestimmung wurde die Gewährleistungsfrist in Abweichung von § 13 Nr. 4 VOB/B auf fünf Jahre ab Abnahme festgelegt.

Die nach Zeitplan vereinbarungsgemäß erstellten Abschlagsrechnungen wurden von der Beklagten bis einschließlich der 5. Abschlagsrechnung beglichen. Am 27.11.1997 erstellte die Klägerin die 6. Abschlagsrechnung (Anlage K 2; GA I Bl. 14), die sich unter Abzug eines vorläufigen Sicherheitseinbehaltes von 5% auf 57.000 DM belief. Darüber hinaus berechnete die Klägerin mit der Rechnung vom 30.10.1997 (K 3; GA I Bl. 15) Mehrkosten für die Erstellung der Betonplatte des Hauses III in Höhe von 50.899,18 DM.

Am 3.12.1997 stellte die Klägerin ihre Arbeiten ein; sie mahnte mit Schreiben vom 8.12.1997 und 16.12.1997 die Klägerin zur Zahlung der Rechnungen an. Mit Anwaltsschreiben vom 12.12.1997 (K 6; GA I Bl. 51 ff.) und vom 18.12.1997 (K 7 GA I Bl. 56) erwiderte die Beklagte, dass die behaupteten Behinderungen zu Unrecht geltend gemacht worden seien und eine Zahlung solange nicht erfolge, bis die Arbeiten wieder ordnungsgemäß von der Klägerin aufgenommen worden seien. Mit Anwaltsschreiben vom 16.2.1998 (GA I Bl. 25 ff.) forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zum 18.2.1998 auf, die vertraglich geschuldete Arbeit wieder aufzunehmen. Nachdem auch diese Frist fruchtlos verstrichen war, erklärte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 27.2.1998 (GA I Bl. 27) gegenüber der Klägerin, dass eine weitere Vertragserfüllung abgelehnt werde und die Klägerin auf Schadensersatz und auf die vereinbarte Vertragsstrafe in Anspruch genommen werde. Hilfsweise wurde der Werkvertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt.

Die Klägerin legte zunächst mit Schriftsatz vom 11.12. 1998 eine Kostenberechnung hinsichtlich der erbrachten Leistungen vor (K 14; GA I Bl. 75 ff.). Mit Schriftsatz vom 15.4.1999 stellte die Klägerin in einer neuen Kostenberechnung diesen Leistungen die nicht erbrachten Leistungen gegenüber (K 18; GA I Bl. 133 ff.). Mit Schriftsatz vom 17.8.1999 bezeichnete die Klägerin die vorgelegten Kostenberechnungen teilweise als falsch und legte neue Kostenberechnungen in den Anlagen K 19 und K 20 (GA I Bl. 180 ff.) vor.

Am 22.2.2001 schlossen die Parteien einen Zwischenvergleich (GA II Bl. 394), wonach die Parteien sich darüber einig waren, dass unabhängig von der prozessualen Situation zunächst ein Gutachten über Umfang, Ursache, Art und Kosten der erforderlichen Sanierungsarbeiten hinsichtlich der Nässeschäden in den Häusern und im Kellergeschoss und in der Tiefgarage eingeholt werden solle.

Die Klägerin hat im wesentlichen folgendes vorgetragen:

Insgesamt habe sie bis zur Vertragsbeendigung Werkleistungen erbracht, die einen Vergütungsanspruch in Höhe von 618.241,62 DM brutto ergäben (K 19) einschließlich der in der Rechnung vom 30.10.1997 (K 3) enthaltenen Leistungen. So habe die Klägerin vertragsgemäß bis Mitte November 1997 das Außenmauerwerk des ersten Obergeschosses sach- und fachgerecht und mängelfrei erstellt. Auch die weiteren Werkleistungen (Bodenplatte des Keller- und Tiefgeschosses, Keller- und Tiefgaragengeschoss sowie das Erdgeschoss und die Rohbauarbeiten bis zum Legen der Decke über dem ersten Obergeschoss) habe sie bis zur Beendigung des Vertrages gemäß dem vereinbarten Zeitplan ordnungsgemäß erbracht. Außerdem seien auch die Bodenarbeiten sach- und fachgerecht und mängelfrei ausgeführt worden. Unter Berücksichtigung der unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 290.000 DM stehe ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von 328.241,62 DM zur Zahlung offen. Die von der Klägerin nach Kündigung des Vertrages nicht mehr ausgeführten Leistungen beliefen sich nach der Kostenberechnung hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen (K 20) auf eine Bruttosumme von 295.577,52 DM.

Sämtliche in dem von der Klägerin aufgenommenen Aufmaß betreffend die von ihr ausgeführten Werkleistungen (K 22; GA II Bl. 285 ff.) enthaltenen Mengen seien von der Klägerin tatsächlich erbracht worden. Die Anlagen K 19 und K 22 spiegelten den Bautenstand zum Zeitpunkt der Vertragskündigung durch die Beklagte wieder.

Die in dem von der Klägerin genommenen Aufmaß betreffend die nicht ausgeführten Leistungen (K 23; GA II Bl. 301) aufgelisteten Mengen seien nicht von der Klägerin ausgeführt worden.

Im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 30.9.2003 (GA IV Bl. 727 ff.) hat die Klägerin das Zahlenwerk nicht unerheblich modifiziert. Sie hat in dieser Aufstellung die kalkulierten Kosten für die von ihr erbrachten Leistungen mit 452.286,95 DM, die kalkulierten Kosten für die nicht erbrachten Leistungen mit 407.786,55 DM und die kalkulierten Gesamtkosten mit 860.073,50 DM beziffert. Unter Berücksichtigung des höheren Betrages des vereinbarten Pauschalpreises hat die Klägerin den Wert der erbrachten Leistungen mit 463.750 DM angegeben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe eine kalkulatorische Bewertung der geschuldeten Gesamtleistung durch Aufgliederung des Pauschalpreises in Einheitspreise vorgenommen und sodann anhand des Aufmaßes und der kalkulierten Einheitspreise den Gesamtpreis für die erbrachten Leistungen ermittelt. Mithin sei die Schlussrechnung prüffähig. Letztlich komme es auf die Prüffähigkeit der Rechnung nicht an, weil die Beklagte als Auftraggeberin des Vertrages nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 2.6.1999 Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung erhoben habe. Spätestens seit Abschluss des Zwischenvergleichs sei die Beklagte mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen. Weiterhin vertritt die Klägerin die Auffassung, die Prüffähigkeit der Schlussrechnung sei im vorliegenden Fall nicht Fälligkeitsvoraussetzung der Werklohnforderung, da die Vorschrift des § 14 Abs. 1 VOB/B einer AGB-rechtlichen Prüfung nicht standhalte.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 326.623,22 DM nebst jeweils 12% Zinsen aus 50.899,18 DM seit dem 7.11.1997, aus 57.000 DM seit dem 5.12.1997 und aus 218.724,04 DM ab Zustellung des Schriftsatzes vom 4.6.1999 zu zahlen.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Die Beklagte hat eingewandt, dass das von der Klägerin vorgelegte Zahlenwerk schon im Ansatz nicht nachvollziehbar und mithin nicht prüffähig sei. Es fehle für die Nachvollziehbarkeit einer Schlussrechnung nach § 14 Nr. 1 VOB/B an der Vorlage der erforderlichen Belege. Die Beklagte hat die von der Klägerin in Ansatz gebrachten Massen bestritten, da kein nachprüfbares Aufmaß beziehungsweise keine nachprüfbare Berechnung der Massen vorliege.

Hinsichtlich der mit Rechnung vom 30.10.1997 geltend gemachten zusätzlichen Vergütung habe die Klägerin keinen Anspruch, weil mit dem Bruttopauschalpreis sämtliche von der Klägerin nach den Werkvertrag geschuldeten Arbeiten und Leistungen abgegolten sein sollten. Im übrigen sei der Einbau von 3094 kg Stahl technisch nicht nötig gewesen. Soweit die Klägerin nach Ziffer III 4 des Werkvertrages eine zusätzliche Vergütung für den nach dem Vertragsschluss vorzunehmenden Aushub der Bodenklasse 6 verlange, fehle es an dem vereinbarten gemeinsamen Aufmaß.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit Gegenforderungen:

So stehe der Beklagten für die Häuser II und III ein Vertragsstrafeanspruch in Höhe von jeweils 85.000 DM zu, weil die Klägerin die Baustelle einfach verlassen habe.

Weiterhin könne die Beklagte einen Zinsschaden in Höhe von 63.209,88 DM beanspruchen, da ihr bis zum 30.11.2002 4% Zinsen auf die Vertragsstrafe und den Schadensersatzanspruch für die Isolierung von Haus II und III nach erfolgter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zustünden.

Durch das Verlassen der Baustelle sei eine Bauzeitverzögerung von mindestens sechs Monaten pro Haus eingetreten. Die Beklagte habe den Erwerbern der verkauften Eigentumswohnungen für sechs Monate die von deren Banken in Rechnung gestellten Bauzeitzinsen bezahlen müssen. Hieraus resultiere ein Schaden in Höhe von 150.000 DM.

