Vergabekammer Südbayern Beschluss, 18. Nov. 2014 - Z3-3-3194-1-39-09/14

1. Der Nachprüfungsantrag vom 08.09.2014 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung angefallenen Auslagen des Antragsgegners zu tragen.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner wird für notwendig erklärt

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt, im Rahmen der Erweiterung, Umbau und Modernisierung des Gymnasiums … die Lieferung von Whiteboardanlagen und Dokumentenkameras zu beschaffen. Die Leistung soll im Wege eines Offenen Verfahrens nach den Vorgaben der VOB/A vergeben werden. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EUweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Die Leistung wird als Gesamtauftrag vergeben. Nebenangebote wurden gem. Punkt II.1.9) der Bekanntmachung nicht zugelassen.

Als Schlusstermin für die Abgabe des Angebotes wurde der 26.08.2014, 10.15 Uhr festgelegt. Der Antragsteller gab im streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahren kein Angebot ab.

Gemäß Punkt IV.2.1) der Bekanntmachung soll der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf den Preis erteilt werden.

Der Antragsteller rügte nach Übermittlung der Vergabeunterlagen gegenüber dem Antragsgegner per Telefax und E-Mail vom 20.08.2014, dass die Leistungsbeschreibung gegen die Vorgaben der §§ 97 ff. GWB verstoßen. Er führte hierzu aus, dass die technischen Parameter für die ausgeschriebenen Aktive-Whiteboard-Systeme mit Beamerhalterung und Gasdruckfeder-Höhenverstellung keinen Wettbewerb zuließen. Es gebe nur einen Hersteller/Anbieter, der die geforderte Gasdruckfeder-Technik realisiere. Es müssten daher die entsprechenden Passagen im Leistungsverzeichnis geändert werden, um einen Wettbewerb herzustellen. Zudem bringe die Wahl der Gasdruckfedertechnik Nachteilte gegenüber der Gegengewichtstechnologie mit sich.

Der Antragsgegner reagierte hierauf per Mail am 22.08.2014, teilte mit, dass keine Eingrenzung auf nur einen Anbieter bekannt sei und auch die Entscheidung, eine vertikale Verschiebung mittels Gasdruckfedern zu fordern, bewusst getroffen worden sei.

Der Antragsteller hielt mit erneutem Schreiben vom 23.08.2014 seine Rüge vom 22.08.2014 aufrecht und regierte auf das Schreiben des Antragsgegners indem er eine angemessene Verschiebung der Abgabefrist des Angebotes um mindestens eine Woche und Aufklärung dahingehend forderte, welche verschiedenen Hersteller die einzig zugelassene Höhenverstellung mittels Gasdruckfedertechnologie produzieren und einsetzen. Weiter erbat er Aufklärung darüber, warum neben der Gasdruck-Feder-Technologie nicht zumindest noch die elektrische Höhenverschiebung zugelassen werde.

Der Antragsgegner teilte mit Mail vom 25.08.2014, 11.50 Uhr mit, dass es nach ausführlicher Recherche der Hochbauverwaltung mehrere Anbieter/Hersteller von Gasdruckfedertechnik zur Höhenverstellung gebe und insofern die Angebotseröffnung am 26.08.2014 um 10.15 Uhr stattfinde.

Da der Antragsgegner der Forderung des Antragstellers nicht nachkam, wandte sich dieser am 08.09.2014 an die Vergabekammer Südbayern, bat um Untersagung einer eventuellen Zuschlagserteilung sowie Überprüfung der wettbewerbs- und vergaberechtlichen Korrektheit der Ausschreibung.

Als Begründung führte er an, dass durch den Antragsgegner nur die Höhenverstellung der Tafelanlagen mittels Gasdruckfedern zugelassen und Nebenangebote ausgeschlossen worden seien. Dies stelle eine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs dar, da es nur einen Hersteller gebe, der diese Technologie einsetze und es zudem keine technische Notwendigkeit für diese Einschränkung des Wettbewerbs gebe.

Mit Schreiben vom 08.09.2014 übermittelte die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag per Telefax und forderte sämtliche die Vergabe betreffenden Unterlagen an, die am 18.09.2014 eingingen.

