Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 20. Juni 2013 - 11 U 73/12

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 01.06.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kiel – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird – unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 36.414,57 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2012 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Projektgesellschaft X mbH, vertreten durch die Geschäftsführer A und B, aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Kiel vom 16.04.2010, Aktenzeichen 11 O 47/10, mit Ausnahme der einen jeweiligen Zinsanspruch von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von 36.414,57 Euro seit dem 22.08.2010 und auf einen Betrag von 1479,90 Euro seit dem 07.04.2011 übersteigenden Zinsforderungen zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreites tragen die Klägerin 44 % und der Beklagte 56 %.

Das angefochtene Urteil und das Berufungsurteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, Letzterer habe seine Pflichten als Notar aus einem Treuhandauftrag verletzt und dadurch auf Seiten der Klägerin einen Schaden verursacht. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien, der im ersten Rechtszug gestellten Anträge und der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten – unter Abweisung der Klage im Übrigen - verurteilt, an die Klägerin 65.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2012 Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Projektgesellschaf X mbH, vertreten durch die Geschäftsführer A und B, aus dem Versäumnisurteil des Landgerichts Kiel vom 16.04.2010, Aktenzeichen 11 O 47/10, mit Ausnahme der einen jeweiligen Zinsanspruch von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von 65.000 Euro seit dem 22.08.2010 und auf einen Betrag von 1.479,90 Euro seit dem 07.04.2011 übersteigenden Zinsforderungen zu zahlen. Es hat zur Begründung ausgeführt:

Die Klage sei abgesehen von einem Teil der Zinsforderung und den vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten begründet. Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 65.000 Euro Zug um Zug gegen Abtretung der aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche zu. Der Anspruch ergebe sich aus § 19 Abs. 1 Bundesnotarordnung. Der Beklagte habe seine Amtspflichten als Notar verletzt, da er nicht berechtigt gewesen sei, die auf dem von ihm eingerichteten Notaranderkonto hinterlegten 65.000 Euro auszuzahlen, ohne zuvor die Klägerin zumindest zu beteiligen. Es sei für den Beklagten erkennbar gewesen, dass die Hinterlegung auch einem berechtigten Sicherungsinteresse der Klägerin gedient habe, auch wenn die Klägerin selbst an dem Auftrag nicht beteiligt gewesen sei. Im Falle einer Beteiligung hätte die Klägerin die Auszahlung des Hinterlegungsbetrages an Herrn Y verhindert und später nach Fertigstellung aller Arbeiten eine Auszahlung an sich, die Klägerin, erreichen können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

- Der Treuhandauftrag sei entgegen der Ansicht des Landgerichtes nicht durch die Projektgesellschaft X mbH erteilt worden, sondern durch Herrn Y. Das ergebe sich aus dem Inhalt des Schreibens von 25.8.2009 in Verbindung mit dem am 14.08.2009 geführten Telefongespräch des Gesellschafters/Geschäftsführers Y mit dem Beklagten. Herr Y habe bereits am 14.08.2009 die Zahlung eines Betrages von 65.000 Euro für das Projekt X mitgeteilt unter Hinweis darauf, dass er persönlich Einzahler und Geldgeber sei, und zwar durch ein Gesellschafterdarlehen seinerseits.

- Da der Beklagte den Forderungsvergleich und dessen Inhalt seinerzeit nicht gekannt habe, sei Letzterer bei der Auslegung der schriftlichen Verwahranweisung nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte habe entgegen der Ansicht des Landgerichtes auch nicht berücksichtigen dürfen, dass sich die Beteiligten über einen „Sicherheitseinbehalt“ zu Gunsten der Beschwerdegegnerin verständigt hätten. Das ergebe sich aus der Entscheidung des Kammergerichts DnotZ 2011, 758ff.

- Entgegen der Ansicht des Landgerichtes habe der Beklagte eine gegenüber der Klägerin bestehende Amtspflicht nicht verletzt. Den Beklagten habe insbesondere keine Belehrungspflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Bundesnotarordnung entsprechend getroffen. Die Klägerin könne im Rahmen des hier interessierenden Verwahrungsverhältnisses nicht Adressatin von Belehrungen des Notars sein, da sie nicht Beteiligte gewesen sei. Dritte, die zwar in den Schutzbereich des Geschäftes einbezogen, aber mit dem Notar nicht in Verbindung getreten seien, seien keine Adressaten der Hinweis- und Warnpflichten. Auch § 14 Abs. 2 Bundesnotarordnung sei nicht einschlägig, da der Beklagte keine Anhaltspunkte dafür gehabt habe, dass unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt würden.

- Für irgendein schuldhaftes Verhalten des Beklagten sei nichts ersichtlich.

- Die Ausführungen des Landgerichtes zur hypothetischen Kausalität seien nicht schlüssig. Insoweit könne nicht auf die Erklärung des Insolvenzverwalters vom 20.03.2012 abgestellt werden.

- In Höhe von 10.378,15 Euro sei der Klägerin ein kausaler Schaden nicht entstanden, weil es sich auf Seiten der Klägerin bei der Mehrwertsteuer um einen durchlaufenden Posten handele. Die Klägerin mache keinen Werklohnanspruch geltend, sondern einen Schadensersatzanspruch.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor:

- Das Verschulden des Beklagten werde durch die Pflichtverletzung indiziert.

- Es könne dahinstehen, ob der Insolvenzverwalter eine entsprechende Erklärung auch im Jahre 2010 abgegeben hätte, da er zur Abgabe einer solchen Erklärung verpflichtet gewesen wäre.

- Hintergrund der umfangreichen Verhandlungen, die zum Forderungsvergleich vom 18.08.2009/24.08.2009 geführt hätten, seien offensichtlich finanzielle Schwierigkeiten der Projektgesellschaft X mbH gewesen, nicht aber Minderungs- oder Gewährleistungsrechte gegenüber der Klägerin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die bis zum Senatstermin am 07.05.2013 zur Akte gelangten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Terminsprotokoll 07.05.2013 verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die zulässige Klage ist nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 36.414,57 € Zug um Zug gegen Abtretung der aus dem Tenor ersichtlichen Ansprüche aus dem gegen die Projektgesellschaft X mbH erwirkten Versäumnisurteil vom 16.04.2010 zu. Der Anspruch folgt aus § 19 Abs.1 BNotO. Nach dieser Vorschrift hat der Notar, der vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen.

1. Die erforderliche Amtspflichtverletzung ergibt sich hier daraus, dass der Beklagte die auf dem von ihm eingerichteten Notaranderkonto hinterlegten 65.000 Euro in zwei Teilbeträgen im Oktober 2009 und im November 2009 ausgezahlt hat, ohne vorher die Klägerin zu informieren und ihr damit Gelegenheit zu geben, die Auszahlungen zu verhindern. Insoweit verweist der Senat auf die ausführlichen und überzeugenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils und macht sich diese zu eigen. Die dagegen mit der Berufung erhobenen Einwendungen des Beklagten sind unbegründet.

1.1) Nicht angegriffen wird die Feststellung des Landgerichtes, dass es sich bei der Verwahrungsanweisung betreffend die streitgegenständlichen 65.000 € um eine einseitige Anweisung gehandelt hat, an der die Klägerin nicht beteiligt war. An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 Abs.1 Nr.1 ZPO gebunden. Es ist mithin davon auszugehen, dass die Klägerin an dem Verwahrungsverhältnis nicht beteiligt war.

1.2) Soweit der Beklagte unter Hinweis auf das am 14.08.2009 erfolgte Telefongespräch des Herren Y mit dem Beklagten und die Formulierung „ich Ihnen bestätige“ im Schreiben vom 25.08.2009 die Ansicht vertritt, dass der Treuhandauftrag nicht durch die Projektgesellschaft X mbH, sondern durch Herrn Y erfolgt sei, kann dem aus den vom Landgericht angeführten Gründe nicht gefolgt werden. Der Bundesgerichtshof hat in der vom Landgericht zitierten Entscheidung BGH NJW 2000, 1644, unter Juris-Rn.9 ausgeführt: „daß es grundsätzlich nur auf die dem Notar erteilte Weisung, nicht aber auf Umstände außerhalb des Treuhandauftrags ankommt. ... Der Inhalt des zwischen den Parteien vereinbarten, vom Notar abzuwickelnden Vertrages einschließlich der darin enthaltenen, zwischen ihnen geschlossenen Hinterlegungsvereinbarung ist nicht Bestandteil der davon zu unterscheidenden Hinterlegungsanweisung. ... Es ist nicht Aufgabe des Notars, den Inhalt des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrages durch Auslegung zu ermitteln. ... Dieser darf sich deshalb grundsätzlich auch dann nicht über den Wortlaut einer ihm erteilten Weisung hinwegsetzen, wenn er meint, nach dem sonstigen Inhalt des zu vollziehenden Vertrages sei die wörtliche Befolgung der Weisung nicht erforderlich.“ Diesen Ausführungen des Bundesgerichtshofes folgt der Senat.

