Oberlandesgericht Rostock Urteil, 10. Jan. 2013 - 3 U 133/09

1. Die Anschlussberufung der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 21.11.2012 wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 28.08.2009 abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 150.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt die Zustimmung der Beklagten zur Eintragung als Miteigentümerin im Grundbuch und im Berufungsverfahren die Abgabe weiterer Willenserklärungen. Die Beklagte ist die Mutter der Klägerin und alleinige Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks.

Mit Urteil vom 28.08.2009 hat das LG Schwerin die Beklagte verurteilt, ihre Zustimmung zur Eintragung der Klägerin als Miteigentümerin von 1/2 verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Wohnung im Keller und Erdgeschoss des auf dem in Grundbuch von P., Amtsgericht S., Blatt 262 eingetragenen Grundstücks mit der Katasterbezeichnung Flur 1, Flurstücke 67/4 und 67/5, Gemarkung P., D.str. in P., befindlichen Wohnhauses zu erteilen.

Wegen der erstinstanzlichen tatbestandlichen Darstellungen nimmt der Senat auf das angefochtene Urteil Bezug. Zur Begründung führt das Landgericht aus, die Übertragungspflicht der Beklagten ergebe sich aus dem zwischen den Parteien unter dem 07.12.2004 zur Urkundenrollennummer 1405/2004 H der Notarin H. in S. geschlossenen notariellen Vertrag, von dem die Beklagte weder wirksam zurückgetreten sei noch habe sie wirksam widerrufen. Wegen der Entscheidungsgründe im Einzelnen nimmt der Senat ebenfalls auf das angefochtene Urteil Bezug.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die Klagabweisung weiter. Sie meint, das Urteil beruhe auf fehlerhafter Rechtsanwendung sowie einer unrichtigen Beweiswürdigung.

Soweit das Landgericht einen Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung bejahe, ergebe sich die Verpflichtung hierzu aus Buchstabe D. § 1 des Vertrages. Die Beklagte habe bereits in § 9 die Auflassung erklärt, der Besitz sei am 07.12.2004 übergegangen, so dass die Beklagte den Vertrag bereits erfüllt habe. § 9 Abs. 1 des Vertrages enthalte auch die notwendigen Grundbuchanträge und -bewilligungen. Auf diese Anträge nehme auch die Ermächtigung der Notarin in § 9 Nr. 3 Bezug. In Buchstabe E. der Urkunde seien sodann die erforderlichen Vollmachten zur Stellung von Grundbuchanträgen erteilt worden. Sie meint, die Klägerin mache mit der Klage einen Grundbuchberichtigungsanspruch geltend. Da das Grundbuch aber nicht falsch sei, sei es auch nicht zu berichtigen. Wenn man davon ausgehe, dass der Vertrag nach wie vor wirksam bestehe, sei der Übertragungsakt aus dem Vertrag grundbuchlich zu vollziehen. Einer gesonderten Zustimmung der Beklagten bedürfe es daher nicht.

Wollte man einen Anspruch der Klägerin auf Zustimmungserteilung hingegen annehmen, wäre dieser aufgrund des wirksamen Rücktrittes der Beklagten vom Vertrag nicht mehr gegeben. Die Beklagte sei wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zum Rücktritt befugt gewesen. Einziger Grund für die Beklagte, die Aufteilung in Wohnungseigentum vorzunehmen und der Klägerin einen Miteigentumsanteil zu übertragen, sei die prekäre familiäre Situation auf Seiten der Klägerin gewesen. Sie sei seinerzeit noch unverheiratet gewesen und habe ganz erhebliche Probleme mit ihrer Tochter gehabt. Die Situation sei aus Sicht der Beklagten völlig unhaltbar geworden, als die Klägerin mit der Erziehung der Tochter überhaupt nicht mehr klar gekommen sei, was schließlich zu einer stationären psychiatrischen Behandlung bei dem damals 15-jährigen Kind geführt habe. Klägerin und Beklagte hätten seinerzeit eine Lösung darin gesehen, das Haus in P. gemeinsam zu beziehen, was bauliche Veränderungen notwendig gemacht habe, die die Klägerin und ihr jetziger Ehemann nur hätten mittragen wollen, wenn sie auch Miteigentümer werden würden. Der entscheidende Grund für die Beklagte zum Vertragsschluss sei die Lebenssituation ihrer Enkelin gewesen. Dass dies mit der Enkelin im Einzelnen nicht besprochen worden sei, sei klar. Ihre Aussage spreche aber bereits deshalb nicht dagegen, weil sie ausgesagt habe, dass es geplant gewesen sei, dass sie in den Keller, die Mutter in das Erdgeschoss und die Beklagte in das Obergeschoss ziehen solle. Vor dem Abschluss des Vertrages habe die Klägerin mit keinem Wort angedeutet, dass die Enkelin im Januar 2005 zu ihrem leiblichen Vater ziehen werde. Hätte die Beklagte seinerzeit davon gewusst, wäre es zum Abschluss des notariellen Vertrages nicht gekommen.

Gartenarbeit habe für die Beklagte nur am Rande eine Rolle gespielt. Die Beklagte habe selbstverständlich ein gedeihliches Zusammenleben in einem Drei-Generationen-Haus vor Augen gehabt, wozu auch eine gewisse Arbeitsteilung gehöre. Aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin und ihr Ehemann den Sommer weitgehend auf ihrem Boot auf dem S. See verbrächten, sei sie davon ausgegangen, dass sie sich in dieser Zeit aktiv um die Enkeltochter kümmern können würde.

Die Klägerin und ihr Ehemann würden seit 2006 bereits nicht mehr in dem Haus wohnen. Die Gartenarbeit sei seitdem von der Beklagten allein bewältigt worden.

Falsch sei die Annahme des Landgerichts, die Klage sei nicht auf eine gemäß § 275 BGB unmögliche Leistung gerichtet. Die Aufteilung zu Wohnungseigentum setze eine Abgeschlossenheitsbescheinigung der Baubehörde voraus. Diese sei auf der Grundlage des ursprünglichen Aufteilungsplanes erteilt. Sie könne der nun gewollten Aufteilung in veränderter Form nicht mehr zugrunde gelegt werden. Es müsse vielmehr eine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung eingeholt werden. Unstreitig seien der Baukörper und die Zugänge durch den Anbau verändert worden. Dann müsse notwendigerweise eine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung eingeholt werden. Hierfür müsse eine neue Aufteilungserklärung erstellt werden, so dass dann die begehrte Erklärung nicht mehr auf das gerichtet sei, was Gegenstand des Übertragungsvertrages gewesen sei. Den Anbau habe die Klägerin ohnehin so errichtet, wie er nicht von der Zustimmung der Beklagten gedeckt gewesen sei. Die Ansicht des Landgerichts, die Beklagte habe insoweit kein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, treffe so nicht zu, denn sie habe gegen den Erfüllungsanspruch bereits 2008 den fehlerhaften Anbau ins Feld geführt, worin nichts anderes liegen könne, als die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts. Wenn hierin nicht die Geltendmachung zu sehen sein würde, handele es sich um einen Gesichtspunkt, den der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten offensichtlich übersehen habe, so dass das Gericht hierauf habe hinweisen müssen. Sie mache nun das Zurückbehaltungsrecht geltend, weil sie nicht verpflichtet sei zuzustimmen, solange die Treppe im Anbau nicht ordnungsgemäß und der Zugang zum Keller überhaupt hergestellt seien.

Schließlich würden auch Gründe für einen Widerruf der Schenkung nach § 530 BGB vorliegen. Den hierfür maßgeblichen Gesichtspunkt übergehe das Landgericht. Sie habe mit Schriftsatz vom 29.09.2008 vortragen lassen, dass die Klägerin gegen sie eine völlig aus der Luft gegriffene Strafanzeige gestellt habe.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz vorträgt, es sei unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 des Vertrages bereits Erfüllung eingetreten, rügt die Klägerin diesen Vortrag als verspätet im Sinne der §§ 529, 531 ZPO. Sie verweist darauf, dass sie die Beklagte nach ihrem erstinstanzlichen Vortrag unter Fristsetzung dazu aufgefordert habe, die Eintragung der Klägerin im Grundbuch zu bewilligen, diese Frist aber fruchtlos verstrichen sei. Auch die Beklagte sei bisher davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin nicht bestehe, also auch davon, dass die Bewilligung bislang nicht erteilt worden sei.

Einen Rücktritt der Beklagten wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage habe das Landgericht zutreffend verneint. Insoweit als auch im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Vorsorglich bestreite sie, dass die Beklagte nicht gewusst habe, dass die Tochter der Klägerin die Absicht hatte, zu ihrem Vater zu ziehen und sie in Kenntnis dessen den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Die Beklagte müsse sich auch fragen lassen, warum sie nicht zeitnahe vom Vertrag zurückgetreten ist, wenn der Umzug der Enkeltochter zu ihrem Vater bereits ca. einen Monat nach Vertragsschluss erfolgt ist. Bestritten und als verspätet gerügt werde der Vortrag der Beklagten, dass die Gartenarbeit von ihr allein bewältigt werde.

Betreffend den Anbau sei die Beklagte einverstanden gewesen, dass dieser mit der Bodenplatte im Erdgeschoss ende. Man habe festgestellt, dass unter dem Anbau die Versorgungsleitungen verlaufen und deshalb ein Kellerzugang nicht in Betracht komme. Der Zugang zu den gemeinschaftlich genutzten Kellerräumen sei - wie schon bisher - von außen möglich.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2011 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er ein Rechtsschutzinteresse für den Klagantrag nicht für gegeben erachte, da die verlangte Willenserklärung bereits in der Vertragsurkunde enthalten und hinreichende Vollmachten erteilt seien.

Auf übereinstimmenden Antrag der Parteien ist sodann das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens ist dieses gemäß § 128 Abs. 2 ZPO in das schriftliche Verfahren übergeleitet worden.

Mit Schriftsatz vom 22.10.2012 hat die Klägerin der Streithelferin den Streit verkündet.

Mit Schriftsatz vom 21.11.2012 beantragt die Klägerin nunmehr,

1. unter Abänderung der von der Beklagten angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Schwerin vom 28.08.2009 die Beklagte zu verurteilen, die sich aus dem an sie gerichteten, von der Urkundsnotarin H. vom 22.10.2010 geforderten Erklärungen in urkundlich richtiger Form gegenüber der Urkundsnotarin abzugeben und zu erklären, dass diese unwiderruflich angewiesen wird, die von dem Amtsgericht Schwerin, Grundbuchamt, mit Schreiben vom 12.10.2012 geforderten Erklärungen,

a) dass die hier als Anlage A1 beigefügte, abgeänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung des Landkreises P. vom 23.05.2005 inhaltlicher und rechtlicher Bestandteil der Teilungserklärung vom 07.12.2004 gemäß des von der Notarin H.unter der Urk-Nr. 1405/2004 geschlossenen Übertragungsvertrages der Parteien vom 07.12.2004 ist und

b) dass die sowohl in der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 11.11.2004 des Landkreises P. - Anlage - Kellergeschoss mit 1 als auch in der als Anlage A2 abgeänderten Abgeschlossenheitsbescheinigung des Landkreises P. vom 23.05.2005 im Kellergeschoss mit 1 bezeichnete Garage dem Sondereigentum der Klägerin - WEG 1 gemäß Teilungserklärung vom 07.12.2004, Urk-Nr. 1405/2004 der Notarin H. zuzuordnen ist, abzugeben.

2. Hilfsweise und im Übrigen, die Berufung der Klägerin auf ihre Kosten zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, unstreitig seien auf dem Grundstück nach Beurkundung der Teilungserklärung bauliche Veränderungen an dem Haus vorgenommen worden. Dies habe dazu geführt, dass die im notariellen Vertrag unter A. Ziffer II. in Bezug genommene Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 11.11.2004 und die Aufteilungspläne, die bei der Beurkundung seinerzeit zwar vorgelegen hätten, auf deren Verlesen und auf deren Beifügungen aber von den Erschienenen verzichtet worden sei, Divergenzen aufgewiesen hätten. Dies habe das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 11.02.2005 gegenüber der Notarin bemängelt. Die Beklagte sei u.a. in einem Gespräch vom 20.04.2005 von der Notarin darauf hingewiesen worden, dass sie als teilende Eigentümerin die sich aus den Umbaumaßnahmen ergebenden Änderungen der Abgeschlossenheitsbescheinigung mit zu bewirken habe und dafür Sorge zu tragen habe, dass die entsprechenden rechtlichen Übereinstimmungen zwischen Abgeschlossenheitsbescheinigung und Inhalt der Teilungserklärung hergestellt werden. Dieser Mitwirkungsverpflichtung sei sie trotz Zusicherung bis heute nicht nachgekommen.

Die Klägerin selbst habe die geänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 23.05.2005 beschafft. Mit Schreiben vom 05.10.2012 habe die Notarin erneut beim Grundbuchamt beantragt, die Parteien des Rechtsstreits als Miteigentümer einzutragen. Das Grundbuchamt habe hierauf mit Zwischenverfügung vom 12.10.2012 auf noch bestehende Eintragungshindernisse hingewiesen, wegen deren Inhalt die Klägerin auf die Zwischenverfügung Bezug nimmt. Die Klägerin ihrerseits habe der Notarin die von ihr geforderten Erklärungen übermittelt. Auch die Beklagte sei mit Schreiben vom 22.10.2012 durch die Notarin aufgefordert worden, die erforderlichen Erklärungen abzugeben.

Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin mit Schriftsatz vom 23.11.2012 beigetreten. Sie bezieht sich auf insbesondere den erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin und verweist darauf, dass in Buchstabe E. des notariellen Vertrages unter Ziffer 1. die Notarin und unter Ziffer 4. die Notariatsangestellten bevollmächtigt worden sind. Die Vollmacht sei lediglich in Ziffer 4. als unwiderruflich abgegeben worden, so dass die Bevollmächtigung der Notarin nicht unwiderruflich erfolgt sei. Die Beklagte habe die Bevollmächtigung des Notariats widerrufen. Die Mitarbeiter des Notariats verfügten jedoch nur über eine sog. Durchführungsvollmacht, die sie nicht zur Abgabe aller denkbaren Erklärungen ermächtigen würde. Auch die Bevollmächtigung der Notarin in Buchstabe D. § 9 Ziffer 2., mit welcher diese ermächtigt worden sei, Anträge an das Grundbuchamt zu stellen und Eintragungen zu bewilligen, sei von der Beklagten widerrufen worden und nicht unwiderruflich erteilt gewesen.

Die Beklagte beantragt hinsichtlich der Klageänderung Klagabweisung. Die Beklagte stimme einer Klagänderung nicht zu. Eine solche sei auch nicht sachdienlich. Die Klägerin führe völlig neuen Tatsachenstoff ein. Weder die Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 23.05.2005 noch die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 11.02.2005, das Schreiben der Notarin H. vom 13.01.2012 und der weitere Schriftverkehr seien bislang Gegenstand des Rechtsstreits gewesen. Auch seien die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO nicht gegeben, weil der neue Tatsachenstoff nach § 529 ZPO nicht berücksichtigt werden dürfe. Ausdrücklich werde auch die Verspätung des Vortrages gerügt.