Der Antragsgegner äußerte sich mit Schreiben vom 12.09.2014 im Rahmen der Aktenübermittlung zum Nachprüfungsantrag. Er sehe keine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbes auf nur einen Hersteller und wies darauf hin, dass man dies auch dem Antragsteller mitgeteilt habe. Nach eigenen Recherchen im Hause seien weitere Anbieter von Gasdruckfedermechanismen ausfindig gemacht worden, was ebenfalls dem Antragsteller mitgeteilt worden sei. Die Benennung der Namen habe man aus vergaberechtlichen Gründen abgelehnt. Der Bieter mit dem vermeintlichen Alleinstellungsmerkmal werde als Zweitbieter den Auftrag nicht bekommen.

Sowohl der ehrenamtliche als auch der hauptamtliche Beisitzer übertrugen mit Schreiben vom 29.09.2014 die Entscheidung über Beiladungen und die Gewährung von Akteneinsicht auf den Vorsitzenden der Vergabekammer Südbayern.

Mit Beschluss vom 30.09.2014 wurde die … … beigeladen. Am gleichen Tag erfolgte die Ladung zur mündlichen Verhandlung am 16.10.2014, 10.00 Uhr. Darüber hinaus erfolgte mit Verfügung vom 02.10.2014 eine Verlängerung der Frist zur Entscheidung der Vergabekammer bis zum 30.10.2014.

Der Antragsteller nahm mit Schreiben vom 10.10.2014, eingegangen am 13.10.2014, Stellung und teilte mit, dass die Beigeladene gegen die gemäß den Ausschreibungsunterlagen geforderte Höhenverstellung des Tafelsystems mittels Gasdruck-Feder-Technologie verstoße, da sie diese nicht realisieren, produzieren und montieren könne. Nach allem was bekannt sei, biete sie Systeme mit Gegengewicht- oder Federzug-Technik an. Ein weiterer Beweis seien die Auszüge der Webseite der Beigeladenen. Aus deren Produktbeschreibungen gehe hervor, dass deren Tafelsysteme die vom Antragsgegner geforderte Höhenverstellung mittels der zugelassenen Gasdruckfeder-Technologie nicht hätten. Sollte die Beigeladene dennoch behaupten, höhenverstellbare Tafelsysteme mittels Gasdruckfeder-Technologie zu liefern, so möge sie mindestens drei nachprüfbare Referenzen mit Ansprechpartner mitteilen, die vom Umfang her mit dieser Ausschreibung vergleichbar seien. Dieselben hätten vom Antragsgegner bereits geprüft werden müssen.

Da die in der Ausschreibung geforderte Technologie auch keine Vorteile habe, werde wiederholt der Antrag aus den Schreiben vom 23.08.2014 und 05.09.2014 gestellt, die Ausschreibung aufzuheben und wettbewerbsneutral neu auszuschreiben. Darüber hinaus werde der Antrag gestellt, dass die Kosten des Verfahrens und die Auslagen des Antragstellers vom Antragsgegner übernommen werden.

Der Antragsgegner wurde infolgedessen durch die Vergabekammer Südbayern mit Schreiben vom 13.10.2014 aufgefordert, in der mündlichen Verhandlung Nachweise vorzulegen, dass es mehrere Hersteller von Whiteboards mit einer manuellen, stufenlosen Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder gebe.

Der Antragsgegner teilte am 15.10.2014 lediglich mit, nunmehr anwaltlich vertreten zu sein und beantragte,

• 1.den Nachprüfungsantrag des Antragstellers zurückzuweisen,

• 2.dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners aufzuerlegen und

• 3.festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Antragsgegners notwendig war.

Darüber hinaus erfolgte der Hinweis, dass die Anträge in der mündlichen Verhandlung und gegebenenfalls innerhalb einer noch nachzulassenden Schriftsatzfrist begründen werden.

Die mündliche Verhandlung fand am 16.10.2014 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Der Antragsgegner führte hierin aus, sich über die verschiedenen Tafelsysteme, die auf dem Markt seien, vor der Ausschreibung ausführlich informiert zu haben und sich nach Abwägung der Vor- und Nachteile aus den in der Verhandlung genannten Gründen für die im Leistungsverzeichnis geforderte manuelle stufenlose Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder entschieden zu haben. Das Planungsbüro Bertram führte aus, dass auch keine verdeckte Produktvorgabe vorliege. Der Antragsgegner legte im Rahmen der Verhandlung ein Schreiben vom 15.10.2014 vor, mit dem er belegen möchte, dass es verschiedene Hersteller/Bieter gebe, die Whiteboards mit den im Leistungsverzeichnis geforderten Eigenschaften liefern können. Dieses Schreiben wurde in der mündlichen Verhandlung an alle Beteiligten verteilt und diesbezüglich Schriftsatzfrist bis zum 23.10.2014 gewährt. Der Antragsgegner wurde darüber hinaus aufgefordert, ebenfalls bis zum 23.10.2014 schriftlich mitzuteilen, aus welchen Gründen sich dieser für das im Leistungsverzeichnis aufgeführte Tafelsystem entschieden habe. Unabhängig davon wurde die Frist zur Entscheidung der Vergabekammer Südbayern bis zum 13.11.2014 verlängert.

