/ Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 04. Apr. 2012 - 1 U 338/11 - 101

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 04. Apr. 2012 - 1 U 338/11 - 101

published on 04/04/2012 00:00

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

1. Die Berufung des Verfügungsklägers gegen das am 27. Juli 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 7 O 97/11, wird zurückgewiesen.

2. Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

Der Verfügungskläger, dessen satzungsmäßiger Zweck u.a. darin besteht, den unlauteren Wettbewerb in allen Erscheinungsformen im Zusammenwirken mit Behörden und Gerichten zu bekämpfen, begehrt das Unterlassen einer wettbewerbswidrigen Produktpräsentation und Auslobung durch die Verfügungsbeklagte.

Diese vertreibt insbesondere kosmetische Mittel. Unter der Marke „A. L.“ bringt sie zahlreiche Fuß- und Beinpflegeprodukte in den Verkehr, u.a. eine Waden-Massage Pflegelotion. Diese wird u.a. in Kombination mit einem Massageroller in den Verkehr gebracht. Für diese wirbt sie in Apotheken mittels eines „Wadenkrampf Beratungssets“. Dieses enthält in einer Faltschachtel (Anlage Ast 5) eine Wadenkrampf Beratungs-Broschüre (Anlage Ast 7) sowie zwei Probepackungen der Waden-Massage Pflegelotion mit einem Inhalt von jeweils 4 ml (Anlage Ast 6).

Der Verfügungskläger hat behauptet, vor dem 4. Mai 2011 keine Kenntnis von den im Verfügungsantrag bezeichneten Wettbewerbsverstößen der Verfügungsbeklagten gehabt zu haben.

Er ist der Ansicht, in sämtlichen Werbemitteln zu der Waden-Massage Pflegelotion werde ausschließlich und unterschiedslos auf eine therapeutische bzw. therapiebegleitende Wirkung bei Waden-, Bein- und Muskelkrämpfen abgestellt. Die Verfügungsbeklagte platziere ihr Massageöl in einem Marktsegment, in das es nicht gehöre. Die Lotion werde mit einer Zweckbestimmung vertrieben, die keinesfalls auf eine überwiegend kosmetiktypische Anwendung gerichtet sei. Wenn und soweit es in der beanstandeten Form vertrieben werde, sei es als kosmetisches Mittel nicht verkehrsfähig. Bei der Ermittlung der kosmetiktypischen Zweckbestimmung komme es maßgebend auf den Gesamteindruck an, mit dem das Produkt dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher präsentiert werde.

Das Produkt werde zum weit überwiegenden Teil mit einer medizinischen, therapeutischen, vorbeugenden und heilenden Wirkung bei Muskel- und Wadenkrämpfen beworben und präsentiert. Von einer kosmetiktypischen, insbesondere pflegenden Wirkung sei so gut wie gar nicht die Rede. Es werde nicht zwischen der Wirkung des Rollers und der Lotion unterschieden.

Durch die massiv krankheits- und therapiebezogene Präsentation zur Anwendung bei Waden- und Muskelkrämpfen werde bei den Verkehrskreisen der unzutreffende Eindruck erweckt, als sei das Produkt in dieser Form als kosmetisches Mittel verkehrsfähig.

Der Verfügungskläger hat beantragt,

I. der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,

verboten,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen das Produkt A. L. Waden-Massage-Pflegelotion als kosmetisches Mittel in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn das Produkt

1. wie in Anlage A beworben wird und/oder

2. wie in Anlage B beworben wird

3. mit den Angaben

a. „Ihre Beratungsbroschüre zum Thema Wadenkrampf“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

b. „Sagen Sie den Krämpfen den Kampf an“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

c. „Zur Unterstützung einer therapiebegleitenden Massage“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

d. „Unterstützung einer vorbeugenden Massage gegen Wadenkrämpfe“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

e. „Zur Unterstützung einer therapiebegleitenden Massage, z.B. bei Wadenkrämpfen“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

f. „Rosskastanienextrakt enthält Aescin, dem venenstärkende Eigenschaften nachgesagt werden“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

g. „Beinwellkraut, traditionell zur Linderung von Entzündungen und Schmerzen im Muskel und Gelenken“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

h. „Der Muskelkrampf. Schmerzhaft und nicht immer harmlos“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

i. „In Deutschland leiden in etwa 40% aller Menschen hin und wieder unter Muskelkrämpfen, die man früher auch als „Krampus-Syndrom“ bezeichnete. Muskelkrämpfe sind vorübergehende, schmerzhafte, meist aber harmlose Muskel-Kontraktionen, die durch fehlgeleitete Nervenimpulse ausgelöst werden. Sie kommen sowohl während einer Muskelanstrengung – beispielsweise beim Sport – aber auch in völliger Entspannung während der Nacht vor.

Man unterscheidet:

- Muskelkrämpfe, die unvermittelt auftreten (ähnlich dem Schluckauf)

- Muskelkrämpfe, die auftreten weil der Mineralstoffhaushalt aus dem Gleichgewicht geraten ist

- Muskelkrämpfe als Warnzeichen für Krankheiten (bei langzeitigen Krämpfen daher Arzt befragen)“

wenn dies geschieht wie in Anlage A

J. „Wodurch wird ein Musekelkrampf ausgelöst?“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

k. „Die Ursachen für Muskelkrämpfe sind vielschichtig. Häufig sind Mineralstoffwechselstörungen der Grund, beispielsweise, wenn der Betroffene zu wenig getrunken oder stark geschwitzt und zu viel Flüssigkeit verloren hat. Dann kommt es oft zu einem Magnesiummangel, der sich krampfauslösend auswirkt.

Andere wichtige Gründe können Durchblutungsstörungen der Beine sein, z.B. durch eine Minderversorgung der Muskulatur, wie sie bei Venenschwäche und Krampfadern vorkommen. Bei Menschen mit Krampfadern fühlen sich die Beine zusätzlich schwer und müde an, zeitweilig treten Spannungsgefühle auf. Auch nehmen diese Beschwerden bei warmem Wetter und in den Abendstunden zu. Hilfreich ist es daher für eine gute Durchblutung der Beine zu sorgen“,

wenn dies geschieht wie in Anlage A

l. „Die Lösung für verkrampfte Nächte …“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

m. „Wirken Sie den Krämpfen gezielt entgegen. Vor allem bei nächtlichen Krampf-Attacken haben sich Massagen bestens bewährt.

Regelmäßige Massagen mit dem A. L. Wadenkrampfreduzierermassageroller entspannen die Muskulatur. Die durch eine verminderte Durchblutung der Muskulatur ausgelösten Wadenkrämpfe werden verhindert. Unterstützen Sie die entspannende Wirkung durch die Waden-Massage-Pflegelotion“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

n. „Die richtige Strategie im Kampf gegen den Krampf…“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

o. „Akuten Muskelverkrampfungen kann man mit einer gezielten Gegenbewegung entgegenwirken. Bei Wadenkrämpfen eignet sich beispielsweise eine Gegenbeugung durch Strecken oder Dehnen des Fußes in Richtung Schienbein. Auch Gehen bewirkt häufig eine Entkrampfung des angespannten Muskels.

Außerdem haben sich Massagen bewährt. Reiben Sie die verkrampfte Stelle mit A. L. Waden-Massage-Pflegelotion ein und massieren Sie diese sorgfältig mit dem Massageroller. So wird die Durchblutung gefördert, der Muskel wird erwärmt und entspannt sich. Nach dem akuten Krampf bringen warme Bäder meist Linderung. Da Muskelkrämpfe häufig durch ein Ungleichgewicht des Mineralienhaushaltes im Körper ausgelöst werden, sollten Sie vorbeugend auf eine ausgewogene Ernährung achten. Vor allem Mangel an Magnesium, Calcium, Kalium und Vitamin B kann Wadenkrämpfe auslösen. Hier helfen Vollkornprodukte, Haferflocken, Schokolade und Mineralwasser. Sie sollten ausreichend trinken, mindestens zwei Liter täglich an kalorienarmen Getränken wie ungesüßter Tee, Mineralwasser und Apfelsaftschorle. Zudem kann regelmäßige Gymnastik die Gefahr einer Verkrampfung senken. Bei ständig wiederkehrenden oder lang anhaltenden Krämpfen befragen Sie einen Arzt, um eine Erkrankung als Ursache auszuschließen.“, wenn dies geschieht wie in Anlage A

p. „Wadenkrampfberatungsset“, wenn dies geschieht wie in Anlage B

q. „Besonders wirksam in Kombination mit dem Wadenkrampfreduzierer“, wenn dies geschieht wie in Anlage C

beworben wird.

4. mit der nachfolgend eingeblendeten Abbildung […; s. Bl. 29 d.A.] wenn dies geschieht wie in Anlage A

beworben wird.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte war der Ansicht, die angesprochenen Verkehrskreise wüssten, was eine Pflegelotion sei und dass diese nicht massiere, sondern als Gleitmittel fungiere. Der aufmerksame Verbraucher erkenne, dass Lotion und Roller zwei verschiedene Dinge seien, die eine unterschiedliche Zweckbestimmung besäßen und deshalb in ihren Wirkungen und Funktionen auch unterschiedlich ausgelobt würden. Die Aussage, „Sagen Sie den Krämpfen den Kampf an“ ordne der aufmerksame Verbraucher dem Massageroller, nicht der Lotion zu.

Mit am 27. Juli 2011 verkündetem Urteil, auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Verfügungsklägers.

Der Verfügungskläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, das Landgericht Saarbrücken habe bereits den Streitgegenstand verkannt, indem es angenommen habe, es sei unstreitig, dass es sich bei der vertriebenen Pflegelotion um ein Kosmetikum handele. Streitgegenstand sei allein die Frage, ob es sich bei dem Produkt in dieser Präsentation und Ausstattung um ein kosmetisches Mittel handeln könne, mithin ob das Produkt als kosmetisches Mittel gemäß § 2 Abs. 5 LFGB eingeordnet werden könne.

Die isolierte Würdigung der vorgelegten Broschüre, der Faltschachtel und der Probepackung außerhalb der Gesamtpräsentation sei rechtsfehlerhaft. Bei der Ermittlung, ob ein Produkt ausschließlich oder überwiegend auf eine kosmetiktypische Zweckbestimmung gerichtet sei, komme es maßgeblich auf den Gesamteindruck an, mit dem das Produkt dem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter präsentiert werde.

Das Landgericht Saarbrücken gehe nicht darauf ein, dass die Lotion im Gesamtzusammenhang derart prominent zur Anwendung bei Muskelkrämpfen ausgelobt werde, was nicht kosmetiktypisch sei. Auch darauf, dass Produkte zur Anwendung bei Muskelkrämpfen auf dem deutschen Markt nur als zulassungspflichtige Fertigarzneimittel in den Verkehr gebracht werden, gehe das Landgericht nicht ein.

Die streitgegenständliche Lotion sei überwiegend auf eine Anwendung bei Muskelkrämpfen insbesondere Wadenkrämpfen gerichtet. Sie werde bewusst in einem Marktsegment platziert, welches zugelassenen apothekenpflichtigen, zum Teil gar verschreibungspflichtigen Fertigarzneimitteln vorbehalten sei. Dabei sei maßgebend, welche überwiegende Zweckbestimmung dem Verbraucher im Gesamteindruck vermittelt werde. Es sei insbesondere die optische Hervorhebung der Zweckbestimmung des Gesamtprodukts zu berücksichtigen. In der Produktpräsentation dominiere eine nicht kosmetiktypische Zweckbestimmung, sondern im „Wording“ und der „visuellen Gestaltung“ ganz eindeutig die Zweckbestimmung des Gesamtprodukts zur Reduktion bzw. Beseitigung von Muskelkrämpfen. Bei den beworbenen Verkehrskreisen solle der Eindruck entstehen, als sei auch die Lotion dazu bestimmt und geeignet, Muskelkrämpfe wenigstens reduzieren zu können. Durch ausdrückliche Vorstellung der maßgeblichen Inhaltsstoffe (Beinwellkraut, Rosskastanienextrakt und Latschenkiefernöl), die nicht den kosmetiktypischen Stoffen zugeordnet würden, sei die Präsentation nicht überwiegend auf eine kosmetiktypische Zweckbestimmung gerichtet. Auf die Abgrenzung zu einem Arzneimittel komme es folglich nicht an.

Wenn ein Produkt überwiegend zur Anwendung bei Muskelkrämpfen ausgelobt werde, könne es nicht durch die bloße Bezeichnung als „Pflegelotion“ zum Kosmetikum werden.

Angesichts der Präsentation messe der Verbraucher der Lotion keine nur unterstützende Funktion zu. Auch eine unterstützende Wirkung zur Bekämpfung von Krämpfen wäre nicht kosmetiktypisch.

Das Landgericht habe den erst im Termin zur mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz der Verfügungsbeklagten als verspätet nach § 296a ZPO bzw. § 296 Abs. 2 ZPO zurückweisen müssen. Das Verhalten der Verfügungsbeklagten sei rechtsmissbräuchlich. Der Verfügungskläger sei durch diese „Prozesstaktik“ in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden.

Der Verfügungskläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. Juli 2011 abzuändern und die einstweilige Verfügung antragsgemäß zu erlassen: