Oberlandesgericht Naumburg Beschluss, 21. Juni 2013 - 2 Verg 8/12

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin zu 1) gegen den Beschluss des Senats vom 14. März 2013 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin zu 1) hat die gerichtlichen Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.

A.

Der Antragsgegner leitete am 17.07.2012 ein Offenes Verfahren zur Erteilung von Genehmigungen für Leistungserbringer i.S. von § 11 RettDG LSA 2006, jeweils verbunden mit der gleichzeitigen Vergabe von Einzelaufträgen für Rettungsdienstleistungen, auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) - Ausgabe 2009 - durch Absendung einer EU-weiten Vergabebekanntmachung ein. Der Auftrag wurde in neun Regionallose aufgeteilt.

Die Antragstellerin zu 1), ein gewerblich tätiges Unternehmen im Bereich des Krankentransports und eine Gesellschaft des ...- Konzerns (künftig: die Antragstellerin), forderte die Vergabeunterlagen an und beabsichtigte nach eigenen Angaben, ein Angebot für alle Lose abzugeben. Sie rügte vor Angebotsabgabe die Bewerbungs- und Ausschreibungsbedingungen unter verschiedenen Aspekten als vergaberechtswidrig und hat, nachdem der Antragsgegner ihren Rügen nicht abgeholfen hatte, eine vergaberechtliche Nachprüfung mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner die Erteilung eines Zuschlags auf ein Angebot auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen untersagt werden möge. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag, der im Verlaufe des Verfahrens erweitert worden ist, nach mündlicher Verhandlung vom 04.10.2012 durch ihren Beschluss vom 19.10.2012 als teilweise unzulässig, überwiegend unbegründet zurückgewiesen.

Die hiergegen form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat der erkennende Senat nach mündlicher Verhandlung vom 15.02.2013 mit seinem Beschluss vom 14.03.2013 als unbegründet zurückgewiesen. Die Ausfertigung dieser Entscheidung ist der Antragstellerin am 20.03.2013 zugestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 22.03.2013, der beim Oberlandesgericht Naumburg vorab per Fax am selben Tage eingegangen ist, hat die Antragstellerin eine Anhörungsrüge erhoben.

Die Antragstellerin beanstandet, dass der Senat auf seine Erkenntnisse aus einem früheren Nachprüfungsverfahren (Az.: 1 VK LSA 5/11 Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt, Gz.: 2 Verg 10/11 Oberlandesgericht Naumburg) zurückgegriffen hat (BA S. 19), weil der Senat zuvor nicht auf die Absicht der Verwertung dieser Erkenntnisse hingewiesen habe. Hilfsweise hat sie die Einsicht in die vollständigen Akten des vorgenannten Verfahrens beantragt. Die Antragstellerin meint, dass nicht ersichtlich sei, worauf der Senat seine Feststellungen gestützt habe, dass der Antragsgegner bei der Festlegung der Standorte der Rettungswachen ein Verfahren zur Messung von Hilfsfristen habe vermeiden wollen (BA S. 19 f.). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege auch vor, soweit der Senat Einschätzungen zum Markt für Rettungsdienstleistungen vorgenommen habe. Die Bewertungen der Marktentwicklung seien unvollständig. Insbesondere sei der Senat fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Antragstellerin „neu“ im Markt auftrete. Bezogen auf den Binnenmarkt im EU-Raum sei die getroffene Marktanalyse insgesamt unzutreffend. Auch in Deutschland entwickle sich inzwischen ein Anbietermarkt für Leistungen des erweiterten Rettungsdienstes. Der Senat habe diese Feststellungen im Übrigen nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens treffen dürfen.

Im Übrigen meint die Antragstellerin, dass die Entscheidungsgründe in sich widersprüchlich seien, soweit in ihnen teilweise auf den Inhalt des Vergabevermerks abgestellt werde – so auf Ziffer 6 (zur Losaufteilung), Ziffer 10.3 (zur Festlegung der Standorte der Rettungswachen) und Ziffer 11 (Zuschlagskriterien), obwohl der Vergabevermerk insgesamt zu Recht als rechtlich unerheblich bewertet worden sei (BA S. 29). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer sei – entgegen der Auffassung des Senats – nicht notwendig gewesen. Soweit der Senat von einer Dringlichkeit des Abschlusses des Beschaffungsvorganges ausgegangen sei, sei dies unter Berücksichtigung der Aussetzung des Vergabeverfahrens durch den Antragsgegner nicht nachvollziehbar.

Die Antragstellerin hat ihr Vorbringen durch Schriftsatz vom 27.03.2013 ergänzt.

Der Antragsgegner beantragt, die Anhörungsrüge der Antragstellerin zurückzuweisen. Er verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft sein Vorbringen im Nachprüfungsverfahren.

B.

Die Anhörungsrüge der Antragstellerin ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat hat mit seiner Entscheidung vom 14.03.2013 das rechtliche Gehör der Antragstellerin nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Eine Fortführung des Beschwerdeverfahrens ist aufgrund der Rüge der Antragstellerin nicht geboten.

I. Die Anhörungsrüge der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist nach §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 71a Abs. 1 GWB statthaft, weil gegen die Entscheidung des Senats ein Rechtsmittel nicht eröffnet ist und die Antragstellerin die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt. Die Rüge ist fristgerecht (§ 71a Abs. 2 S. 1 GWB) und in der vorgeschriebenen Form (§ 71a Abs. 2 S. 4 und 5 GWB) eingelegt worden.

II. Die Anhörungsrüge der Antragstellerin ist unbegründet.

1. Eine Verletzung des Anspruchs der Antragstellerin auf rechtliches Gehör zu allen entscheidungserheblichen Aspekten der Rechtssache ist objektiv nicht gegeben.

a) Der Senat hat seine Entscheidung, dass die Beibehaltung der ursprünglichen Standorte der Rettungswachen innerhalb der – gegenüber vorherigen Festlegungen auch unverändert gebliebenen – Rettungswachenbezirke sachlich gerechtfertigt sei, auf offensichtliche, d.h. für jedermann erkennbare tatsächliche Umstände gestützt, die Gegenstand der wechselseitigen Ausführungen der Verfahrensbeteiligten gewesen sind. Dies betraf insbesondere den Rettungsdienstbereichsplan vom 01.07.2009, der Gegenstand der Vergabeunterlagen gewesen ist. Bereits das Erstellungsdatum zeigt, dass der der aktuellen Ausschreibung für eine Leistungserbringung ab 01.01.2013 zugrunde liegende Zuschnitt der Bezirke der Rettungswachen zuvor bereits seit mehreren Jahren bestanden hatte. Die Standorte der Rettungswachen befanden sich ausweislich dieses Planes bereits vor der Ausschreibung in den jeweiligen Umkreisen, die nunmehr in der aktuellen Ausschreibung auch als Standortbereiche der neuen Rettungswachen vorgegeben worden sind. Beide Beteiligte, d.h. auch die Antragstellerin, sind im Beschwerdeverfahren übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Antragsgegner in seinen Vergabeunterlagen die bisherigen Standortverhältnisse fortgeschrieben und lediglich durch die Eröffnung eines „Standortumkreises“ – aus Sicht der Antragstellerin unzureichend – erweiterte Zugangsmöglichkeiten für neue Bewerber geschaffen hatte. Der Senat hat schließlich im Rahmen der umfangreichen Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung (ca. 50 Minuten Einführungsvortrag des Vorsitzenden, ca. 80 Minuten Stellungnahmen der beiden Beteiligten und Rechtsgespräch) alle entscheidungserheblichen Aspekte angesprochen, darunter auch den Aspekt der sachlichen Rechtfertigung der Festlegung der Standortbereiche, und seine vorläufige Bewertung und deren tatsächliche Grundlagen dargestellt. Eine Verletzung des Rechts der Antragstellerin, sich zu dieser Streitfrage angemessen zu äußern, ist unter diesen Umständen auszuschließen.

Soweit der Senat in den Gründen der gerügten Entscheidung ergänzend seine Erkenntnisse aus einem früheren Nachprüfungsverfahren erwähnt hat, ist dies jedenfalls nicht entscheidungserheblich gewesen, wie sich auch aus den Formulierungen des Beschlusses selbst ergibt. Im Übrigen ist der Senat davon ausgegangen, dass der Antragstellerin das vorangegangene Nachprüfungsverfahren bekannt gewesen ist. Ob diese Annahme zutreffend gewesen ist, kann hier offen bleiben. Die Vergabekammer hatte auf das Verfahren 2 VK LSA 5/11 Bezug genommen, weil es ein letztlich gescheitertes Verfahren zur Vergabe der hier streitgegenständlichen Aufträge zum Gegenstand hatte. Die Antragstellerin selbst hat sich auf die Entscheidung des Senats im Nachprüfungsverfahren 2 Verg 10/11 bezogen und u.a. ausgeführt, dass diese Entscheidung Auslöser für die Änderung des Landesrettungsdienstgesetzes durch den Landtag im Jahre 2012 gewesen sei. Der Senatsvorsitzende hat in seiner Ladungsverfügung vom 22.11.2012 ebenfalls auf das vorangegangene Nachprüfungsverfahren hingewiesen.

b) Der Senat hat seine Feststellung, dass die Beibehaltung der Rettungswachenbezirke und der Standortbereiche der einzelnen Rettungswachen u.a. auch dem Zweck dienen sollte, den Aufwand der Ausschreibung gering zu halten und aufwendige Prüfverfahren zu vermeiden, dem nachvollziehbaren und von der Antragstellerin nicht erheblich bestrittenen Vorbringen des Antragsgegners entnommen. Schon in der ersten Rügeantwort des Antragsgegners vom 31.07.2012 an die Antragstellerin (dort auf S. 4) heißt es, dass der Antragsgegner darauf bedacht gewesen sei, die Einhaltung der gesetzlichen Notfristen zu gewährleisten und dass ihm dies „auf gesicherter Tatsachenkenntnis … nur möglich (sei), wenn auch die zukünftigen Rettungswachen in diesem Umfeld gelegen … (seien). … Er (der Antragsgegner) würde weder seinem Sicherstellungsauftrag gerecht werden noch ließe sich so ein effektives Auswahlverfahren durchführen, da der Auftraggeber bei freier Standortwahl durch die Bieter bei jedem Standort prüfen müsste, ob das Versorgungsziel und die Sicherstellung des Rettungsdienst(es) mit dem angebotenen Standort gewährleistet werden … (könne)“. Dieses Vorbringen hat der Antragsgegner im Verlaufe des Verfahrens vor der Vergabekammer und insbesondere auch in seiner Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholt und vertieft. Auf den pauschalen Vorwurf der Antragstellerin, dass der Rettungsdienstbereichsplan 2009 ggf. nicht geeignet gewesen sei, die Hilfsfristen zu wahren, hat der Antragsgegner auf die in den Jahren 2009 bis 2012 gesammelten Erfahrungen verwiesen. Der Senat hat lediglich zur Klarstellung – und ohne dass es hierauf entscheidungserheblich angekommen wäre – die in Betracht kommenden Prüfungsverfahren, die der Antragsgegner gemeint hat, beispielhaft benannt. Die Antragstellerin hat jedenfalls ausreichend Gelegenheit gehabt, zu dem Teilaspekt der Vermeidung aufwendiger Prüfungsverfahren Stellung zu nehmen.

c) Gleiches trifft auf die Einschätzung der Marktsituation durch den Senat und insbesondere auf die Feststellung zu, dass es derzeit in Sachsen-Anhalt keinen eigenständigen Anbietermarkt für (isoliert ausgeschriebene) Leistungen des erweiterten Rettungsdienstes gibt. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht geltend gemacht, dass es einen spezifischen Anbietermarkt für Leistungen des erweiterten Rettungsdienstes gebe und dass daher die isolierte Vergabe dieser Teilleistungen geboten gewesen sei. Sie hat auch nicht behauptet, dass sie sich für ein solches Fachlos interessiert habe. Die Antragstellerin hat sich vielmehr im Wesentlichen gegen die Zusammenlegung von Leistungen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes zu jeweils einem Regionallos gewandt und auf die Vielzahl der privaten Interessenten im (isolierten) Bereich des qualifizierten Krankentransportes verwiesen. Die Ausführungen des Senats in den Gründen der Entscheidung vom 14.03.2013 folgen spiegelbildlich dieser Gewichtung im Beschwerdevorbringen der Antragstellerin. Im Rahmen der mündlichen Erörterung der Rechtssache hat der Senat jedoch seine Markteinschätzung insgesamt offen gelegt, ohne dass die Antragstellerin dieser Darstellung, die im Wesentlichen mit den Ausführungen im Beschluss übereingestimmt hat, widersprochen hätte. Danach hat ein weiterer Sachaufklärungsbedarf für die Frage, ob Leistungen des erweiterten Rettungsdienstes als gesondertes Fachlos auszuschreiben gewesen wären, nicht bestanden. Denn auch im Beschwerdeverfahren gilt, dass das Beschwerdegericht sich bei seinen Untersuchungen grundsätzlich auf das beschränken kann, was die Verfahrensbeteiligten vorbringen. Soweit die Antragstellerin in ihrer Anhörungsrüge auf neuere Marktentwicklungen und insbesondere auf eine Ausschreibung in der Grenzregion in Aachen verweist, wäre dieses Vorbringen im Übrigen nicht geeignet gewesen, hieraus auf die Vergaberechtswidrigkeit der vom Antragsgegner im Juli 2012 vorgenommenen Beurteilung zu schließen.

Hinsichtlich der Zusammenfassung der beiden anderen Leistungsbereiche hat der Senat zugunsten der Antragstellerin (trotz seiner Bedenken) als wahr unterstellt, dass eine Fachlosaufteilung in Betracht gekommen wäre, hat sodann aber festgestellt, dass hier fachliche und wirtschaftliche Gründe die Zusammenfassung erforderten. Für die Frage der Rechtfertigung der Gesamtlosvergabe aller Rettungsdienstleistungen im Rahmen eines Gebietsloses hat der Aspekt der Bewertung der Marktverhältnisse keine Bedeutung erlangt.

2. Soweit die Antragstellerin auf vermeintliche Widersprüche in der Argumentation des Senats verweist, folgt ihr der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Rügeverfahren nicht.

a) Die Feststellung des Senats, dass der Vergabevermerk unter dem 20.07.2012 nicht den Anforderungen des § 20 VOL/A entspricht, mit der entsprechende Erkenntnisse der Vergabekammer lediglich bestätigt worden sind, steht nicht im Widerspruch dazu, dass der Senat in anderen Zusammenhängen von einer jeweils ausreichenden Dokumentation bestimmter Einzelmaßnahmen ausgegangen ist. Bestandteile der Dokumentation des Vergabeverfahrens sind auch die Vergabeunterlagen oder der Schriftverkehr zwischen Vergabestelle und Bewerbern. Eine Dokumentation in Form eines Vermerks ist nur in wenigen Einzelfällen vorgeschrieben. Die Formunwirksamkeit des finalen Vergabevermerks hebt die Formwirksamkeit der vorangegangenen Dokumentation nicht auf. Für die vorliegende Entscheidung im Rügeverfahren ist jedoch maßgeblich, dass die Antragstellerin insoweit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör schon nicht beanstandet hat; die Antragstellerin hatte vielmehr Gelegenheit, zu dieser Auffassung des Senats Stellung zu nehmen, weil der Senat hierauf in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich – jedoch unter Kennzeichnung als vorläufige Ansicht – eingegangen ist und weil der Senat damit lediglich aufgegriffen hat, was bereits die Vergabekammer ausgeführt hatte.

b) Mit ihrem weiteren Vorbringen in der Anhörungsrüge wendet sich die Antragstellerin gegen inhaltliche Aspekte der Senatsentscheidung, ohne eine Gehörsverletzung geltend zu machen. Es ist nicht Sinn des Rügeverfahrens, eine andere Überprüfung als der Kontrolle der Gewährung rechtlichen Gehörs zu eröffnen.

3. Der Senat hält auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Rügeführerin daran fest, dass die Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich ansehen durfte. Daran vermag auch der Verweis auf die spätere Aussetzung des Vergabeverfahrens nichts zu ändern, die ggf. bereits auf anwaltliches Anraten erfolgte.

III. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB sowie auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Festsetzung eines Kostenwerts war entbehrlich, weil die Gerichtsgebühren als Pauschalgebühr ausgestaltet sind und für die Verfahrensbevollmächtigten weitere Gebühren nicht entstanden sind.