Durch den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners wurde am 23.10.2014 die Meinung vertreten, dass der Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung zurückgewiesen werden müsse, da dieser unbegründet sei. Die Festlegung des Leistungsverzeichnisses auf eine manuelle, stufenlose Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder sei weder willkürlich gewählt worden, noch der Bieterkreis auf einen einzigen Anbieter eingeschränkt. Die Entscheidung für eine manuelle stufenlose Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder beruhe auf sachlichen Gründen, die für das gewählte System sprechen. Mit der Erstellung des Leistungsverzeichnisses sei das Planungsbüro …, …, … beauftragt worden.

Nach Klärung des Beschaffungsbedarfs in Zusammenarbeit mit dem Gymnasium … im Jahr 2012 seien im Jahr 2013 und 2014 die technischen Möglichkeiten unterschiedlicher Systeme anhand von Mustersystemen verschiedener Hersteller erkundet worden. Insbesondere seien dabei die technischen Eigenschaften des … mit Gegengewicht der Fa. …, des … mit … der Firma … …, des … mit elektrischer Mechanik der Fa. … sowie fest installierte … der Fa. … … begutachtet worden. Die Begutachtung der Systeme habe hierbei unterschiedliche Stärken und Schwächen ergeben, die mit ihren Vor- und Nachteilen jeweils ausführlich zusammengefasst worden seien. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz wird an dieser Stelle verwiesen.

Die Gründe für die Entscheidung, ein Gasdruckfedersystem zu beschaffen, finde sich im Kern in der veröffentlichten Leistungsbeschreibung wieder. Dort heiße es:

„… Gasdruckfeder (…), die einen gleichmäßigen Kraftaufwand beim Verschieben der Tafel sicherstellen“. Dies schließe ein System mit Gegengewicht aus, bei dem ein deutlich erhöhter Kraftaufwand beim Anlauf festzustellen ist (vgl. oben 2) b) ii)).“

„Gewichtsausgleich mittels Gasdruckfedern für eine schnelle und komfortable Vertikalverschiebung des interaktiven Whiteboards inklusive Beamer.“

Dies begründe den Ausschluss eines elektrischen Systems. Dessen Geschwindigkeit sei festgelegt und die Bedienung müsse über einen Schalter erfolgen, dessen Betätigung den Fluss der Lehrtätigkeit am Whiteboard unterbreche. Die Betonung, dass das Whiteboard inklusive Beamer gehoben und gesenkt werden solle, weise darauf hin, dass der Schwung, den ein System mit Gegengewichten entfalten könne und die damit verbundene erhöhte mechanische Einwirkung auf den mitbewegten Projektor Grund für den Ausschluss eines Systems mit Gegengewichten sei.

Vor dem offenkundigen Hintergrund, dass die Systeme in einer Schule eingesetzt werden sollten, erscheine die Einschränkung auf ein System mittels Gasdruckfeder nicht nur willkürfrei, sondern sogar dringend geboten. Nur dieses System biete zwei wesentliche Vorteile gleichzeitig. Es erlaube Lehrern eine schnelle Höhenverstellung ohne die Lehrtätigkeit zu unterbrechen, um einen Schalter zu betätigen und es verhindere, dass Kinder und Jugendliche Ihre wachsenden Körperkräfte unter Beweis stellen können, indem sie Tafel und Gegengewichte mit viel Schwung beschleunigen und damit insbesondere den Beamer beschädigen.

Die Festlegung auf Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder schränke den Bieterkreis auch nicht auf einen einzigen Anbieter ein. Bereits der Umstand, dass mehrere Bieter Angebote abgegeben haben, widerlege diese Behauptung.