Der nachfolgende Satz: „Es mag offenbleiben, ob ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn der Vertragsinhalt eindeutig ergibt, daß die Parteien die Weisung nicht so gemeint haben, wie sie formuliert ist“ führt jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil der Wortlaut des Schreibens vom 25.08.2009 insoweit eindeutig ist. Der Briefkopf „Projektgesellschaft X mbH“ und der erste Satz des Schreibens „auf das Anderkonto X/C.D. haben wir einen Betrag von 65.000 Euro eingezahlt“ können nur so verstanden werden, dass die Verwahrungsanweisung von der GmbH erteilt worden ist. Die Formulierung „X“ im Zusammenhang mit der Benennung des Anderkontos kann entgegen der Ansicht des Beklagten nicht als Objektbezeichnung angesehen werden. Aus dem nachfolgenden „/ C.D.“ ergibt sich vielmehr, dass eine Parteibezeichnung gemeint ist. Die nachfolgenden Formulierungen „ ich Ihnen bestätige“ und „werde ich sie informieren“ beziehen sich zwar auf den Unterzeichner des Schreibens, Herrn Y. Das steht jedoch nicht im Widerspruch zu den obigen Feststellungen, da es sich bei Herrn Y unstreitig um einen Geschäftsführer der Projektgesellschaft X mbH gehandelt hat und eine GmbH stets nur durch einen Geschäftsführer Erklärungen abgeben kann.

Soweit der Beklagte behauptet, Herr Y habe bei dem Telefongespräch darauf hingewiesen, dass er persönlich Einzahler und Geldgeber sei und zwar durch ein Gesellschafterdarlehen seinerseits, kann dahinstehen, ob eine solche Erklärung abgegeben worden ist, weil der Einzahlungsbetrag auch dann als Leistung der GmbH anzusehen wäre, wenn ein Gesellschafter ihn als Darlehen an die Gesellschaft zur Verfügung gestellt hätte.

1.3) Soweit das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der Beklagte den in den Schreiben vom 26.10.2009 (Blt.44 d.A.) und 27.11.2009 (Blatt 46 d.A.) liegenden Widerruf der einseitigen Verwahrungsanweisung nicht hätte beachten dürfen, widerspricht das - entgegen der Ansicht des Beklagten – nicht der Entscheidung des Kammergerichts DNotZ 2011,758ff.. Das Kammergericht hat in der genannten Entscheidung unter Juris-Rn. 47f zur Unbeachtlichkeit eines Widerrufes lediglich ausgeführt:

„Ausgehend vom Wortlaut des § 54 c Absatz 1 BeurkG – gestützt durch die Gesetzesbegründung – setzt die Unbeachtlichkeit des Widerrufes einer Anweisung das Bestehen einer Amtspflicht gegenüber einem Dritten voraus, die der Notar bei Beachtung des Widerrufes und Auszahlung des verwahrten Geldes verletzen würde. In Betracht kommen insoweit nur Rechtsbelehrungspflichten (als regelmäßige Belehrungspflichten aus § 17 BeurkG, § 24 BNotO oder § 54 a Absatz 3 BeurkG) oder auch eine erweiterte Belehrungspflicht aus § 14 Absatz 1 Satz 2 BNotO analog, dies allerdings nur gegenüber am zu vollziehenden Grundgeschäft oder am Verwahrungsverhältnis beteiligten Personen. Dritten gegenüber kann nur auf eine außerordentliche Schutzpflicht des Notars (§ 14 Absatz 2 BNotO) zurückgegriffen werden. Insoweit enthalten die Vorschriften über das Verwahrungsgeschäft in § 54 d BeurkG jedoch eine ausdrückliche Sonderregelung.

Der vorhandenen Rechtsprechung und der Literatur lässt sich demgegenüber als Mindesttatbestand für die Unbeachtlichkeit eines Widerrufes entnehmen, dass

- die Einzahlung zur Verwahrung bei einem Dritten einen berechtigten Vertrauenstatbestand in die Durchführung des Verwahrungsgeschäftes geschaffen hat,

- der Dritte nach der Einzahlung im Vertrauen auf die Durchführung des notariellen Verwahrungsgeschäftes Dispositionen getroffen hat

- und dem Dritten durch die Rückgängigmachung der Hinterlegung ein Schaden entstünde.

Damit ist jedoch noch nicht entschieden, ob für die Unbeachtlichkeit eines Widerrufes gemäß § 54 c Absatz 1 BeurkG dieser “Mindesttatbestand” eine Amtspflicht des Notars zu begründen vermag oder aber ob unabhängig von diesem “Mindesttatbestand” eine Amtspflichtverletzung gegeben sein muss, was der Senat für überzeugender hält. Gleichermaßen steht noch nicht fest, in welchem Maße der Notar vom Vorliegen dieser Umstände überzeugt sein muss, ob es ggf. ausreicht, dass sich ein Dritter auf diese beruft (vgl. § 54 c Absatz 3 BeurkG) oder aber ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen (§ 54 d BeurkG).“

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Beklagte - auch ohne Kenntnis vom Inhalt des Forderungsvergleiches - zum Zeitpunkt des Zugangs der Widerrufserklärungen erkennen konnte und musste, dass auf Seiten der Klägerin ein berechtigtes Sicherungsinteresse vorhanden war, weil die Klägerin im Vertrauen auf die Durchführung der Verwahrungsanweisung Aufwendungen zur Fertigstellung des Hotels X machen sollte. Damit war klar, dass der Klägerin durch die Rückgängigmachung der Hinterlegung ein Schaden entstehen könnte. Die angebliche Erklärung des Herrn Y die Klägerin habe die Arbeiten nicht fertiggestellt und kümmere sich nicht mehr um das Bauvorhaben, ist nicht geeignet, das auf Seiten der Klägerin der bestehende Sicherungsinteresse zu beseitigen, weil nicht dargetan wurde, dass das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei.

Aus der Sicht des Beklagten lag somit eine Situation vor, die mit der in § 54 c Abs. 3 Beurkundungsgesetz geregelten Situation vergleichbar war. Nach dieser Vorschrift soll sich der Notar jeder Verfügung über das Verwahrungsgut enthalten, wenn der Widerruf der Verwahrungsanweisung nicht durch alle Anweisenden erfolgt und darauf gegründet wird, dass das mit der Verwahrung durchzuführende Rechtsverhältnis aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln sei. Der Notar soll dann alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen im Sinne des § 54 a Beurkundungsgesetz hiervon unterrichten. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall die Klägerin nicht zu den an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen gehört, rechtfertigt eine abweichende Behandlung nicht, weil das Sicherungsinteresse der Klägerin für den Notar ohne weiteres erkennbar war. In einer derartigen Fallkonstellation kann es keinen Unterschied machen, ob die durch die Verwahrungsanweisung begünstigte Person zufällig am Verwahrungsverhältnis beteiligt ist oder nicht. In beiden Fällen entspricht es dem erkennbaren Sinn und Zweck des Verwahrungsgeschäftes, auch die Interessen des unbeteiligten Dritten abzusichern und den Dritten in den Schutzbereich der notariellen Amtspflichten einzubeziehen mit der Folge, dass der Notar auch dem Dritten gegenüber Amtspflichten zu beachten hat (siehe Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 335; BGH DnotZ 1979, 311, 312).

Hinsichtlich der Auflösungsanweisung vom 27.11.2009 kommt hinzu, dass Letztere nicht als Erklärung der Projektgesellschaft X GmbH, sondern nur als Erklärung des Herrn Y angesehen werden kann, weil jeglicher Hinweis auf die Projektgesellschaft und ein Vertreterhandeln fehlt (siehe Blatt 46 der Akte). Auch aus diesem Grunde hätte der Beklagte der Auszahlungsanweisung nicht folgen dürfen. Auch insoweit liegt eine Amtspflichtverletzung gegenüber der Klägerin vor.

1.4) Soweit der Beklagte das Fehlen konkreter Feststellungen zum Verschulden beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass die objektive Pflichtverletzung ein Verschulden indiziert. Hat ein Notar eine Amtspflichtverletzung begangen, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, davon auszugehen, dass er schuldhaft gehandelt hat, es sei denn, er trägt - von ihm zu beweisende - Umstände vor, bei deren Vorliegen die Amtspflichtverletzung nicht schuldhaft wäre (vgl. BGH NJW 2001, 70, 72; BGH NJW-RR 1989, 153). Derartige Umstände hat der Beklagte im vorliegenden Fall nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus dem Inhalt der Akte. Die Sach- und Rechtslage mag zwar nicht ganz einfach gewesen sein. Ein durchschnittlich erfahrener und pflichtbewusster Notar, der Maßstab für den hier zu erhebenden Fahrlässigkeitsvorwurf ist (siehe BGH NJW-RR 2009, 199-202, Juris-Rn.9), hätte jedoch anhand der oben dargestellten Umstände erkennen können und müssen, dass er den auf dem von ihm unter der Bezeichnung „Projektgesellschaft X mbH / C.D. GmbH“ geführten Anderkonto liegenden Geldbetrag nicht auf eine einseitige Aufforderung durch Herrn Y ohne vorherige Unterrichtung der C.D. GmbH hätte auszahlen dürfen. Die Schutzbedürftigkeit der Klägerin und die daraus folgende Schutzpflicht dieser gegenüber lagen unter den gegebenen Umständen unabhängig von der rechtlichen Herleitung auf der Hand. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 28.10.2009 (= Anlage B4 = Blt.45 d.A.) ist zu entnehmen, dass der Beklagte das damals selbst so gesehen hat. Mit diesem vom Beklagten zur Akte gereichten Schreiben, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, hat der Beklagte - nach seinem eigenen Vortrag - der Klägerin in der Angelegenheit „Projektgesellschaft X mbH / C. D. GmbH“ bzw. „Objekt in …“ zur Kenntnis mitgeteilt, dass Herr Y von dem seinerseits beim Beklagten auf Notaranderkonto hinterlegten Betrag in Höhe von 65.000 € einen Teilbetrag in Höhe von 6.500 € zurückgeordert habe. Diese Mitteilung macht nur dann Sinn, wenn der Beklagte sich in der Pflicht gesehen hat, auch die Vermögensinteressen der Klägerin zu schützen. In Bezug auf die Auszahlungsanweisung vom 27.11.2009 (= Anlage B5 = Blt.46 d.A.) kommt hinzu, dass der Beklagte ohne weiteres erkennen konnte, dass diese Anweisung anders als die Anweisung vom 26.10.2009 (= Anlage B3 = Blt.44 d.A.) nicht von der Projektgesellschaft X mbH, sondern nur von Herrn Y stammte, der nach dem Inhalt des Schreibens vom 25.08.2009 (= Anlage B2 = Blt.43 d.A.) nicht den streitgegenständlichen Treuhandauftrag erteilt hatte.

2.) Hinsichtlich des kausalen Schadens folgt der Senat den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes und macht sich diese zu eigen. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hinsichtlich der Frage, wie ein hypothetischer Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Projektgesellschaft X mbH ausgegangen wäre, auf die Bestätigung des Insolvenzverwalters vom 20.03.2012 abgestellt hat. Zum einen ist nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Projektgesellschaft X mbH am 10.08.2010 nur noch Letzterer berechtigt, verbindliche Erklärungen für die Projektgesellschaft abzugeben. Zum anderen ist nach dem Inhalt der Erklärung davon auszugehen, dass auch der damalige Geschäftsführer der Projektgesellschaft zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung verpflichtet gewesen wäre.

Der Beklagte beanstandet allerdings zu Recht, dass das Landgericht die in dem Betrag von 65.000 Euro enthaltene Umsatzsteuer als kausalen Schaden anerkannt hat, obwohl die Klägerin zum Vorsteuerabzug nach § 15a UStG berechtigt ist. Die Berechtigung zum Vorsteuerabzug führt im Wege der Vorteilsausgleichung dazu, dass die im Rahmen der Schadensbeseitigung gezahlte Umsatzsteuer vom Schädiger nicht zu ersetzen ist (siehe Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 249 Rn. 249; BGH VersR 1972, 973f). Als kausaler Schaden kann mithin nur der Nettobetrag in Höhe von 54.621,85 € anerkannt werden.

3.) Der Beklagte muss allerdings nur 2/3 dieses Betrages – das sind 36.414,57 € - ersetzen, da die Klägerin ein Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB an der Herbeiführung dieses Schadens trifft, das der Senat nach Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge mit 1/3 bemisst. Der Klägerin ist zum einen vorzuwerfen, dass sie es fahrlässig unterlassen hat, auf die Vorlage einer dem Forderungsvergleich vom 24.08.2009 entsprechenden schriftlichen Bestätigung zu dringen. Nach Ziff.1 des Forderungsvergleiches sollte der Notar bestätigen, dass die Auszahlung des Betrages von 65.000 € nach Abschluss der Arbeiten erfolgen wird (siehe Anlage K1 = Blt.7 d.A.). Einen derartigen Inhalt hat das an die Klägerin weitergeleitete Bestätigungsschreiben des Beklagten vom 21.08.2009 nicht gehabt. Der Beklagte hat mit diesem Schreiben lediglich den Eingang eines Betrages in Höhe von 65.000 € auf seinem im Betreff genannten Notaranderkonto bestätigt. Wenn die Klägerin auf einen vertragsgemäßen Inhalt des Bestätigungsschreibens gedrungen hätte, wären auf Seiten des Beklagten Unklarheiten über den Inhalt des Treuhandauftrages vermieden worden.

Der Klägerin ist zum anderen vorzuwerfen, dass sie nach der Fertigstellung ihrer Werkleistung und der am 30.09.2009 erfolgten Abnahme durch ihre Auftraggeberin (siehe Blt.10 d.A.) mehr als 2 Monate untätig geblieben ist. Sie hätte, da sie unstreitig spätestens seit August 2009 Kenntnis von den Zahlungsschwierigkeiten ihrer Auftraggeberin hatte, zeitnah nach der Abnahme den Beklagten informieren und unter Bezugnahme auf sein Bestätigungsschreiben vom 21.08.2009 zur Auszahlung der bei ihm hinterlegten 65.000 € auffordern müssen. Dadurch hätte die Klägerin die streitgegenständlichen Auszahlungen an Herrn Y bzw. von diesem benannte Dritte verhindern können, da die Auszahlungen frühestens Ende Oktober 2009 (6.500 €) bzw. Ende November 2009 (58.500 €) erfolgt sind. Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte diese Auszahlungen bei Erhalt einer solchen Mitteilung nicht vorgenommen hätte, da der Beklagte ausweislich seiner Schreiben vom 28.10.2009 (= Anlage B4 = Blt.45 d.A.) und 30.11.2009 (= Anlage K4 = Blt.11 d.A.) eine Schutzpflicht gegenüber der Klägerin erkannt und die Auszahlungen an Herrn Y bzw. von diesem benannte Dritte nur deshalb vorgenommen hatte, weil er von Herrn Y die Mitteilung erhalten hatte, dass die Restarbeiten nicht ausgeführt worden seien.

4.) Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286, 288 BGB. Wegen des Zeitpunktes für den Beginn der Verzinsung wird auf die nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichtes verwiesen. Die Zug um Zug Verurteilung entspricht dem insoweit eingeschränkten Antrag der Klägerin.

5.) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1 S.1, 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revisionszulassung beruht auf § 543 Abs.2 Nr.2 ZPO. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes, da die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine entsprechende Anwendung des § 54 c Abs.3 Beurkundungsgesetz in Betracht kommt, wenn eine an dem Verwahrungsverhältnis nicht beteiligte Person nach dem Sinn und Zweck des Verwahrungsgeschäftes erkennbar sicherungsbedürftig ist, bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden ist.