Ein Betrag von 1.200 DM sei für Mehrkosten für die Verfüllung der Baugrube wegen Insolvenz der Firma G. angefallen.

Für die Beseitigung der Mängel wegen Rissen in der Dachterrasse und zwecks Herstellung des erforderlichen Gefälles seien Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 50.000 DM angefallen.

Die Beseitigung der Mängel betreffend das Gefälle in der Tiefgarage gemäß einem Angebot der Firma S. GmbH vom 23.1.2002 (GA IV Bl. 629 ff.) habe Kosten in Höhe von 75.000 DM verursacht.

Schließlich habe die Klägerin die Bauwerksabdichtungen des Keller- und Tiefgaragengeschosses mangelhaft ausgeführt. Hierfür seien Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 623.006,43 DM entstanden.

Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht nach Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme zur Prüffähigkeit der Schlussrechnung die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die angefochtene Entscheidung wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr ursprüngliches Klagebegehren in vollem Umfange weiter verfolgt. Die Klägerin rügt, die Beklagte sei im Rechtssinne Verwenderin der AGB, da sie in dem von ihr vorformulierten Vertrag Abweichungen von der VOB/B formuliert habe. Das Landgericht habe bei der Interessenabwägung verkannt, dass das Erfordernis der prüfbaren Rechnung nur dem Schutz des Auftraggebers diene. Dieser solle vor Übervorteilung geschützt werden. Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass nach den Rechtsgrundsätzen, die auch bei einem BGB-Werkvertrag die Vorlage einer Schlussrechnung verlangten, die Fälligkeit des Werklohnanspruchs als solche gerade nicht von der Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung abhängig sei. Schließlich könne sich die Beklagte nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, da sie durch das ausgesprochene Baustellenverbot eine prüfbare Abrechnung unmöglich gemacht habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtene Entscheidung nach Maßgabe des erstinstanzlichen Antrags zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht habe die Prüffähigkeit der Schlussrechnung unter dem zutreffenden Blickwinkel des § 14 Nr. 1 VOB/B geprüft. Auch habe die Klägerin Gelegenheit besessen, den Bautenstand zu dokumentieren. Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung liege nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. F. weder im Hinblick auf die von der der Klägerin angegebenen Mengen noch auf die eingesetzten Einheitspreise vor. Das Zahlenwerk sei so konfus, dass dies nicht ansatzweise nachvollzogen werden könne.

Die Anlage K 14 sei keine endgültige Schlussrechnung, da die Klägerin im Schriftsatz vom 11.12.1998 zum Ausdruck gebracht habe, dass die Abrechnung nur vorläufig sei. Sie habe angekündigt, die Klage zu erhöhen. Darüber hinaus habe sich die Anlage nur teilweise auf den streitgegenständlichen Bauvertrag gezogen. So habe die Klägerin die in der Anlage K 14 enthaltene Rechnung durch vollständige neue Anlagen K 19 und K 20 ersetzt.

Auch könne eine Schätzung der von der Klägerin erbrachten Leistungen nicht am Maßstab des § 287 ZPO erfolgen, da die bisherigen Zahlenwerke der Klägerin mangels Aufmaß und aufgrund streitiger Leistungserbringung vollständig in der Luft hingen. So fehle eine detaillierte Leistungsbeschreibung nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen in nahezu allen Punkten. Die Mengenermittlung sei nicht dokumentiert. Auch würden keine Mengenberechnungen im Detail vorgelegt.

In jedem Fall sei bei der Schätzung nach Maßgabe nach § 287 ZPO zu berücksichtigen, dass die Beklagte für die Fertigstellung des Bauvorhabens der Firma B. & S. einen Bruttowerklohn von 304.300 DM gezahlt habe. Weitere Drittfirmen hätten gemäß der Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 5.2.2002 einen Bruttowerklohn von 82.568,14 DM erhalten. Darüber hinaus sei der Werklohn der Klägerin um einen Bruttobetrag von 19.849 DM zu kürzen, da die Klägerin in Absprache mit der Beklagten an Stelle der aufwändigen Stahlbetonwand die hintere Wand der Tiefgarage in Mauerwerk ausgeführt habe. Schließlich habe die Klägerin die nicht erbrachten Leistungen um 128.586,90 DM zu niedrig angesetzt. Hierdurch seien Mehrkosten durch die Beauftragung von Drittunternehmen angefallen. Die Beklagte vertritt die Auffassung, auch dieser Betrag sei bei einer Schätzung des Werklohns anspruchsmindernd anzurechnen.

Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche hat die Beklagte im Schriftsatz vom 29.12.2006 klargestellt, dass sie hilfsweise an erster Stelle mit den geltend gemachten Nässeschäden aufrechne, über deren Umfang, Ursachen und Kosten der Sachverständige B. W. ein Gutachten erstellt habe. Soweit der Sachverständige ermittelt habe, dass sich der Sanierungsaufwand für beide Häuser auf circa 310.000 DM belaufe, habe er die kostenintensive Absicherung der Baugrube des gesamten Hanges nicht einkalkuliert, da das Erdreich vor dem Berliner Verbau nicht einfach entfernt werden könne. Die erforderlichen Ausschachtungsarbeiten könnten nur per Handausschachtung erfolgen. Dies berücksichtigend betrage der Mängelbeseitigungsaufwand für beide Häuser gemäß einem Angebot der Firma S. GmbH 623.006,42 DM.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 22.9.2005 (GA V Bl. 928 ff.), auf den Schriftsatz vom 22.2.2007 (GA VI Bl. 1130 ff.), vom 13.4.2007 (GA VI Bl. 1158 ff.) und vom 22.8.2007 (GA VI Bl. 1206 ff.) Bezug genommen. Ebenso wird auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 28.10.2005 (GA V Bl. 943 ff.), vom 29.12.2007 (GA VI Bl. 1027 ff.), vom 12.1.2007 (GA VI Bl. 1077 ff.), vom 4.2.2007 (GA VI Bl. 1103 ff.), vom 12.3.2007 (GA VI Bl. 1139 ff.), vom 21.6.2007 (GA VI Bl. 1172 ff.), vom 8.10.2007 (GA VII Bl. 1217 ff.), vom 12.11.2007 (GA VII Bl. 1338 ff.) sowie vom 20.11.2007 (GA VII Bl. 1368 ff.) Bezug genommen. Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 22.8.2007 (GA VI Bl. 1197 ff.) durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6.11.2007 (GA VII Bl. 1355 ff.) verwiesen.

II.

A.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt letztendlich ohne Erfolg: Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Klage nicht bereits an der Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Vielmehr steht der Klägerin nach der Schätzung des Senats eine Restwerklohnforderung von insgesamt 162.286,95 DM sowie aus der Rechnung vom 30.10.1997 ein weiterer Werklohnanspruch von 1.621,50 DM zu (3.). Im Ergebnis unterliegt die Klage dennoch der endgültigen Abweisung, da der Restwerklohnanspruch durch Aufrechnung der Beklagten mit dem erstrangig zur Hilfsaufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch erloschen ist (4.).

1. Im Grundsatz – hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit – kann die Klägerin nach der Beendigung des Werkvertrags gemäß §§ 631, 649 BGB, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB in der vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Fassung (im Folgenden: BGB a.F.) die anteilige Vergütung für die vertragsgemäß durchgeführten Arbeiten beanspruchen.

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheitert die Fälligkeit des Werklohnanspruches nicht an der fehlenden Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung. Hierbei kann die Frage, ob die Einbeziehung des § 14 Nr. 1 VOB/B einer AGB-rechtlichen Überprüfung standhält, unentschieden bleiben. In jedem Fall ist die Beklagte mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen.

a) Wie auch das Landgericht im Ausgangspunkt seiner Erwägungen zutreffend erkannt hat, kann es dem Auftraggeber im Einzelfall verwehrt sein, sich auf die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns zu berufen. So ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass ein Auftraggeber insbesondere dann gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Rechnung später als zwei Monate nach deren Zugang erhebt. Diese zunächst für den Architektenvertrag zu § 8 Abs. 1 HOAI entwickelte Rechtsprechung (BGHZ 157, 118, 124 ff.) gilt auch für die vergleichbare Interessenlage bei einem Bauvertrag, dem die VOB/B zu Grunde liegt (BGH, Urt. v. 20.12.2005 - VII ZR 316/03, NJW-RR 2006, 455; Urt. v. 23.9.2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937).

b) Allerdings hat das Landgericht bei der Umsetzung dieser rechtlichen Gesichtspunkte auf der Ebene der Tatsachenfeststellung den Sachverhalt unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht vollständig ausgewertet.

aa) So hat sich das Landgericht insbesondere nicht dem Aspekt gewidmet, dass die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 11.12.1998 in der Anlage K 14 eine umfangreiche Aufstellung der von ihr erbrachten Leistungen vorgelegt hat. Diese Aufstellung zeigt das typische Gepräge einer Schlussrechnung, da die mit „Kostenberechnung“ überschriebene Aufstellung eine nach Leistungsbeschreibung, Einheitspreis und Menge gegliederte Zusammenstellung aller Leistungen enthält. Die Aufstellung sollte erkennbar dem Zweck dienen, den vertraglichen Werklohnanspruch zu erläutern, dessen Erstattung die Klägerin als Erfüllung für ihre Werkleistung begehrt. Die ermittelte Gesamtforderung (487.693,44 DM) repräsentiert den aus Sicht der Klägerin berechtigten Rechnungsbetrag.

bb) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Aufstellung den Rechtsgrundsätzen über die Abrechnung eines gekündigten Pauschalwerklohnvertrages nicht Rechnung trägt, da die maßgeblichen Kalkulationsgrundlagen und weitere, sogleich darzulegende Aspekte nicht offen gelegt werden. Denn das Fehlen dieser Bezugsgrößen lässt lediglich die Prüffähigkeit der Rechnung, nicht jedoch zugleich den Charakter der Aufstellung als Schlussrechnung selbst entfallen. Das von der Beklagten favorisierte Rechtsverständnis führt zu einem Zirkelschluss: Der Rechtssatz, dass dem Besteller ein mehr als zweimonatiges Schweigen auf die Schlussrechnung nur dann zum Nachteil gereichen kann, wenn das ihm eröffnete Zahlenwerk die materiellen Voraussetzungen der Prüffähigkeit vollständig erfüllt, hat keinen Anwendungsbereich.

cc) Demgegenüber zieht die Beklagte die hier vertretene Auffassung zur Rechtsqualität der mit K 14 vorgelegten Abrechnung mit der Argumentation in Zweifel, die Anlage K 14 könne deshalb keine Schlussrechnung sein, weil die Klägerin im Schriftsatz 11.12.1998 dargestellt habe, dass die Schlussrechnungssumme nur vorläufig („derzeit“), nicht endgültig sein solle. Den gleichen Schluss erlaube die Formulierung, dass die Klägerin zu gegebener Zeit den vollständigen Werklohn geltend machen werde. Daneben könne die Aufstellung K 14 deshalb keine Schlussrechnung für Haus III sein, weil – wie die späteren Abrechnungen K 19 und K 20 zeigten – die eingesetzten Massen in Wahrheit ein anderes Bauvorhaben – nämlich Haus II – beträfen. Diese Einwendungen sind nicht stichhaltig:

aaa) Der Erklärungsgehalt einer Willenserklärung ist aus der Sicht des Erklärungsempfängers zu bestimmen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen der Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung; danach eingetretene Umstände können im Grundsatz keine Beachtung finden (statt aller: MünchKomm(BGB)/Busche, 4. Aufl., § 133, Rdnr. 5, 52). Diese Rechtsgrundsätze sind bei der Auslegung einer Schlussrechnung jedenfalls analog heranzuziehen, da die Abgabe einer Schlussrechnung zumindest eine geschäftsähnliche Handlung darstellt. Mithin kann es dahinstehen, ob der Verfasser einer Schlussrechnung mit der Erteilung der Schlussrechnung im Sinne einer echten Willenserklärung unmittelbar auf die Herbeiführung der Fälligkeit der Werklohnforderung abzielt. In jedem Fall tritt beim VOB-Vertrag die Fälligkeit der Werklohnforderung als Rechtsfolge kraft des vereinbarten Regelwerks ein, weshalb es gerechtfertigt erscheint, der Erteilung einer Schlussrechnung die Rechtsqualität einer geschäftsähnlichen Handlung beizumessen. Die Rechtsregeln über die Auslegung von Willenserklärungen finden auf die Auslegung geschäftsähnlicher Handlungen Anwendung (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Überbl. v. § 104 Rdnr. 6 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., vor § 104 Rdnr. 20; MünchKomm(BGB)/Busche, aaO., § 133 Rdnr. 45).

bbb) Folglich kommt es darauf an, wie der Empfänger des Schriftsatzes vom 11.12.1998 die vorgelegte Anlage verstehen musste. Hierbei bleiben die späteren Erkenntnisse, die dem Empfänger durch den mehr als 8 Monate danach zugeleiteten Schriftsatz vermittelt wurden, außer Betracht. Vielmehr können die an den ursprünglichen Erklärungsgehalt geknüpften, bereits mit Zugang der Erklärung wirksam gewordenen Rechtsfolgen durch den Erklärungsgehalt zeitlich nachfolgender Willenserklärungen nicht mehr ungeschehen gemacht werden.

Würdigt man die Anlage K 14 in der Gestalt des Schriftsatzes vom 11.12.1998, so kann nicht zweifelhaft sein, dass der Empfänger diese Anlage als Schlussrechnung über die streitgegenständlichen Bauarbeiten verstehen musste: In der gesamten Aufstellung, die mit der expliziten Maßgabe, das Haus III abzurechnen, vorgelegt wurde, findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die eingesetzten Beträge in Wahrheit ein anderes Bauvorhaben betreffen. So formuliert der Schriftsatz auf Seite 5 (GA I Bl. 37), dass die Klägerin unter Titel 1 bis 51 der Anlage K 14 sämtliche nach dem schriftlichen Vertrag vom 16.7.1997 zu erbringenden Werkleistungen vom Erdaushub angefangen bis zur Fertigstellung des Erdgeschosses bis zur Oberkante der Decke des Erdgeschosses und darüber hinaus bis zur Verlegung der Deckenplatte des Erdgeschosses nachprüfbar und richtig abgerechnet habe. Für einen sachkundigen Empfänger, der die richtigen Massen kannte, lag allenfalls der Schluss nahe, dass der Klägerin bei der Zusammenstellung der Mengen und Preise Fehler unterlaufen waren. Dies beschreibt jedoch die geradezu „klassische“ Situation, in der der Empfänger in Ausübung seiner Prüfungsobliegenheit Anlass zu Beanstandungen sehen musste.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht auch die Endgültigkeit der Rechnungsstellung nicht in Zweifel: Dem Wort „derzeit“ darf nicht ein zu starkes Gewicht beigemessen werden. Der Hinweis auf die Option, den vollen Werklohn abzurechnen, steht der Rechtsmacht des Unternehmers nicht entgegen, den anteiligen Werklohn für die erbrachten Leistungen endgültig und verbindlich abzurechnen.

dd) Ist jedoch davon auszugehen, dass die Aufstellung K 14 die formellen Voraussetzungen einer Schlussrechnung erfüllt, so hat die Beklagte den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit zu spät erhoben: Das maßgebliche Zahlenwerk ist dem Beklagtenvertreter mit Abvermerk vom 14.12.1998 zugeleitet worden. Dennoch hat der Beklagtenvertreter erst mit Schriftsatz vom 8.4.1999 (GA I Bl. 290 ff.) den Einwand der fehlenden Prüffähigkeit formuliert.

3. Kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der fehlenden Fälligkeit wegen der fehlenden Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung berufen, so ist damit nicht zugleich nachgewiesen, dass die Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Werklohnforderung schlüssig dargelegt hat. Wie das Landgericht in anderem rechtlichen Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, ist der Werklohn hinsichtlich der erbrachten Teilleistungen nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag nach folgenden Rechtsgrundsätzen darzustellen: Zunächst müssen die erbrachten Leistungen festgestellt und von dem nicht erbrachten Teil abgegrenzt werden. Für die erbrachten Leistungen ist sodann ein entsprechender anteiliger Werklohn einzusetzen, dessen Höhe nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreis geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen ist (BGH, Urt. v. 25.11.2004 - VII ZR 394/02, NJW-RR 2005, 325; 04.07.2002, VII ZR 103/01, NJW-RR 2002, 1596; Urt. v. 26.10.2000 – VII 99/99, NJW 2001, 521; Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1186 f.). Auf dieser rechtlichen Basis ist es der Klägerin nicht gelungen, den von ihr begehrten Werklohn exakt darzulegen:

a) Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit unterschiedliche Kalkulationsgrundlagen vorgelegt. Maßgeblich für die Rechtsfindung des Senats ist die mit Schriftsatz vom 30.9.2003 (GA IV Bl. 727 ff.) vorgelegte Aufstellung, welche die Klägerin als Reaktion auf gerichtliche Hinweise vorgelegt hat. Diese leidet an zahlreichen Unzulänglichkeiten, weshalb es der Aufstellung insgesamt an der Schlüssigkeit fehlt; dazu im Einzelnen:

aa) Fehler in der Darstellung der erbrachten Leistungen; Differenzen zur Kalkulationsgrundlage:

In der Position 3 (Verfüllen des Arbeitsraumes) werden 12.000 DM, statt richtigerweise nur 6.300 DM in Ansatz gebracht, da lediglich 420 m³ Erdreich anfielen. In der Position 5 (Erdaushub Kanalgräben) fehlt eine korrespondierende Position in der Kalkulationsgrundlage.

In der Position 6 (Aushub der Kanalgräben außerhalb von Gebäuden) können mit Blick auf die angefallenen Mengen lediglich 1.319,70 DM statt 3.000 DM abgerechnet werden.

Mit Blick auf die angefallenen Mengen sind in der Position 7 (Verlegung von KG-Rohren) statt 5.200 DM nur 4.245,88 DM berechtigt.

In der Position 8 sind aufgrund der verlegten Meter statt 649 DM nur 192 DM einzusetzen. In der Position 9 (Formstücke) können, da nur 88 Stücke geliefert und eingebaut wurden, nur 2.200 DM Berücksichtigung finden. Die Position 10 (Kellerabläufe) ist der Kalkulationsgrundlage nicht zuzuordnen.

Ebenso sind die Positionen 14 (Anschlüsse für Dränage) und 19a (Noppenbahn unter Bodenplatte) in der Kalkulationsgrundlage nicht genannt.

Mit Blick auf Mengenkorrekturen sind die Werte in der Position 22 (waagerechte Isolierung Kellergeschoss) um 105,20 DM und die Position 25 (Drainplatten) um 1.125 DM zu korrigieren.

Die Position 31 (Mauerwerk der Außenwände) wird der Kalkulationsgrundlage nicht zugeordnet. Unschlüssigkeiten ergeben sich auch in Position 33 (Wohnungstrennwände), die entgegen der Kalkulationsgrundlage nicht mit 4.981,65 DM, sondern mit 27.232 DM abgerechnet wurde.

Die Positionen 34a-c) sind in der Kalkulationsgrundlage nicht angesprochen. Ebenso wenig ist die Position 42b (eine Geschosstreppe 1/4 gewendelt) in der Kalkulationsgrundlage enthalten. Auch die Position 48a wird der Kalkulationsgrundlage nicht zugeordnet.

Mit Blick auf Mengenkorrekturen ist die Position 50 (Rundstahl für Decke) um 3.409,42 DM zu korrigieren.

bb) Zur Darstellung der nicht erbrachten Leistungen:

Die Positionsnummern der nicht erbrachten Leistungen lassen sich nicht durchgängig Positionsnummern der Kalkulationsgrundlage zuordnen. So fehlen die Positionen 31a, 34b, 34c, 32 vollständig. In der Kalkulationsgrundlage wird die Summe für die Mauerwerksarbeiten mit 324.105 DM ausgewiesen. Dem korrespondieren in der Darstellung der nicht erbrachten Leistungen Mauerwerksarbeiten im Wert von 118.938,35 DM und in der Darstellung der erbrachten Leistungen Arbeiten im Wert von 87.030 DM. Die Differenz, die sich ergibt, wenn man die Summe der erbrachten und der nicht erbrachten Mauerwerksarbeiten mit dem Wert der Kalkulationsgrundlage vergleicht, beträgt 118.136,65 DM; diese Summe wird nicht erläutert.

b) Weiterhin ist es für die Rechtsanwendung von Bedeutung, dass es der Klägerin nicht gelungen ist, eine in sich geschlossene Darstellung des Bautenstandes zum Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten vorzulegen. Es existieren keine nachvollziehbaren Pläne, in denen die Werkleistung der Klägerin dokumentiert wurde. Ebenso fehlt ein gemeinsames Aufmaß. In den dem Sachverständigen Prof. F. vorgelegten Rapportzetteln fehlen nachvollziehbare Angaben darüber, um welche Arbeiten es im Einzelfall ging. Auch konnten diesen Rapportzetteln keine Angaben über den Stand der fertigen oder halbfertigen Bauleistungen entnommen werden. Schließlich gibt es mit Ausnahme von zwei Fotos, die zudem nur Teile des Gebäudes zeigen, keine fotografische Dokumentation der Werkleistung. Zusammenfassend gelangt der Sachverständige in seinem Gutachten vom 16.4.2003 zu dem überzeugenden Schluss, dass sowohl die angegebenen Mengen und deren Ermittlung als auch die angegebenen Einheitspreise nicht prüffähig abgerechnet seien. Auch könne die Abgrenzung der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen nicht erfolgen.

c) Berücksichtigt man diese Besonderheiten, so erscheint eine vollständige und exakte Ermittlung des der Klägerin zustehenden Werklohns auf der Grundlage des bislang vorgelegten Zahlenwerkes mit zumutbarem forensischen Aufwand nicht leistbar. Allerdings widerspräche es der Billigkeit, der Klägerin jedweden weiteren Werklohn allein mit Blick auf die fehlende Detailgenauigkeit vorzuenthalten. Vielmehr ist das Gericht gehalten, den sachlich fehlerhaft abgerechneten Werklohn gegebenenfalls unter Ausschöpfung des abgeschwächten Beweismaßes des § 287 Abs. 2 ZPO durch Schätzung zu ermitteln (BGH, Urt. v. 13.7.2006 – VII ZR 68/05, NJW-RR 2006, 1455; Urt. v. 8.12.2005 – VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519; Urt. v. 13.5.2004- VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441, 1442; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 25.4.2007 – 4 U 190/03, zit. nach juris; OLG Dresden, Urt. v. 27.5.2004 – 13 U 1925/01, zit. nach juris). Dieser Weg ist hier eröffnet:

aa) Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass die unfertigen Bauleistungen der Klägerin nicht als Bauruine zurückblieben. Vielmehr wurde das Bauvorhaben in der ursprünglich vorgesehenen Gestalt letztlich verwirklicht, nachdem die Beklagte die Firma B. und S. OHG und weitere Drittfirmen mit der Fertigstellung der Arbeiten beauftragt hatte. Die Arbeiten der Klägerin und der Drittfirmen stellen zwei Teilmengen dar, die zusammen im Wesentlichen mit der der Klägerin ursprünglich übertragenen Werkleistung identisch sind. Stellt man in Übereinstimmung mit der Beklagten (vgl. GA VI Bl. 1032) weiterhin in Rechnung, dass ein mit der Fertigstellung beauftragtes Unternehmen im Regelfall höhere Preise durchsetzen kann als das mit der ursprünglichen Werkleistung beauftragte Unternehmen, erscheint es nicht sachfremd, dass der an die Drittfirmen gezahlte Werklohn den Werklohn nicht unterschreitet, der nach der ursprünglichen Kalkulation auf die von der Klägerin nicht fertiggestellten Teile entfällt. Im Umkehrschluss repräsentiert auf dieser Prämisse in einem ersten Zugriff die Differenz aus dem ursprünglichen Pauschalpreis und dem Werklohn für die Drittunternehmen den Mindestwert der von der Klägerin erbrachten Werkleistung.

bb) Allerdings bedürfen diese Erwägungen sogleich einer Einschränkung: Denn die Klägerin selbst hat in ihrem Schriftsatz vom 30.9.2003 (GA IV Bl. 727ff.) auf der Grundlage detaillierter Darlegungen den vereinbarten Pauschalpreis für die erbrachten Leistungen zuletzt lediglich mit 452.286,95 DM angegeben. An dieser eigenen Einschätzung muss sich die Klägerin auch im Rahmen der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO festhalten lassen. Denn es widerspräche der Billigkeit, im Wege der gerichtlichen Schätzung auf der Grundlage einer nur eingeschränkten Tatsachenfeststellung der Klägerin einen höheren Werklohn zuzugestehen, als ihn die Klägerin selbst für gerechtfertigt erachtet. Mithin steht unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Teilzahlungen von unstreitig 290.000 DM lediglich ein Betrag von 162.286,95 DM offen. Dieser Betrag kann mit den zahlreichen Einwendungen der Beklagten in Deckung gebracht werden, weshalb das hier gefundene Ergebnis auch auf dem Hintergrund des alternativen Ansatzes der Beklagten sachgerecht erscheint. Im Einzelnen ergibt sich folgendes Bild:

aaa) Im Rahmen der Schätzung kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte für die Beauftragung von Drittunternehmen insgesamt einen Betrag von 395.630,46 DM aufwenden musste. Das maßgebliche Zahlenwerk findet sich im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 8.10.2007 (GA VII Bl. 1244 ff.).

aaaa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte für die Fertigstellung des Baus an die Firma B. und S. OHG einschließlich der von der Klägerin zu tragenden Gipserarbeiten (Schriftsatz vom 4.6.1999, S. 2) 304.300 DM zahlte. Auch der weitere Rechnungsbetrag von 82.568,14 DM wurde bereits mit Schriftsatz vom 29.12.2006 in den Rechtsstreit eingeführt.

bbbb) Soweit die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 8.10.2007 die Rechnung der Firma J. und B. über 17.618,08 DM in den Rechtsstreit einführt, ist dieser Sachvortrag prozessual nicht zu berücksichtigen. Denn der diesem Rechnungsbetrag korrespondierende Lebenssachverhalt ist unsubstantiiert vorgetragen. Bei genauer Betrachtung beschränkt sich der Sachvortrag auf die Vorlage der Rechnung selbst, aus der lediglich zu ersehen ist, dass der Rechnungssteller insgesamt 230 m³ Erdreich unter der Adresse für die Beklagte abfahren und entsorgen ließ. Aus der Rechnung erschließt sich nicht, ob diese Arbeiten mit von der Klägerin in Ausführung des vorliegend zu beurteilenden Bauvertrags geschuldeten Werkleistungen korrespondierten. Es wird nicht einmal deutlich, ob sich die Arbeiten tatsächlich auf das Haus III beziehen.

Der Senat war nicht gehalten, der Beklagten zur Substantiierung dieses Defizits einen weiteren Hinweis zu erteilen, da die Beklagte mit ihrem späten Vorbringen ihrerseits der auch im Berufungsrechtszug sanktionierten Prozessförderungspflicht nicht nachgekommen ist (§§ 530, § 520 Abs. 5, § 282 ZPO):

Gemäß § 282 Abs. 2 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorherige Erkundigungen keine Erklärung abgeben kann, vor der Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so rechtzeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigungen noch einzuziehen vermag. In § 282 Abs. 1 ZPO kommt der allgemeine Grundsatz zum Ausdruck, dass jede Partei Behauptungen so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht:

Der Senat hat den Parteien bereits in der Verfügung vom 21.11.2006 den Hinweis erteilt, dass der Senat eine Schätzung des Werklohns für möglich halte. Er hat gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass im Rahmen dieser Schätzung auch die Summe des an Drittunternehmen gezahlten Werklohns Beachtung finden werde. Auch im Termin vom 23.1.2007 hat der Senat seine Rechtsauffassung vertieft. Mithin hatte die Beklagte hinreichend Gelegenheit, sowohl im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten von 29.12.2006 als auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 4.2.2007 zu Umfang und Gegenstand der Beauftragung von Drittfirmen Stellung zu nehmen. Hierbei kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass die Beklagte im Termin vom 23.1.2007 keine Veranlassung gesehen hat, den beantragten Schriftsatznachlass auf die in der Ladungsverfügung vom 21.11.2006 erteilten Hinweise auszudehnen. Denn dies musste aus Sicht des Prozessgegners und des Gerichts den Eindruck verstärken, dass die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 29.12.2006 zu den in der Ladungsverfügung aufgeworfenen Fragen sachgerecht und abschließend vorgetragen hat. Der Beweisbeschluss des Senats vom 22.8.2007 hat überdies verdeutlicht, dass nur noch die streitigen Behauptungen zur Berechtigung der Nachtragsrechnung einer Entscheidungsreife entgegenstehen. Mithin wäre eine auf Prozessförderung bedachte Partei in der prozessualen Situation der Beklagten gehalten gewesen, spätestens zeitnah nach Erhalt des Beweisbeschlusses darauf hinzuwirken, über die bereits vorgetragenen Rechnungen hinaus neue Rechnungen rechtzeitig in den Rechtstreit einzuführen, um eine abschließende Erledigung im bevorstehenden Beweisaufnahmetermin noch zu erreichen. In Erfüllung dieses Gebots war die Beklagte zunächst gehalten, den neuen Sachvortrag einlassungsfähig vorzutragen. Auch war der Sachvortrag so rechtzeitig vorzutragen, dass die Klägerin zumindest Gelegenheit erhielt, sich noch rechtzeitig vor dem anberaumten Termin einzulassen. Beide Kriterien hat die Beklagte nicht erfüllt, indem sie 11 Monate nach Zugang der rechtlichen Hinweise und nur einen Monat vor dem Termin zur Beweisaufnahme einen mit Anlagen 120 Seiten umfassenden Sachvortrag gehalten hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten waren die Anforderungen an die Prozessförderungspflicht nicht deshalb herabgesetzt, weil der Beweisbeschluss die Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgesehen hat. Denn die Erhebung des Sachverständigenbeweises sollte ersichtlich vom Ergebnis der Zeugenbefragung abhängig sein. Mithin musste die Beklagte in Erwägung ziehen, dass der Rechtsstreit bereits nach Würdigung der Zeugenaussagen zum Abschluss gebracht werden würde.

Auch sind keine Umstände ersichtlich, die einem früheren Vortrag entgegengestanden hätten: Der erstmals im Schriftsatz vom 20.11.2007 vorgetragene Einwand, die Beklagte sei nicht in der Lage, alle Drittunternehmen zu benennen und alle Rechnungen abschließend vorzulegen, überzeugt nicht: In Anbetracht der überschaubaren Größe des Bauvorhabens kann die Anzahl der Drittunternehmen nicht uferlos sein. Auch werden keine nachvollziehbaren Gründe vorgetragen, weshalb eine nachträgliche Zuordnung der in der Buchführung der Beklagten vorhandenen Rechnungen mit relevanten Schwierigkeiten verbunden sein könnte. Insbesondere zeigt die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers keine Aspekte auf, die einen Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht ausschließen. Die eidesstattliche Versicherung enthält weder eine Begründung dafür, weshalb die Beklagte erst im September 2007 Veranlassung gesehen hat, die Abrechnung des Hauses III erneut zu sichten, noch legt der Geschäftsführer offen, weshalb er selbst zu eigenem Sachvortrag außer Stande gewesen sei.

Schließlich besitzt die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast für die Vollständigkeit der Abrechnung im Rahmen der Schätzung des Werklohns keine Relevanz, da das Gericht keine Beweislastentscheidung trifft, sondern bei seiner Entscheidungsfindung die Richtigkeit der in prozessrechtskonformer Weise in den Prozess eingeführten Rechnungen der Drittunternehmen zu Gunsten der Beklagten unterstellen kann.

cccc) Aus den gleichen Gründen kann die Rechnung der Firma H. D. vom 12.5.1994 (GA VII Bl. 1308; der Schriftsatz vom 8.10.2007 nimmt irrtümlich auf das korrespondierende Angebot vom 17.4.1999 Bezug) keine Berücksichtigung finden. Auch hier fehlt im Schriftsatz selbst jeder substantiierte Vortrag zum Gegenstand der Werkleistung. Nach dem Inhalt des Angebotstextes betraf die Bauleistung der Zimmerei Arbeiten an der Flachdachabdichtung. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Arbeiten durch die vorzeitige Beendigung des streitgegenständlichen Werkvertrags veranlasst wurden. Denn Arbeiten am Dach gehörten ausweislich der Vertragsklausel I nicht zum beschriebenen Vertragsgegenstand.

dddd) Weiterhin hat die Beklagte hinsichtlich der Rechnung der Firma J. und B. vom 22.4.1999 über 18.339,77 DM (GA VII Bl. 1299) unsubstantiiert vorgetragen. Es fehlt ein schriftsätzlicher Sachvortrag zur Erläuterung des Gegenstands der Werkleistung. Auch der Rechnungstext ist nicht geeignet, Klarheit zu verschaffen. Denn ausweislich des dort angegebenen Betreffs beinhaltet die Rechnung Werkleistungen an den Parkflächen für die Häuser II und III. Mithin könnten die in der Rechnung abgerechneten Arbeiten allenfalls anteilig in Erfüllung der von der Klägerin geschuldeten Werkleistung in Auftrag gegeben worden sein.

eeee) Die Rechnung der Firma D. vom 5.2.2001 über 1.098,40 DM (GA VII Bl. 1327) steht allein schon wegen des Datums der Rechnungslegung nicht in einem erkennbaren Zusammenhang mit der Werkleistung der Klägerin. Die im Rechnungstext aufgeführten Arbeiten legen vielmehr nahe, dass die Firma D. einen Baumangel beseitigte. Auch hierzu fehlt der erforderliche Sachvortrag.

ffff) Die weiteren Rechnungen der Firma J. und B. vom 10.3.1999 über 5.658,77 DM, die Rechnung der Firma B. Container vom 31.12.1997 über 911,15 DM sowie der Rechnungsbetrag der Rechnung M. vom 11.6.1999 über insgesamt 2.192,40 DM addieren sich auf einen Gesamtbetrag von 8.762,32 DM. Die Berechtigung dieser Rechnungsbeträge bedarf keiner weiteren Erörterung, da sie der am Maßstab des § 287 ZPO erfolgten Schätzung selbst bei unterstellter Richtigkeit nicht entgegenstehen.

Zusammenfassend addieren sich die unter aaaa) und ffff) genannten Beträge auf 395.630,46 DM.

bbb) Soweit die Beklagte einwendet, die Klägerin habe den Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen um 128.586,90 DM zu gering veranschlagt, trifft der Vortrag nicht den Kern, da sich die Schätzung nach § 287 ZPO nicht an den Kostenaufstellungen der Klägerin für die von ihr erbrachten und für die nicht erbrachten Leistungen orientiert. Vielmehr beruht die Schätzung des Senats auf dem alternativen Lösungsansatz, dass die Differenz aus dem vereinbarten Pauschalwerklohn und der Summe aller bislang an die Klägerin und an alle Drittunternehmer geflossenen Beträge den noch offenen Werklohn der Klägerin für die erbrachten, aber noch nicht beglichenen Werkleistungen repräsentiert.

ccc) Demgegenüber kann zugunsten der Beklagten für wahr unterstellt werden, dass sich die Klägerin aufgrund einvernehmlicher geänderter Arbeitsausführung hinsichtlich der hinteren Betonwand, die in Mauerwerk ausgeführt worden sei, einen Kostenvorteil von 19.849 DM anrechnen lassen muss.

ddd) Entgegen der Auffassung der Beklagten war der geschätzte Restwerklohn nicht um einen fünfprozentigen Gewährleistungseinbehalt zu vermindern. Es entspricht dem Wesen des Gewährleistungseinbehalts, den Besteller in die Lage zu versetzen, den vereinbarten Werklohn anteilig mit Blick auf den noch unsicheren Fall einer möglichen Gewährleistung vorläufig zurückzuhalten. Für einen Gewährleistungseinbehalt ist daher kein Raum, wenn der Besteller die Zahlung des Restwerklohns deshalb endgültig verweigern darf, weil der Werklohnanspruch durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen vollständig erloschen ist.

Auch ein Skontoabzug ist nicht gerechtfertigt: Hinsichtlich der bereits geleisteten Teilzahlungen hat sich die Beklagte nicht auf die Skontierung berufen. Hinsichtlich der geschätzten Werklohnforderung durch den Senat liegen die Voraussetzungen für eine Skontierung nicht vor: Es kann dahinstehen, ob die Vertragsklausel III.1, die die Skontierung an eine „Zahlung“ knüpft, für den Fall der Leistung durch Aufrechnung ebenfalls eine Skontierung erlaubt (zur Auslegung der Skontierungsabrede vgl. Motzke, in: MünchKomm(VOB/B), § 16 Nr. 5 Rdnr. 26). Daran mag man zweifeln, da der Sinn und Zweck einer Skontoabrede darin besteht, dass dem Auftragnehmer zeitnah liquide Mittel zufließen. Dieses Ziel wird nicht erreicht, wenn der Auftraggeber keine Zahlung leistet, sondern – wie im vorliegenden Fall geschehen (dazu sogleich) – die Werklohnforderung durch Aufrechnung erfüllt. In jedem Fall ist die zeitliche Grenze für die Skontierung überschritten: Dem Wortlaut der Vertragsklausel ist zu entnehmen, dass die Skontierung eine Zahlung innerhalb von 8 Kalendertagen ab Rechnungsstellung voraussetzt. Diese Frist war zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung, die ebenfalls innerhalb der Skontierungsfrist zugehen muss (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 157 Rdnr. 16a), längst abgelaufen. Die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung führte nicht dazu, die Skontierungsoption gewissermaßen unbegrenzt zu erhalten: Es erscheint unter Berücksichtigung des dargestellten Zwecks einer Skontierungsabrede nicht interessengerecht, dem Auftraggeber auch dann einen Zahlungsabschlag zuzubilligen, wenn die Höhe der berechtigten Werklohnforderung nicht zeitnah zur Leistungserbringung, sondern erst nach einer langen gerichtlichen Auseinandersetzung ermittelt werden kann. Folglich kann der Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht der Sinn beigemessen werden, dass die Wohltat der Skontierung auch noch nach einer gerichtlichen Feststellung der geschuldeten Werklohnhöhe zu gewähren ist.

eee) Der Senat hat von einer weitergehenden sachverständigen Beratung zur Schätzung des Werklohns Abstand genommen. Denn mangels der erforderlichen Anknüpfungstatsachen versprach die Einholung eines ergänzenden Sachverständigenbeweises aus den vom Sachverständigen Prof. F. im Zusammenhang mit der Frage der Prüffähigkeit der Abrechnung dargelegten Aspekten keinen Erfolg.

fff) Ausgehend davon, dass der Beklagten für die Beauftragung von Drittunternehmen Kosten in Höhe von 395.630,46 DM entstanden und sich die Klägerin einen Kostenvorteil von 19.849 DM anrechnen lassen muss, so beträgt auf der Prämisse des Senats der noch offen stehende Restwerklohn 169.520,54 DM (875.000 DM – 290.000 DM – 395.630,46 DM – 19.849 DM). Mithin begegnet es keinen Bedenken, den noch offen stehenden Werklohn der Klägerin in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Klägerin in Höhe eines Betrages von 162.286,95 DM festzustellen.

cc) Hinsichtlich der mit Rechnung vom 30.10.1997 (GA I Bl. 15 ff.) geltend gemachten Werklohnforderung ist lediglich der mit Schriftsatz vom 8.4.1999 (GA I Bl. 105) zugestandene Werklohn für das Schuttabfahren und die Deponiegebühren in Höhe von 1.621,50 DM anzurechnen. Ein weitergehender Werklohnanspruch steht der Klägerin nicht zu:

aaa) Die Rechnung betrifft Mehrleistungen für die Herstellung der Fundamente. Die Klägerin trägt hierzu vor, sie habe den Ergebnissen eines Bodengutachtens Rechnung tragen müssen und die Fundamente bis auf den Fels hinab führen müssen. Hinsichtlich der eingebauten erhöhten Stahlmenge bleibt der Sachvortrag unklar: So hat die Beklagte im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8.10.2007 (GA VII Bl. 1223) unbestritten vorgetragen, dass das Glätten der Bodenplatte nicht zu einem höheren Stahlbedarf geführt habe. Letztlich blieb bis zum Beweisaufnahmetermin vor dem Senat unklar, aufgrund welchen technischen Aspekts sich die Notwendigkeit zum Einbau eines Stahlmehrbedarfs stellte. Fest steht allerdings, dass die Klägerin eine höhere Vergütung für eine schlichte Mehrleistung desselben Leistungsinhalts begehrt.

bbb) Hierbei kann die Klägerin die Berechtigung der über den Pauschalbetrag hinausgehenden Mehrforderung nicht aus § 2 Nr. 7 VOB/B herleiten. Die VOB/B sind gem. Klausel II.1.3. des Bauvertrags Vertragsbestandteil geworden. Nach § 2 Nr. 7 VOB/B bleibt die Vergütung beim Pauschalvertrag unverändert. Erst dann, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist, ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderleistungen zu gewährleisten. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Anders als beim Einheitspreisvertrag ist nicht auf Abweichungen in einzelnen Leistungspositionen abzustellen. Vielmehr ist eine auf die vereinbarte Pauschale als solche bezogene Gesamtbetrachtung anzustellen. Nach anerkannten Rechtsgrundsätzen wird die Grenze der eine Vertragsanpassung rechtfertigenden Unzumutbarkeit erst dann überschritten, wenn die Veränderung 20% der Gesamtauftragssumme übersteigt (Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 2 Nr. 7 Rdnr. 33; BGH, Urt. v. 2.11.1995 – VII ZR 29/95; OLG Stuttgart, IBR 2000, 593; OLG Düsseldorf, BauR 1995, 286; OLG München, NJW-RR 1987, 598). Diese Grenze wird im vorliegenden Fall nicht erreicht. Die Gesamtrechnungssumme der Rechnung vom 30.10.1997 erreicht nicht einmal 10% der Gesamtauftragssumme.

ccc) Schließlich steht der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B kein Anspruch auf Mehrvergütung zu. Nach dieser Regelung ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Eine solche Vertragsanpassung kommt auch im Rahmen eines Pauschalvertrages in Betracht (Ingenstau/Korbion, VOB, § 2 Nr. 7 Rndr. 21). Allerdings liegen die tatsächlichen Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht vor:

aaaa) Hinsichtlich der geltend gemachten Mehraufwendungen für die Errichtung der Fundamente ist nicht ersichtlich, dass dieser Aufwand auf eine nachträgliche Änderung des Bauentwurfs zurückzuführen ist:

Nach Auswertung der insbesondere im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze steht fest, dass die Notwendigkeit, die Fundamente bis auf Fels zu gründen, bereits bei Abschluss des Werkvertrages für Haus III bekannt war: Die von der Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.4.2007 vorgelegte Anlage K 31 (GA VI Bl. 1162) bestätigt, dass die Klägerin spätestens im Juli 1996 - mithin ein ganzes Jahr vor dem Abschluss des Werkvertrages für Haus III - mit dem Aushub für Haus II begonnen hatte. Es kann dahinstehen, ob das an die Beklagte adressierte Schreiben des Geologen S. vom 23.9.1996 (GA VI Bl. 1116) der Klägerin bekannt war. Außer Zweifel steht jedenfalls, dass der in diesem Schreiben dargestellte tatsächliche Verlauf des in Richtung auf Haus III abfallenden Buntsandsteins der Klägerin nicht verborgen geblieben sein konnte, die den Aushub tatsächlich vorgenommen hatte. Nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten waren die Fundamente für die Häuser I und II sowie das Fundament für die Trafostation des Hauses III bei Abschluss des Bauvertrags bereits errichtet. Damit besteht jedoch auch kein Zweifel daran, dass die Klägerin schon anlässlich des Vertragsschlusses für Haus III davon ausgehen musste, die Fundamente in der bereits zuvor verwirklichten Weise auszuführen. Bei dieser Sachlage war der Gründungsaufwand in der konkret verwirklichten Weise Gegenstand der klägerischen Kalkulation, weshalb die geltend gemachten Mehraufwendungen nicht auf einer nachträglichen Änderung des Bauentwurfs beruhen.

bbbb) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht weiterhin nicht fest, dass der in der Rechnung geltend gemachte Mehrbedarf für die Armierung auf einer nach Abschluss des Bauvertrages erfolgten Anweisung der Beklagten beruht. So hat der Zeuge D., der als Architekt die Werkplanung errichtet hatte, glaubhaft ausgesagt, er habe zu keinem Zeitpunkt die Anweisung erteilt, zusätzlichen Stahl in die Bodenplatte einzubringen. Es sei von vornherein vorgesehen gewesen, die Bodenplatte in einem Stück zu gießen. Die Flügelglättung der Platte selbst habe keinen erhöhten Stahlbedarf verursacht. Soweit der Zeuge T. ausgesagt hat, er habe hinsichtlich der Fundamente des Hauses III die Anordnung getroffen, eine untere und eine obere Bewehrung einzubringen, kann die Glaubhaftigkeit dieser Aussage dahinstehen. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht nachgewiesen, dass die Anweisung in Absprache mit der Beklagten erfolgte: Der Zeuge T. konnte sich nicht mehr daran erinnern, ob er vor der Anweisung Rücksprache mit der Beklagten oder mit dem Prüfingenieur gehalten habe. Seine Aussage, er glaube sich daran zu erinnern, mit dem Prüfingenieur R. gesprochen zu haben, reicht zum sicheren Beweis einer Zustimmung des Prüfingenieurs nicht aus. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge R. in seiner schriftlichen Erklärung von 27.9.2007 (GA VI Bl. 1215) angegeben hat, er selbst habe in seiner Eigenschaft als Prüfingenieur keinerlei Anweisungen erteilt. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9.10.2007 (GA VII Bl. 1333) auf die Vernehmung des Zeugen R. verzichtet hatte, war eine weitere Aufklärung über die Frage einer etwaigen Anweisung durch den Prüfingenieur nicht mehr zu erreichen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht weiterhin fest, dass sich die Klägerin die Weisung des Zeugen T. nicht im Wege einer Stellvertretung gemäß § 164 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss: Der Zeuge hat – letztlich in Übereinstimmung mit dem Zeugen H. – bestätigt, dass er hinsichtlich der Errichtung des Hauses III nicht im Auftrag der Beklagten tätig geworden sei. Vielmehr sei seine Tätigkeit mit der Erstellung der Statik für Haus I abgeschlossen gewesen. Beim Haus III sei er nicht von der Beklagten, sondern vom Geschäftsführer der Klägerin hinzugezogen worden. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin das Handeln des Zeugen T. nach den Rechtsgrundsätzen der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht zurechnen lassen muss, sind nicht ersichtlich.

ddd) Anzumerken bleibt, dass die Vertragsklausel Ziff. III. 4 den Anspruch auf Ausgleich der Mehrvergütung hinsichtlich des Bodenaushubs nicht begründet: Die vertragliche Regelung bezieht sich auf einen nach Vertragsunterzeichnung vorzunehmenden Bodenaushub der Bodenklasse 6, dessen Umfang in einem gemeinsamen Aufmaß festgestellt wird. Ein solcher Bodenaushub wird in der Rechnung vom 30.10.1997 nicht dargestellt: Da es an einem gemeinsamen Aufmaß fehlt, hätte es zumindest einer nachvollziehbaren Darlegung bedurft, welche Massen vor und welche Massen nach Vertragsunterzeichnung ausgehoben wurden. Auch über die Bodenklasse verhält sich die Rechnung nicht. Ersichtlich sollte die Vertragsklausel nicht den gesamten Fundamentaushub erfassen. Denn in ihren eigenen Kostenberechnungen über die Abrechnung der erbrachten Leistungen stellte die Klägerin den Bodenaushub der Bodenklassen 3-5 explizit ein. Hinsichtlich des für den Bodenaushub geltend gemachten Mehraufwands liegt der Schwerpunkt des Klägervortrags darin, den Mehraufwand aus der unvorhergesehen tieferen Gründung, nicht hingegen daraus herzuleiten, dass der Aushub eine schwerere Bodenklasse betraf.

4. Gleichwohl unterliegt die Klage der Abweisung, da die Klageforderung gem. § 389 BGB durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen ist. Die Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit der Klageforderung im Wege der Hilfsaufrechnung eine Vielzahl von Schadensersatzansprüchen entgegengesetzt und mit Schriftsatz vom 29.12.2006 im Berufungsrechtszug die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen festgelegt. An erster Stelle hat die Beklagte mit den Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der aufgetretenen Nässeschäden aufgerechnet (GA VI Bl. 1043 f.). Bereits diese erstrangige Hilfsaufrechnung führt zum Erfolg, da der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch die berechtigte Klageforderung bei weitem übersteigt:

a) Zunächst steht fest, dass die Werkleistung der Klägerin im Bereich der Außenisolierung i.S. des § 633 Abs. 2 BGB a.F. unter einem Mangel leidet:

aa) Das Landgericht hat mit Beweisbeschluss vom 23.2.2001 über die Behauptung der Beklagten Beweis erhoben, ob die Nässeschäden im Keller und in der Tiefgarage der von der Klägerin errichteten Häuser II und III durch die Nägel in der Isolierung oder aufgrund einer anderen der Klägerin zuzurechnenden Ursache entstanden seien. Diese Beweisfrage hat der Sachverständige B. W. in seinem Gutachten vom 5.11.2001 eindeutig beantwortet. Der Sachverständige ist nach einer Öffnung des Arbeitsraumes und Inaugenscheinnahme der entsprechenden Bauteile zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin im Wesentlichen fünf Fehler unterlaufen seien. So habe die Klägerin unterhalb des Dränagerohres kein stabiles Rohrleitungsplanum hergestellt und auf die Installation von Kontroll- und Spülrohren verzichtet. Auch sei das Dränagerohr mit einem fehlerhaften Gefälle verlegt, da das Rohr an der Stelle der Arbeitsraumöffnung um ganze 10 cm zu hoch gelegen habe. Ein weiterer Fehler sei der Klägerin dadurch unterlaufen, dass das von ihr verlegte Geo-Textil das Kiesbett nicht komplett umschließe. Schließlich sei das Material der Bitumendickbeschichtung zu dünn aufgetragen worden. Hierzu hat der Sachverständige durch Messungen an der Stelle der Öffnung des Arbeitsraumes festgestellt, dass teilweise lediglich eine Dicke von 2,0 mm vorhanden war.

bb) Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen sind in jeder Hinsicht überzeugend: Es ist selbst für einen in Bausachen nicht bewanderten Laien durch Einsicht in die dem Gutachten beigefügten Lichtbilder leicht zu ersehen, dass S. in das Dränagerohr eingedrungen war. Mithin liegt der Fehler in der Verlegung des Geo-Textiles auf der Hand. Auch soweit der Sachverständige ein fehlerhaftes Gefälle festgestellt hat, lässt sich das Beweisergebnis nicht in Zweifel ziehen: Denknotwendig setzt sich das an der einen Stelle festgestellte fehlerhafte Gefälle auch im weiteren Verlauf, den der Sachverständige nicht einsehen konnte, kontinuierlich bis zur Ablaufstelle fort. Ebenso wenig Raum für Interpretation lässt die Feststellung des Sachverständigen, dass die Bitumenbeschichtung zu dünn aufgetragen wurde.

cc) Soweit die Klägerin das Beweisergebnis damit in Zweifel ziehen möchte, dass auch der Beklagten bei der Planung Fehler unterlaufen seien, da das Dränagerohr nach den Ausführungen des Sachverständigen W. zu klein dimensioniert worden sei, verhilft dieses Argument der Berufung nicht zum Erfolg: Die Beklagte hat im Nachgang zu der mündlichen Erläuterung des Sachverständigengutachtens ein Gutachten des Geologen R. S. vorgelegt (GA IV Bl. 643 ff.). Dieses Gutachten kommt nach Auswertung einer Auskunft des Deutschen Wetterdienstes (GA IV Bl. 652 ff.) zu dem Ergebnis, dass das verlegte Dränagerohr vom Grundsatz her durchaus dazu in der Lage sei, das anfallende Wasser auch bei starken Regenfällen abzuleiten. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Damit ist die vom Sachverständigen W. in seinen schriftlichen Gutachten beschriebene Unterdimensionierung entkräftet. Hinzu kommt, dass sich der Sachverständige W. bei der Beurteilung dieser Beweisfrage selbst nicht festlegen wollte. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 22.2.2002 (GA IV Bl. 596) ausgeführt, dass der von ihm dargestellte Planungsfehler der Beklagten gestrichen werden könne, wenn ein hydrologisches Gutachten vorliege, welches genaue Aussagen darüber treffen könne, ob Schichtwasser, Sickerwasser und Oberflächenwasser zur Dränageanlage gelangen könne.

dd) Damit bleibt lediglich der Einwand der Klägerin, dass die Feststellungen des Sachverständigen über die unzureichende Dicke der Bitumenschicht an der vom Sachverständigen konkret untersuchten Stelle keinen Rückschluss auf den gesamten Baukörper erlauben würden. Im Ergebnis steht auch dieser Einwand der Klägerin einer erfolgreichen Hilfsaufrechnung nicht entgegen:

aaa) Der Sachverständige hat auf die hierzu gestellte Frage des Landgerichts ausgeführt, es sei spekulativ davon auszugehen, dass andere Stellen ebenfalls nicht ordnungsgemäß ausgeführt seien. Um einen sicheren Nachweis zu erhalten, seien auf alle Fälle mehrere Probeöffnungen vorzunehmen oder das komplette Bauwerk zu öffnen. Dennoch sei nach den Erfahrungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass wenn an einem Punkt schlecht gearbeitet worden sei, auch an anderen Stellen nicht ordnungsgemäß gearbeitet worden sei. Dies gelte selbst dann, wenn sich an anderen Stellen bislang noch keine Feuchtigkeitsschäden gezeigt haben mögen.

Es kann letztlich offen bleiben, ob bereits die vom Sachverständigen aufgezeigte Erfahrungstatsache eine generalisierende Aussage über den Zustand der gesamten Isolierung erlaubt. Dafür spricht zumindest, dass auch die Klägerin keine nachvollziehbaren Umstände benennt, die es plausibel erscheinen lassen, dass die unsorgfältige, nicht fachgerechte Arbeitsausführung nur an der konkret untersuchten Stelle unterlaufen sein mag. Gerade weil sich die Arbeitsroutine beim Auftragen der Bitumenschicht und der Außenisolierung am gesamten Baukörper fortsetzt, liegt es nahe, dass die mangelhafte Leistungserbringung nicht nur eine punktuelle Manifestation erfahren hat. Soweit die Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.4.2007 in den Raum stellt, dass mehrere Arbeiter mit dem Auftragen der Bitumendickbeschichtung beauftragt worden seien (GA VII Bl. 1161), ist der Sachvortrag bereits nicht hinreichend substantiiert, da die Namen der Arbeiter nicht genannt werden.

bbb) Eine weitergehende Beweisaufnahme ist jedenfalls deshalb entbehrlich, weil ein Beweisantrag zur Frage der Aussagekraft der vom Sachverständigen an der konkreten Stelle aufgefundenen Ergebnisse nach den Grundsätzen von Treu und Glauben rechtsmissbräuchlich erscheint:

aaaa) Auch im Prozessrecht sind die Rechtsgrundsätze von Treu und Glauben zu wahren (BGHZ 112, 345, 349; 43, 289, 292; vgl. BGHZ 149, 311, 323; Zöller/Vollkommer, aaO., Einl. Rdnr. 56; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, vor § 1 Rdnr. 221). Nach der Fallgruppe des sog. venire contra factum proprium handelt eine Partei rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich zu ihrem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt und besondere Umstände die Rechtsausübung treuwidrig erscheinen lassen (BGHZ 94, 344, 354; 32, 273, 279; Urt. v. 5.6.1997 – X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3379; Prütting/Wengen/Weinreich, BGB, § 242 Rdnr. 43 f.). Dieser Vorwurf ist im vorliegenden Fall berechtigt.

bbbb) Denn die Beklagte hat sich mit der Klägerin darauf verständigt, den Baukörper nur an einer konkreten Stelle zu untersuchen. So hat der Sachverständige W. anlässlich der mündlichen Erörterung seines Gutachtens ausgeführt, mit den Parteien sei im Vorfeld geklärt worden, dass aus Kostengründen nur eine Öffnung vorgenommen werden solle (GA IV Bl. 595). Diese Aussage entspricht dem klägerischen Sachvortrag. Denn bereits mit Schriftsatz vom 13.12.2001 (GA III Bl. 504) hat die Klägerin vorgetragen, dass der Sachverständige den Arbeitsraum im Einvernehmen mit den Parteien nur an der hinteren linken Ecke öffnen ließ. Soweit die Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.4.2007 (GA VII Bl. 1161) den Inhalt der Absprache mit dem Hinweis abschwächen will, die Absprache habe nur vorerst gelten sollen, überzeugen die Argumente der Klägerin nicht: Der Sachverständige war gehalten, die Beweisfrage in seinem schriftlichen Gutachten nicht nur vorläufig, sondern abschließend zu beantworten. Den Parteien war unmissverständlich klar, dass der am 17.10.2001 durchgeführte Ortstermin der verbindlichen Feststellung aller für die Beantwortung der Beweisfrage relevanten Tatsachen, hingegen nicht nur einer ersten Orientierung dienen sollte. Auf der Grundlage dieses eindeutigen Gutachterauftrags beruhte die Einigung, nur eine Bauteilöffnung durchzuführen, im wohlverstandenen Interesse beider Parteien auf der Prämisse, das Ergebnis der Begutachtung als repräsentativ anzuerkennen. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb sich die Parteien darauf hätten einlassen sollen, das Ergebnis der Begutachtung nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn es der Bestätigung des eigenen Standpunkts gedient hätte. Mithin setzt sich die Klägerin mit dem nunmehr vorgetragenen Einwand zu ihrem Vorverhalten in offenen Widerspruch. In Anbetracht der seit der Werkerrichtung verstrichenen Zeit und der daraus resultierenden Beweiserschwernis erfüllt das nunmehrige Beweisbegehren der Klägerin die qualifizierten Voraussetzungen der Treuwidrigkeit.

ccc) Letztlich ist folgender Aspekt von Relevanz: Aufgrund des Ergebnisses der vom Sachverständigen W. durchgeführten Beweisaufnahme bestand zumindest der mehr als nahe liegende Verdacht, dass sich der an der fraglichen Stelle gefundene Mangel am weiteren Baukörper fortsetzen würde. Diese Unkenntnis muss die Klägerin nicht hinnehmen. Vielmehr hätte sie als Gegenstand des gem. § 635 BGB a.F. i.V.m. § 249 BGB a.F. zur ersetzenden Schadensersatzes auch Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen, die zur Abklärung des wahren Sachverhalts der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient hätten. Diese Aufwendungen übersteigen die vom Senat geschätzte Restwerklohnforderung: Der Sachverständige W. hat den Kostenaufwand in seiner Kostenschätzung pro Haus insgesamt auf 150.000 DM geschätzt. Hierbei entfällt nur die Position 14 der ersten Aufstellung (Seite 14 des Gutachtens vom 5.11.2001) auf das Aufbringen einer neuen Lage Kunststoff-Bitumen-Dickbeschichtung. Den Preis für diese Kostenposition hat der Sachverständige mit 12.600 DM beziffert. Allein diese Kostenposition würde entfallen, wenn sich der Vortrag der Klägerin, wonach die Beschichtung nicht durchgängig zu dünn aufgetragen worden sei, als richtig erweisen würde. Folglich würde selbst ein auf Mangelfeststellung gerichteter Aufwendungserstattungsanspruch die Klageforderung übersteigen.

b) Die weiteren Voraussetzungen des §§ 634, 635 BGB a.F. liegen vor. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung i.S. des § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist bereits mit Schreiben des früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 22.12.1998 erfolgt (GA I Bl. 122). Auch hat die Klägerin die Mängel in einem den Fahrlässigkeitsvorwurf begründenden Maße zu vertreten. Die Einschränkungen des § 13 Nr. 7 VOB/B kommen im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da sich die Parteien individualvertraglich darauf verständigten, dass die Klägerin für alle durch sie und ihre Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden haftet, soweit diese schuldhaft verursacht wurden (Klausel VI.3 des Werkvertrags; GA I Bl. 10).

c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die vom Sachverständigen W. geschätzten Mängelbeseitigungskosten für beide Häuser auf insgesamt 310.000 DM belaufen. Auf die detaillierte Aufstellung aller erforderlichen Arbeitsgänge im Gutachten vom 5.11.2001 wird Bezug genommen. Da dieser Kostenaufwand den Restwerklohn deutlich übersteigt, besitzt der Einwand der Beklagten, dass sich der Mängelbeseitigungsaufwand tatsächlich auf mehr als das Doppelte belaufe, keine prozessuale Relevanz.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigende Schriftsatz der Klägervertreterin vom 11.12.2007 erforderte keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).