Es werde bestritten, dass die schräge Verbauung doppelter Gasdruckfeder hinreichende Originalität besitze, um in dieser Allgemeinheit, wie behauptet, patentiert zu sein. Jeder Maschinenbaubetrieb, Maschinenschlosser, Fenster- und ProfilhersteIIer könne das System mit einfachen Mitteln aus der Beschreibung des Leistungsverzeichnisses nachbauen. Selbst wenn einzelne spezifische Systeme patentiert sein sollten, wären daneben andere Systeme möglich, die ebenfalls mittels schräg verbauter doppelter Gasdruckfeder funktionieren. So äußerte sich auch die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung. Als weiteres Beispiel eines Herstellers werde die Firma … …, … mit einem Auszug aus dessen Produktangebot benannt, aus dem erkennbar sei, dass diese das ausgeschriebene System herstelle.

Der Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung sei nach alldem unbegründet.

Der Antragsteller äußerte sich am 27.10.2014 nach einer gewährten Schriftsatzfristverlängerung mit der Ansicht, dass es sich um die vermutete verdeckte Produktvorgabe handle, wobei man mittlerweile sogar so weit gehen würde, dass die hier vom Antragsgegner gewählte Technik sogar eine offene und gar keine verdeckte Produktvorgabe sei, und damit alle andern Bieter und Hersteller diskriminiere. Obwohl der Antragsgegner bereits erstmals am 20.08.2014 auf die Nachteile der ausgeschrieben Gasdruckfedern-Technologie hingewiesen worden sei, habe dieser erst am 16.10.2014 zu Beginn der mündlichen Verhandlung eine Liste von 8 Firmen beibringen können, die angeblich die geforderte Gasdruckfedertechnologie herstellen. Dabei stellte sich schon beim ersten Überfliegen der Unterlagen für alle sichtbar heraus, das die benannte Position 5 und 8 der Aufstellung eben die vom Antragsgegner und dessen Planer geforderte Gasdruckfedertechnologie ohne Gegengewichte nicht realisiere, sondern sogar davon abrate.

Die Position 4 habe zum einen bereits vor ca. 2 Jahren die Produktion und den Vertrieb von interaktiven Tafeln eingestellt. Auch handle es sich hierbei lediglich um einen Händler und keinen Hersteller. Zudem werde bestrittenen, dass diese Firma die geforderte Gasdruckfederntechnologie produziere.

Aufgrund einer Anfrage bei der Firma der Position 6 habe sich herausgestellt, dass diese gar nicht Hersteller von Höhenverstellungen sei, sondern diese von einer Firma aus … zukaufe. Eine diesbezügliche Anfrage ergab, dass auch diese die geforderte … mittels … nicht mehr herstelle.

Auch seien die Aussagen der Firma der Position 6 und 7 sehr interessant, die ausdrückten, dass die geforderte Höhenverstellung mittels Gasdruckfedertechnologie eben nicht zuverlässig und ordentlich funktioniere.

Abschließend könne man eindeutig feststellen und dies lasse sich auch nicht anders objektiv erkennen, dass der Antragsgegner und dessen „Fachplaner“ nur einen einzigen Hersteller kennen und kannten, der die geforderte Höhenverstellung mittels Gasdruckfedertechnologie herstellt und vertreibt - das sei die Firma … und dies sei somit sehr wohl eine verdeckte Produktvorgabe. Das die Beigeladene noch niemals die geforderte Höhenverstellung mittels schräg verbauter doppelter Gasdruckfedertechnologie produziert, verbaut und ausgeliefert habe, wurde in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt.

Das PIanungsbüro müsse sich doch fragen lassen, warum es ein Produkt mit angeblichen Vorteilen auswählt und vorschreibt, für das aus technischen Gründen - außer der Firma … - alle Hersteller die Produktion eingestellt haben und welche außer der Firma … niemand fertige. Eine transparente und korrekte Produktauswahl habe jedenfalls nicht stattgefunden. Einen technischen bzw. fachlichen Grund für die Gasdruckfedertechnologie gebe es nicht. Die hier vom Antragsgegner und dem Fachplaner vorgelegte Ausschreibung stelle eine unzulässige verdeckte Produktvorgabe und Einschränkung des Wettbewerbs dar, die fachlich unbegründet, unzulässig und diskriminierend gegenüber allen anderen Herstellern von HöhenverstelIungen für interaktive Tafelsysteme darstelle, für die es keinerlei Gründe gebe, die technisch oder funktionell begründet seien (sonst hätte diese Technik ja auch 95% Marktanteil und nicht nur 5% und es würde mehrere Hersteller geben).

Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliege jedoch vergaberechtlichen Grenzen. So schreibe der auch im Streitfall anzuwendende § 8 EG Abs. 7 VOL/A vor, dass der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen dürfe, wenn dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei oder bestimmte Unternehmen oder Produkte dadurch ausgeschlossen oder begünstigt werden. Dies sei vorliegend unstreitig der Fall.

Mit Verfügung vom 10.11.2014 wurde eine Verlängerung der Frist zur Entscheidung bis zum 28.11.2014 verfügt.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf die Inhalte der Schriftsätze sowie die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Der vorliegende Vergabenachprüfungsantrag vom 08.09.2014 erweist sich als zulässig, aber unbegründet.

1.) Zuständigkeit und Schwellenwert

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bzw. § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die örtliche Zuständigkeit ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV gegeben, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk Niederbayern hat.

Der 4. Teil des GWB ist anwendbar, da es sich um einen öffentlichen Auftrag handelt. Vorliegend beabsichtigt die Vergabestelle einen Bauauftrag im Zusammenhang mit dem Umbau bzw. der Erweiterung und Modernisierung eines Schulgebäudes gem. § 99 Abs. 1, 3 GWB zu vergeben. Der Antragsgegner ist auch als öffentlicher Auftraggeber einzustufen, der gemäß § 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 VgV die Bestimmungen des 2. Abschnitts des Teils A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOB/A) anzuwenden hat. Nach § 1 EG Abs. 2 der VOB/A ist für den strittigen Auftrag auch der 2. Abschnitt der VOB/A uneingeschränkt anwendbar. Zudem ist der 4. Teil des GWB anwendbar, da der ausgeschriebene Auftrag den mit VERORDNUNG (EU) Nr. 1336/2013 der Kommission vom 13. Dezember 2013 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates veröffentlichten Schwellenwert weit übersteigt. Der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV wird mit der ausgeschriebenen Gesamtbaumaßnahme und einem Volumen von über xx Mio. Euro erreicht. Vorliegend handelt es sich gem. § 2 Nr. 6 VgV um ein Los der Gesamtbaumaßnahme.

Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.

2.1) Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

Der Antrag des Antragstellers, die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben und wettbewerbsneutral neu auszuschreiben ist zulässig.

Der Antragsteller ist diesbezüglich antragsbefugt. Auch erfüllt der Nachprüfungsantrag die Formerfordernisse. Die Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB war vorliegend nicht einzuhalten. Auch hat der Antragsteller den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB gegenüber dem Antragsgegner fristgerecht gerügt.

2.1.1.) Antragsbefugnis

Soweit der Antragsteller beantragt hat, die Ausschreibung des Antragsgegners aufzuheben und diesen anzuweisen, bei einer erneuten Ausschreibung wertneutral auszuschreiben, ist dieser nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Der Antragsteller hat vorliegend im strittigen Vergabenachprüfungsverfahren zwar kein Angebot abgegeben, im Nachprüfungsantrag vom 08.09.2014 aber dargelegt, ein Interesse am strittigen Auftrag zu haben und durch die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses an der Abgabe eines Angebotes gehindert worden zu sein.

Nach gängiger Rechtsprechung ist das Interesse am Auftrag weit auszulegen und ist nicht nur bei Unternehmen gegeben, die sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt haben, sondern umfasst auch die Fälle, in denen der Antragsteller kein Angebot abgegeben hat und das Unternehmen vorträgt, gerade durch den Vergabefehler an der Angebotsabgabe gehindert worden zu sein. Die Vergabekammer Baden-Württemberg führt hierzu in ihrer Entscheidung vom 03.06.2011, 1 VK 25/11 aus, dass „ein Interesse am Auftrag vorliegt, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat. Ein Nichtbieter hat sein Interesse am Auftrag auch dann hinreichend bekundet, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein.“ Dies ist vorliegend der Fall.

Das Interesse am Auftrag hat der Antragsteller durch seinen Nachprüfungsantrag vom 08.09.2014 und die vorangegangenen Rügen vom 20.08.2014 und 23.08.2014 nachgewiesen. Der Antragsteller trägt diesbezüglich vor, dass die Leistungsbeschreibung gegen die Vorgaben der §§ 97 ff. GWB verstößt. Er führte hierzu aus, dass die technischen Parameter für die ausgeschriebenen … Systeme mit … und … keinen Wettbewerb zuließen. Es gebe nur einen Hersteller/Anbieter, der die geforderte … realisiere. Sollte sich der diesbezügliche Vorwurf als begründet erweisen, hätte sich der vorgetragene Vergaberechtsverstoß auch zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt, da er durch die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses keine Möglichkeit hatte, den Auftrag zu erhalten, wodurch er auch durch den Verstoß kausal in seinen Rechten verletzt wäre. Die Vorgaben des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB sind demzufolge erfüllt. Der Antragsteller ist antragsbefugt.