Sie rügt, dass eine Erklärung, die Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 23.05.2005 sei Bestandteil der Teilungserklärung vom 07.12.2004, vom Grundbuchamt nicht verlangt werde. Das könne sie denklogisch auch gar nicht sein. Notwendig sei vielmehr eine vertragsändernde Vereinbarung der Parteien, worauf der Antrag nicht gerichtet sei. Es deute auch vieles darauf hin, dass der notarielle Vertrag unwirksam sei, weil er erhebliche Regelungslücken aufweise. Das gelte z.B. für die Garage aber auch für die Ausbaureserve im Spitzboden. Ein ausdrückliches Einverständnis mit baulichen Änderungen abweichend vom Vertrag und der Teilungserklärung mit Aufteilungsplan sowie der vorliegenden Abgeschlossenheitsbescheinigung habe die Beklagte nie erklärt. Mit dem als Anlage K8 vorgelegten Schreiben an die Notarin habe die Beklagte gerade erklärt, dass sie ihre Zustimmung von einer Einigung mit der Klägerin abhängig mache, zu der es nie gekommen sei. Sie setzt der Klägerin eine Frist bis zum 31.12.2012, binnen derer die Klägerin den baulichen Zustand, wie der der Teilungserklärung und der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 11.11.2004 entspricht, herstellen möge. Für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist behalte sie sich den Rücktritt vom Vertrag vor.

II.

1.

Der mit Schriftsatz der Klägerin vom 21.11.2012 gestellte Antrag ist als Anschlussberufung auszulegen und die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen.

a)

Will der in erster Instanz obsiegende Kläger in dem durch die Einlegung des Rechtsmittels des Beklagten veranlassten Berufungsverfahren mehr erreichen, als nur die Verwerfung oder Zurückweisung der Berufung des Beklagten, bedarf es hierzu einer Anschlussberufung des Klägers (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 524 Rn. 2). Der Anschluss an die fremde Berufung im Wege der Anschlussberufung ist stets erforderlich, wenn der Berufungsbeklagte das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder einen neuen in erster Instanz nicht vorgebrachten Anspruch im Wege der Klagänderung geltend machen will (BGH, Urteil vom 07.12.2007, V ZR 210/06, NJW 2008, 1953; BGH, Urteil vom 24.11.1977, VII ZR 160/76, MDR 1978, 398, jeweils m.w.N.). Somit ist für den Berufungsbeklagten sowohl eine Klagänderung (BGH, Urteil vom 07.12.2007, a.a.O.; BGH, Urteil vom 24.11.1977, a.a.O.) als auch eine Klagerweiterung (BGH, Urteil vom 24.10.2007, IV ZR 12/07, NJW-RR 2008, 221 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26.10.1990, V ZR 122/89, WM 1991, 383) nur zulässig, wenn er hierzu eine Anschlussberufung einlegt, wenn er selbst eine selbstständige Berufung nicht bereits eingelegt hat.

b)

Da der Berufungsbeklagte die Anschlussberufung nicht ausdrücklich auch als solche bezeichnen muss, ist ein entsprechender Schriftsatz, aus dessen Antrag oder Begründung sich ergibt, dass der Berufungsbeklagte nicht nur das vom Berufungskläger angefochtene Urteil verteidigen will, sondern darüber hinaus Weiteres oder Anderes begehrt, durch das Berufungsgericht als Anschlussberufung auszulegen (BGH, Urteil vom 24.10.2007, a.a.O.; BGH, Urteil vom 26.10.1990, a.a.O.; Zöller/Heßler, a.a.O., § 524 Rn. 6). Da vorliegend die Klägerin nur hilfsweise die Zurückweisung der Berufung begehrt, mit ihrem Hauptantrag aus dem Schriftsatz vom 21.11.2012 aber die Abgabe von Willenserklärungen verlangt, die erstinstanzlich nicht Gegenstand ihres Klagantrages waren, hatte der Senat diesen Schriftsatz als Anschlussberufung auszulegen.

c)

Gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO kann eine Anschlussberufung jedoch nur innerhalb der für die Berufungserwiderung dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist eingelegt werden, es sei denn, die Anschlussberufung ist auf künftig wiederkehrende Leistungen gerichtet (§ 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Bei dieser Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist. Der seinerzeitige Senatsvorsitzende hatte der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 13.01.2010 eine Berufungserwiderungsfrist von 3 Wochen gesetzt. Am 21.11.2012 war diese Frist längst abgelaufen und eine eingelegte Anschlussberufung mangels Fristwahrung als unzulässig zu verwerfen.

Dem steht es auch nicht entgegen, dass der Senat den Hinweis, das erstinstanzliche Urteil nicht aufrechterhalten zu wollen, erst in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2011 erteilt hat. Die Folgen der Fristversäumung der in § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO geregelten Ausschlussfrist können grundsätzlich nicht davon abhängig gemacht werden, wann das Gericht einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilt hat und ob das Gericht nach Aktenlage dem Berufungsbeklagten den Hinweis bereits früher hätte erteilen können. Dass mit der Regelung der Ausschlussfrist verfolgte gesetzgeberische Ziel, nach Ablauf der Frist Rechtsklarheit zu schaffen, würde unterlaufen, wenn die Ausschlusswirkung und der Zeitpunkt ihres Inkrafttretens davon abhängig gemacht würden, ob das Gericht zu einem Hinweis an die Parteien gehalten ist und wann es diesen erteilt (hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 07.12.2007 a.a.O.; kritisch hierzu Geisler, JurisPR-BGHZivilR 7/2008 Anm. 4).

Ob die Zulassung einer verspäteten Anschlussberufung zur Wahrung des Verfahrensgrundsatzes des Art. 103 Abs. 1 GG dann geboten sein könnte, wenn nach dem Prozessverlauf bis zum Ablauf der Frist für die Berufungserwiderung auch ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter nicht damit rechnen konnte, dass das ihm günstige erstinstanzliche Urteil keinen Bestand haben wird und er den Verlust des Rechts nur durch eine Anschlussberufung vermeiden kann (vgl. insoweit BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133), braucht der Senat vorliegend nicht entscheiden, denn so liegt der Fall hier nicht. Bereits in der Berufungsbegründung hatte die Beklagte geltend gemacht, dass sie die Zustimmung bereits erteilt habe und sie daher zu der begehrten Zustimmung überhaupt nicht mehr verpflichtet sei. Auch wenn das erstinstanzliche Urteil dies nicht problematisiert hatte und dieser Einwand im Berufungsverfahren erstmals erhoben wurde, musste ein kundiger und gewissenhafter Berufungsbeklagter in Betracht ziehen, dass der Senat dieser Argumentation folgen könnte und daher zumindest hilfsweise im Wege der Anschlussberufung diejenigen Anträge stellen, die von dem Klagantrag abweichend geeignet und erforderlich sein könnten, um seinen Anspruch doch noch durchzusetzen (ebenso für den Fall des Vorbringens in der Berufungsbegründung: BGH, Urteil vom 07.12.2007, a.a.O.; Geisler, a.a.O.). Allein auf die Rüge, dass dieses Vorbringen gem. §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen sei, konnte sich die Klägerin schon deshalb nicht verlassen, weil es sich hier nur um rechtliche Ausführungen handelte, die aus der notariellen Urkunde (Anlage K1) und damit aus Tatsachen hergeleitet wurden, die bereits im Verfahren erster Instanz und dort von der Klägerin selbst eingeführt worden waren.

Eine Ausnahme im vorbezeichneten Sinne kann aus Sicht des Senats auch nicht deshalb angenommen werden, weil sich die Klägerin in ihrem geänderten Antrag und zu dessen Begründung auf eine Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 12.10.2012 bezieht. Zwar lag diese Zwischenverfügung bei Ablauf der Berufungserwiderungsfrist noch nicht vor. Gleichwohl musste auch schon bei Ablauf der Berufungserwiderungsfrist der kundige und gewissenhafte Berufungsbeklagte mit entsprechenden Beanstandungen rechnen, wenn er zu diesem Zeitpunkt einen Eintragungsantrag dergestalt gestellt hätte, wie ihn die Notarin H. unter dem 05.10.2012 tatsächlich auch gestellt hat. Zum einen hatte das Grundbuchamt bereits mit Zwischenverfügung vom 11.02.2005 auf die Problematik der Zuordnung der Garage zum Sondereigentum hingewiesen. Zum anderen musste jedem Rechtskundigen klar sein, dass die von der Klägerin bereits am 23.05.2005 eingeholte Abgeschlossenheitsbescheinigung nur Grundlage einer Grundbucheintragung werden konnte, wenn sie auch Gegenstand der Teilungserklärung ist.

Auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom 21.11.2012 nun in einem gänzlich neuen Verfahren verfolgen muss, rechtfertigt keine abweichende Behandlung der Ausschlussfrist. Prozessökonomische Erwägungen haben nicht das Gewicht, als dass sie es rechtfertigen könnten, gesetzlich bestimmte Anforderungen für die Einlegung eines Rechtsbehelfes beiseite zu schieben (BGH, Urteil vom 07.12.2007, a.a.O.).

2.

Die zulässige Berufung der Beklagten hingegen hat aus Sicht des Senats Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

Der Senat hält die erstinstanzlich erhobene Klage deshalb für unzulässig, weil er für den dort gestellten Klagantrag kein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin sieht. Ein schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs ist jedoch Zulässigkeitsvoraussetzung einer jeden Klage.

Mit dem erstinstanzlichen Klagantrag hat die Klägerin die Zustimmung der Beklagten zur Eintragung der Klägerin als Miteigentümerin zu 1/2 und als Sondereigentümerin der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Wohnung im Keller und Erdgeschoss des streitgegenständlichen Grundstücks begehrt. Gemäß § 19 GBO bedarf es zur Eintragung der Klägerin im Grundbuch einer entsprechenden Antragstellung und der Bewilligung der Beklagten als im Grundbuch eingetragene Eigentümerin und damit Berechtigten. Allein diese Bewilligungserklärung vermag der Senat in Auslegung des Antrags der Klägerin unter die Verpflichtung der Beklagten zu einer Zustimmung zur Eintragung der Klägerin im Grundbuch zu subsumieren. Eine Bewilligungserklärung eben diesen Inhalts hat die Beklagte bereits in der streitgegenständlichen notariellen Urkunde, deren Wirksamkeit der Senat - weil von der Klägerin behauptet - im Rahmen der Zulässigkeits- und Schlüssigkeitsprüfung unterstellt, abgegeben. Sie ist gerichtet auf Eintragung des Miteigentums zu 1/2 und des Eigentums an der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 gekennzeichneten Wohnung im Keller und Erdgeschoss. Zwar ergibt sich dies nicht ohne weiteres aus der zur Gerichtsakte gereichten Fassung der notariellen Urkunde, da diese entsprechend der Anweisung der Parteien ohne Auflassungserklärungen und Bewilligungserklärungen ausgefertigt worden ist. Gleichwohl kann es der Senat seiner Entscheidung zugrunde legen, da die Beklagte dies in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen und die Klägerin jenen Vortrag nicht bestritten hat. Zum anderen ergibt sich das aber auch aus der von der Klägerin vorgelegten Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 11.02.2005, da diese bereits darauf hinweist, dass sich die mitübertragenen Wohnräumlichkeiten im Keller aus dem vorgelegten Teilungsplan nicht eindeutig ergeben haben.

Soweit nun für den Vollzug der Eintragung der Klägerin aufgrund nach Beurkundung ausgeführter baulicher Veränderungen und die diese berücksichtigende geänderte Abgeschlossenheitsbescheinigung die Mitwirkung der Beklagten an einer Änderung der Teilungserklärung und möglicherweise die Abgabe einer Identitätserklärung betreffend die erklärte Auflassung erforderlich sein mögen, sieht der Senat dies von der Willenserklärung gerichtet auf Zustimmung zur Eintragung ins Grundbuch nicht erfasst. Insoweit hätte es bereits erstinstanzlich einer dementsprechenden Antragstellung bedurft.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, sieht der Senat nicht.

Den Gegenstand der Berufung und der Anschlussberufung hat der Senat jeweils mit 75.000,00 € bewertet, so dass sich gem. § 45 GKG ein Gegenstandswert von 150.000,00 € ergibt.