2.1.2) Formerfordernis

Gemäß § 108 Abs. 1 i. V. m. § 108 Abs. 2 GWB ist der Nachprüfungsantrag schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. § 108 Abs. 2 GWB führt hierzu aus, dass die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten sowie darlegen muss, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist; sie soll, soweit bekannt, darüber hinaus die sonstigen Beteiligten benennen. Der Nachprüfungsantrag vom 08.09.2014 wird den Anforderungen des § 108 Abs. 2 GWB an das Formerfordernis gerecht.

2.1.3) Zulässigkeit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB

Die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist vorliegend nicht zu beachten, da auf diese in der Bekanntmachung nicht verwiesen wurde.

2.1.4) Rügeerfordernis

Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich der Rügeverpflichtungen des § 107 Abs. 3 GWB als zulässig einzustufen. Vorliegend hat der Antragssteller gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB fristgerecht vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt, dass das Leistungsverzeichnis mit seinen Vorgaben nur einem Bieter die Möglichkeit gebe, ein Angebot abzugeben und es darüber hinaus keinen sachlichen Grund für die Wahl gerade dieser technischen Lösung gebe.

3.) Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag erweist sich als unbegründet. Die wettbewerbsbeschränkende Wahl der Technologie für die Höhenverstellung ist durch das Leistungsbestimmungsrecht der Vergabestelle gerechtfertigt. Zudem liegt nach Auffassung der Vergabekammer auch keine vergaberechtswidrige verdeckt produktspezifische Ausschreibung vor.

Der Antragsteller bemängelt im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens, dass der Antragsgegner gegen die Vorgaben des § 7 EG Abs. 8 VOB/A verstoßen habe. Er führte hierzu an, dass hinsichtlich der Forderungen des Leistungsverzeichnisses bzgl. der Höhenverstellung der ausgeschriebenen Aktive-Whiteboard-Systeme mit Beamerhalterung nach einer Gasdruckfeder auf den Seiten 10, 11 und 13 des Leistungsverzeichnisses der Wettbewerb auf nur einen Bewerber beschränkt sei und insofern ein Verstoß gegen § 7 EG Abs. 8 VOB/A vorliege. Außerdem vertritt er die Meinung, dass es für die Forderung des Auftraggebers nach einer Gasdruckhöhenverstellung keine sachlichen Gründe gäbe und diese darüber hinaus gegenüber der Gegengewichtstechnologie Nachteile biete.

Der Antragsgegner stellt sich dem gegenüber und entgegnet, dass weder der Wettbewerb in unzulässiger Weise eingeschränkt worden sei, da es entgegen der Behauptung des Antragstellers mehrere Bieter für die geforderte Technische Lösung zur Höhenverstellung der Tafelanlagen gebe und darüber hinaus auch sachliche Gründe für die Wahl der Gasdruckhöhenverstellung vorlägen.

Nach der ständigen Rechtsprechung insbesondere des OLG Düsseldorf in jüngerer Zeit, ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein - letztlich in der Privatautonomie wurzelndes - Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, B. v. 03.03.2010 - Az.: VII-Verg 46/09; B. v. 17.02.2010 - Az.: VII-Verg 42/09). Im Beschluss vom 12.02.2014 - VII-Verg 29/13 führt das OLG Düsseldorf aus, dass „die Entscheidung von zahlreichen Faktoren beeinflusst wird, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen, ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist.“

Im hier strittigen Vergabenachprüfungsverfahren haben damit grundsätzlich weder die Bewerber um den ausgeschriebenen Auftrag, noch die Vergabekammer Südbayern das Recht, festzulegen, ob der Auftraggeber im Zusammenhang mit der Höhenverstellung der zu beschaffenden Tafelanlagen eine Gasdrucktechnologie oder Gegengewichtstechnologie fordert. Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 - Verg 10/08; Beschluss vom 9.9.2010 - Verg 10/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 - VII-Verg 42/09; Beschluss vom 3.3.2010 - VII-Verg 46/09; Beschluss vom 27.6.2012 - VII-Verg 7/12).

Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos (OLG Düsseldorf, B. v. 22.05.2013 - Az.: VII-Verg 16/12; B. v. 01.08.2012 - Az.: VII-Verg 105/11; B. v. 25.04.2012 - Az.: VII-Verg 7/12; OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 - Az.: 15 Verg 5/13; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 - Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 - Az.: 2 Verg 4/12; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 - Az.: VK 2 - 33/14; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 19.10.2012 - Az.: 2 VK LSA 17/12). Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.5.2012 - C-368/10) durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt.

Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen (OLG Karlsruhe, B. v. 15.11.2013 - Az.: 15 Verg 5/13; B. v. 21.07.2010 - Az.: 15 Verg 6/10; OLG Naumburg, B. v. 14.03.2013 - Az.: 2 Verg 8/12; B. v. 20.09.2012 - Az.: 2 Verg 4/12). Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 8 Abs. 7 VOL/A-EG bzw. § 7 Abs. 8 EG VOB/A zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Wie das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 12.02.2014, VII-Verg 29-13 ausführte, sind die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des § 8 Abs. 7 EG VOL/A eingehalten, wenn

- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,

- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind

- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt (OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014 - Az.: VII-Verg 29/13; B. v. 22.05.2013 - Az.: VII-Verg 16/12; OLG Karlsruhe, B. v. 04.12.2013 - Az.: 15 Verg 9/13; B. v. 15.11.2013 - Az.: 15 Verg 5/13; VK Baden-Württemberg, B. v. 24.06.2013 - Az.: 1 VK 15/13; 2. VK Bund, B. v. 09.05.2014 - Az.: VK 2 - 33/14).

An den vom OLG Düsseldorf aufgestellten Grundsätzen ist auch die streitgegenständliche Vergabe zu messen.

In der Vergabedokumentation fehlt allerdings jeder Hinweis darauf, warum die Wahl der Vergabestelle auf eine Höhenverstellung mittels Gasdruckfeder gefallen ist. Der Antragsgegner legte erst im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabenachprüfungsverfahrens in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2014 ausführlich und nachvollziehbar dar, dass die Entscheidung für ein System mit einer manuellen stufenlosen Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder nach Abwägung aller Vor- und Nachteile bewusst getroffen wurde. Die Vergabestelle hat diesbezüglich im Vorfeld zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses mehrere verschiedene Systeme auf ihre technischen Eigenschaften hin begutachtet. Diese Begutachtung ergab für jedes System unterschiedliche Stärken und Schwächen, die in der mündlichen Verhandlung und im Schriftsatz vom 23.10.2014 ausführlich dargestellt wurden. Hinweise auf sachfremde Erwägungen sind aus Sicht der erkennenden Kammer weder aus dem Schreiben vom 23.10.2014 noch aus den Ausführungen während der Mündlichen Verhandlung erkennbar. Vielmehr hat der Auftraggeber auch für das ausgeschriebene System - genau wie bei allen anderen - Nachteile festgestellt und nach Abschluss der Begutachtung alle Systeme mit ihren individuellen Vor- und Nachteile gegenüber gestellt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers erscheinen die Gründe, die den Auftraggeber für die Wahl der Gasdruckfeder bewogen haben auch sachgerecht. Der Antragsgegner argumentiert hier, dass das gewählte System den Lehrern eine schnelle, komfortable und erschütterungsfreie vertikale Höhenverstellung der Tafel einschließlich Beamer erlaubt, ohne die Lehrtätigkeit unterbrechen zu müssen um einen Schalter zu betätigen. Darüber hinaus sieht der Auftraggeber durch die Gasdruckfeder gewährleistet, dass es nicht zu Beschädigung insbesondere des Beamers kommt, wenn Kinder und Jugendliche die Tafel und Gegengewichte mit zu viel Schwung beschleunigen.

Im Zusammenhang mit der zunächst fehlenden Dokumentation bleibt festzustellen, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass eine unterbliebene Aufklärung noch während des Nachprüfungsverfahrens nachgeholt wird. Nach der Rechtsprechung des BGH (B. v. 08.02.2011 - Az. X ZB 4/10) kann der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Die Vergabekammer Südbayern schließt sich deshalb vor diesem Hintergrund der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf an, dass - in Anlehnung an § 114 Satz 2 VwGO - unter Umständen die für eine bestimmte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen bzw. deren Dokumentation auch noch im Verlaufe der Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden können (OLG Düsseldorf B. v. 08.09.2011 - Az.: VII-Verg 48/11, OLG Düsseldorf B. v. 23.03.2011 - Az.: VII-Verg 63/10, siehe auch Vergabekammer Südbayern B. v. 08.10.2013 - Az.: Z3-3-3194-1-26-08/13).

Es erscheint nicht sachgerecht, eine inhaltlich vertretbare Entscheidung nur deshalb aufzuheben, weil es insoweit an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehlt, wenn die Vergabestelle nach einer etwaigen Rückversetzung oder Aufhebung des Vergabeverfahrens dieselbe Entscheidung auf der Basis einer ausreichenden Dokumentation erneut treffen könnte.

Die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben (OLG München B. v. 02.11.2012 - Verg 26/12; B. v. 13.6.2006 - Verg 6/06)

Auch die Ausführungen des Antragstellers im Schreiben vom 27.10.2014, in denen dieser die Meinung vertritt, dass die vom Antragsgegner gewählte Gasdrucktechnologie zu störanfällig sei und wohl deshalb von mehreren Herstellern nicht mehr produziert werde, genügt nicht, um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die getroffene Wahl des Auftraggebers als nicht sachgerecht zu bewerten wäre. Marktanteile sind hierfür nicht ausschlaggebend. Es mag sein, dass die Gegengewichtsvariante von der überwiegende Zahl der Schulträger bevorzugt wird und möglicherweise auch die bessere Wahl wäre, entscheidend ist aber, dass sich der Auftraggeber mit den Vor- und Nachteilen aller Systeme auseinandergesetzt hat und anschließend seine Wahl getroffen hat, die er - wie vorliegend der Fall - auch mit sachlichen Gründen untermauern kann.

Auch liegt vorliegend - anders als der Antragsteller meint - keine unzulässige, gegen § 7 Abs. 8 Satz 1 EG VOB/A verstoßende, verdeckte Produktvorgabe vor, durch die der Wettbewerb in unzulässiger Weise eingeschränkt wird.

Eine verdeckte Produktvorgabe wäre nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern wegen des zusätzlichen Verstoßes gegen den Transparenzgrundsatz sogar dann vergaberechtswidrig, wenn ausnahmsweise die Vorgabe eines bestimmten Produkts aus dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gerechtfertigt werden könnte.

Durch die Forderung einer manuellen stufenlosen Höhenverstellung mittels schräg verbauter, doppelter Gasdruckfeder hat die Vergabestelle nicht verdeckt das System der Firma … ausgeschrieben. Auch wenn es nach der mündlichen Verhandlung und den nachgelassenen Schriftsätzen zwischen den Parteien strittig blieb, wie viele Anbieter auf dem Markt tatsächlich ein solches System herstellen und anbieten, gibt es im strittigen Vergabeverfahren zumindest zwei Bieter, die die geforderte Gasdrucktechnologie angeboten haben. Unstreitig ist festzustellen, dass sowohl die Firma … als auch die Beigeladene dieses System angeboten haben, weshalb auch eine unzulässige verdeckte Einengung des Wettbewerbs auf nur einen Bieter ausscheidet, so dass kein Verstoß gegen § 7 Abs. 8 Satz 1 EG VOB/A vorliegt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers besteht deshalb kein Grund, das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufzuheben. Der Antragsteller hätte mit seinem Begehren auf Neuausschreibung der Whiteboardanlagen und Dokumentenkameras nur dann durchdringen können, wenn der Antragsgegner bei der Wahl des Technischen Systems zur Höhenverstellung der ausgeschriebenen Tafelanlagen sachfremde Erwägungen hätte einfließen lassen, was nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht der Fall war. Auch liegt keine unzulässige Einengung des Wettbewerbs vor, da es mehr als einen Bieter gab, der die geforderten Tafelanlagen angeboten hat.

4.) Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist.

Das ist vorliegend der Antragsteller.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 128 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 25.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und im Einzelfall auf 50.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Dies ist in der Regel die Auftragssumme die sich aus dem Angebot des Antragstellers bestimmt, weil dieser Betrag das Interesse des Antragstellers an dem Auftrag widerspiegelt. Da der Antragsteller vorliegend kein Angebot abgegeben hat, wird aus allen eingegangenen Angeboten der Durchschnittswert als Basis zur Berechnung der Gebühr herangezogen. Die Gebühr beträgt vorliegend … Euro.

Vom Antragsteller wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Antragsgegners wird als notwendig angesehen. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den Antragsgegner beruht auf § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. Art. 80 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB von ihm nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist der Antragsgegner hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen.