Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 09. Apr. 2018 - 13 U 4710/16

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 04.11.2016, Az. 54 O 2361/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Der Beklagten wird anheim gestellt, die Berufung aus Kostengründen zurückzunehmen.

3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

A.

Die Berufung der Beklagten hat nicht deutlich machen können, dass das angefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler beruht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) oder dass nach § 529 ZPO zu berücksichtigende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

Der Umstand, dass einige rechtliche Aspekte im Ersturteil nicht angesprochen wurden, hindert den Senat nicht daran, die Berufung im Beschlusswege gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da diese Aspekte auch schriftlich ausreichend erörtert werden können.

Zu den Berufungsangriffen der Beklagten ist im Einzelnen Folgendes auszuführen:

I.

Die Ausführungen der Beklagten unter Ziffer D.I der Berufungsbegründung gehen ins Leere, denn sie betreffen Mängel, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits sind.

Sie betreffen nicht die Mängel, die mit Schriftsatz der Klägerin vom 15.01.2008 im Verfahren 51 OH 141/08 geltend gemacht worden waren und sodann Gegenstand des Beweisbeschlusses vom 05.03.2008 wurden (vgl. Bl. 29/46 des OH – Verfahrens). Vielmehr betreffen sie Mängel, die mit Schriftsatz der damaligen Antragstellerin vom 04.07.2008 ergänzend zum Gegenstand des Beweisbeschlusses gemacht werden sollten. Daraufhin erging am 24.07.2008 auch ein entsprechender Beweisbeschluss (Bl. 82/86 d. OH-Verfahrens). Allerdings weist die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 06.04.2017 (dort Seite 5 = Bl. 321 d.A.) zutreffend darauf hin, dass sie im OH-Verfahren mit Schriftsatz vom 28.05.2008 erklärt habe, die sachverständige Untersuchung der Mängel nicht weiter verfolgen zu wollen (Anmerkung: Der Schriftsatz datiert zwar vom 28.05.2008, das ist aber ein offensichtliches Versehen. Richtig müsste es 25.08.2005 heißen; dies ergibt sich nicht nur aus der Chronologie des Verfahrens, sondern auch aus Übertragungsdatum und –zeit des Faxes, vgl. Bl. 94 des OH-Verfahrens). Dementsprechend waren diese Mängel weder Gegenstand der Klage noch des angegriffenen landgerichtlichen Urteils.

Weitere Ausführungen zu diesem Punkt der Berufungsbegründung erübrigen sich daher.

II.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte sodann auf die Verjährung der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche. Die Ansprüche sind nicht verjährt. Insoweit ist das Ergebnis des landgerichtlichen Urteils zutreffend.

1. Mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums begann die Verjährungsfrist für Mängelrechte noch nicht gem. § 634 a Abs. 3 BGB zu laufen. Insbesondere ist durch das Abnahmeprotokoll vom 20.01.2003 (Anlage A 4 des OH-Verfahrens, auf Anforderung des Senats nunmehr erneut vorgelegt mit Schriftsatz der Klagepartei vom 14.02.2018) nicht eine wirksame Abnahme erklärt worden.

Mit der Klagepartei ist der Senat der Auffassung, dass die hier in den Kaufverträgen verwendete Abnahmeklausel einer AGB-Kontrolle nicht standhält, sondern gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam ist.

Ziffer VII.6 des notariellen Kaufvertrages vom 19.09.2002 (vorgelegt als Anlage A 2 im OH-Verfahren, nunmehr mit Schriftsatz der Klagepartei vom 14.02.2018 erneut vorgelegt) lautet (unter Übernahme der Interpunktion):

„ Das Gemeinschaftseigentum wird durch den Verwalter unter Beiziehung eines öffentlich vereidigten Sachverständigen abgenommen.

Der Käufer beauftragt und bevollmächtigt den Verkäufer einen entsprechenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen und den Verwalter mit der Abnahme der ausgeführten Arbeiten am Gemeinschaftseigentum zu beauftragen. Der Käufer beauftragt und bevollmächtigt ferner diesen vom Verkäufer beauftragten Sachverständigen und den Verwalter, auch im Namen des Käufers diese Abnahme vorzunehmen.

Die Kosten des Sachverständigen trägt der Verkäufer.

Sollte zu diesem Zeitpunkt bereits ein Beirat gewählt sein, so wird dieser zur Abnahme beigezogen.“

Der Senat geht davon aus, dass es unstreitig ist, dass diese Klausel nicht nur in dem vorgelegten Vertrag verwendet wurde und dass die Abnahmebegehung und -erklärung vom 20.01.2003 (Anlage A 4) auf dieser Grundlage erfolgte.

Anders als die Beklagte sieht der Senat zwischen dieser Klausel und der Klausel, die dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 12. 9. 2013 im Verfahren VII ZR 308/12 (= NJW 2013, 3360; zitiert nach beckonline) zugrunde lag, keinen entscheidenden Unterschied.

Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Beklagte die entscheidungserhebliche Vertragsklausel auf Seite 5 ihrer Berufungsbegründung unvollständig und damit falsch zitiert, denn den entscheidenden ersten Satz der Klausel lässt sie weg.

Dieser erste Satz der Klausel ist aber entscheidend: Nach dessen eindeutigem Wortlaut wird das Gemeinschaftseigentum durch den Verwalter abgenommen, also eben nicht durch einen (unabhängigen) Sachverständigen. Der Sachverständige ist lediglich beizuziehen. Auch aus den nachfolgenden Sätzen der Klausel ergibt sich nicht, dass der Sachverständige die Abnahme erklären kann. Dass der Käufer den Verkäufer bevollmächtigt, „einen … Sachverständigen und den Verwalter mit der Abnahme … zu beauftragen“ ändert daran nichts. Durch diese Formulierung wird letztlich verschleiert, dass der Sachverständige damit faktisch nur mit der Beiziehung zur Abnahme beauftragt wird, aber nicht mit der Abnahme als solcher. Diese ist, wie sich dem ersten Satz, der mit einem Absatz von den übrigen Sätzen getrennt ist, eindeutig entnehmen lässt, dem Verwalter vorbehalten.

Der BGH hat in der oben zitierten Entscheidung eine Abnahmeklausel für unwirksam erklärt, mit der – jeweils für sich allein (!) – der Sachverständige, der Verwalter und der Verwaltungsbeirat mit der Abnahme beauftragt wurden. Die Klausel hat er für unwirksam angesehen, obwohl theoretisch auch der Sachverständige allein die Abnahme hätte erklären können. Als teilender Eigentümer (vgl. hier Ziffer I.3 des notariellen Kaufvertrags, Anlage A 2) habe der Bauträger nämlich die Möglichkeit, den ersten Verwalter bereits in der Teilungserklärung zu bestellen (BGH a.a.O. m. zahlr. w.N. zu § 26 WEG a.F. und § 26 WEG n.F.). Dabei könne der Bauträger einen Erstverwalter bestellen, der mit ihm wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. Das begründe im Hinblick auf die Abnahme für die Erwerber die Gefahr, dass ein solcher Verwalter die Voraussetzungen der Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums nicht neutral prüfe, sondern zu Gunsten des Bauträgers verfahre, wodurch dieser entscheidenden Einfluss auf die Abnahme nehmen könnte.

Genauso verhält es sich hier. Der Verkäufer und Eigentümer des Grundstücks hat es gemäß Ziffer I.3 des notariellen Kaufvertrags (Anlage A 2) geteilt. Tatsächlich hat das Abnahmeprotokoll vom 20.01.2003 für die Verkäuferin der „Bau-Verein H., Niederlassung M., … …“ und als WEG-Verwalter die „Bau-Verein H. Hausverwaltungsgesellschaft mbH, …, …“ unterschrieben. Damit ist hier wie im BGH-Fall der gleiche Interessenwiderstreit gegeben. Auch das Oberlandesgericht München hat mit der herrschenden Meinung in der Vergangenheit bereits entschieden, dass eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestellten Erstverwalter oder einen von diesem bestimmten Baufachmann ermöglicht, unwirksam ist (vgl. z.B. OLG München, Endurteil vom 06.12.2016 - 28 U 2388/16 = NJW-Spezial 2017, 76; zitiert nach beckonline).

Soweit man wegen der dem ersten Satz der Klausel nachfolgenden Sätze der Meinung sein sollte, es sei nicht eindeutig, dass nur der Verwalter die Abnahme erklären dürfe, würde sich diese Unklarheit gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls zu Lasten der Beklagten auswirken.

Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und damit eine Unwirksamkeit gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB deshalb angenommen werden kann, weil sie keinen Hinweis auf die Widerruflichkeit der Vollmacht enthält (vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2013, VII ZR 308/12, Rn. 12 m.w.N.; zitiert nach beckonline).

Folge der unwirksamen Klausel ist, dass am 20.01.2003 nicht wirksam die Abnahme erklärt wurde. Das hat des Weiteren zur Folge, dass gem. § 634 a Abs. 2 BGB die Frist für die Verjährung der Mängelrechte noch nicht zu laufen begonnen hat.

2. Zu den Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme wurde nichts Substantiiertes vorgetragen.

Rein vorsorglich wird in diesem Zusammenhang auf Folgendes hingewiesen:

Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies kann überhaupt nur in Betracht kommen, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt ist. Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mangelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben, und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat. Stehen noch wesentliche Vertragsleistungen aus, kann eine konkludente Abnahme regelmäßig nicht angenommen werden (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Teil, Die Abnahme der Bauleistung, Rn. 30 – 46; zitiert nach beckonline).

3. Dass die Beiräte im Rahmen der Nachbegehungen nicht einer Abnahme widersprochen haben (vgl. Berufungsbegründung Seite 6, ist insoweit ohne Bedeutung). Zum einen sind die Beiräte eben nicht zur Abnahme bevollmächtigt (siehe oben), so dass auch aus einem fehlenden Vorbehalt nichts abgeleitet werden kann. Darüber hinaus hat Schweigen keinen Erklärungsinhalt. Und schließlich mussten die Beiräte nach dem eigenen Vortrag der Beklagten davon ausgehen, dass bereits eine Abnahme durch den Verwalter erfolgt war (vgl. Im übrigen auch OLG Dresden, Urteil vom 08.10.2010, 1 U 1371/09; beckonline).

3. Damit kommt es auf die Ausführungen der Beklagten unter Ziffer II. der Berufungsbegründung zur „einheitlichen Verjährung“ nicht mehr an.

III.

Berufungsangriffe unter Gliederungspunkt E. der Berufungsbegründung:

1. Verjährung der Ansprüche in Ziffer 1 der Urteilsformel?

a) Anders als die Beklagte ist der Senat der Auffassung, dass die Zahlungsansprüche (Ziffer 1 des Urteilstenors) nicht verjährt sind.

In Ziffer 1 hat das Landgericht einen Kostenvorschuss für die Beseitigung der dort genannten Mängel (zusammen gefasst unter drei Stichworte) zugesprochen. Dabei handelt es sich um („Rest“-) Mängel, die der Sachverständige festgestellt hat, die unstreitig sind, die von der Beklagten anerkannt wurden (Schreiben vom 13.03.2011 und 18.04.2011, Anlagen K 1 und K 2) und die – ebenfalls unstreitig – von der Beklagten bis jetzt nicht beseitigt wurden. Soweit die Streithelferin im Schriftsatz vom 03.03.2017 vorträgt, dass bezüglich des Brandschutzes kein Mangel vorliege, ist dies gem. § 67 ZPO unbeachtlich, soweit sie sich damit in Widerspruch zum Vortrag der Hauptpartei setzt.

b) Auch hier gilt zunächst, dass mangels Abnahme überhaupt noch keine Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat (siehe oben).

c) Selbst wenn man als Abnahmedatum den 20.01.2003 unterstellen würde, hätte die Zustellung des am 15.01.2008 gestellten Antrags im selbständigen Beweisverfahren am 25.01.2008 die Verjährung gehemmt, §§ 204 Abs. 1 Nr.7 BGB, 167 ZPO. Dies hat das Landgericht zutreffend auf Seite 8 des Ersturteils ausgeführt.

Auch die weitere Berechnung der Verjährungsfrist ist zutreffend; insbesondere ist richtig, dass die Beklagte mit Schreiben vom 11.03.2008 und 18.04.2011 in noch offener Verjährungsfrist die Mängel anerkannt hat und damit gem. § 212 BGB einen Neubeginn der Verjährungsfrist ausgelöst hat.

Im Einzelnen:

aa) Brandschutzmängel wurden anerkannt im Schreiben vom 18.04.2011 (Anlage K 2). Es handelt sich um die Mängel gem. Ziffer 2 des Beweisbeschluss vom 05.03.2008 und Ziffer 5.3 des Gutachtens, die die Beklagte in ihrem Schreiben auf Seite 2 unten als „Hauptmangel“ bezeichnet.

bb) Rampenüberdachung = Ziffer 11.3 des Antrags im OH-Verfahren und Ziffer 11.3 des Beweisbeschlusses. Anerkannt wurden auf Seite 2 des Schreibens vom 11.03.2011 die Mängel 11.3.1 bis 11.3.5 = Mängel Nr. 5.17.1 bis 5.17.5 des Sachverständigengutachtens.

cc) Schleuse zum Gelenkbau = Ziffer 12 des Beschlusses. Anerkannt wurden die Mängel 12.1 und 12.2 auf Seite 2 des Schreibens vom 11.03.2011, die Mängel 12.3 und 12.4 auf Seite 3 des genannten Schreibens.

dd) Die Höhe des zuerkannten Vorschusses wird von der Beklagten nicht angegriffen. Dieser Betrag setzt sich nach den Entscheidungsgründen zusammen aus (gerundet) 2.300,- € für die Restarbeiten am Brandschutz in den Installationsschächten sowie den Kosten für die sonstigen Mängel in Höhe von 2.939,30 € brutto gem. Anlage K 7. d) Die Frage, ob es einen Anspruch auf Vorschuss der Mängelbeseitigungskosten geben kann, wenn es – wie weiter oben dargelegt - keine Abnahme gegeben hat, wurde weder im angefochtenen Urteil des Landgerichts, noch von den Parteien näher thematisiert. Auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH ist dies im Ergebnis aber unproblematisch.

aa) Auszugehen ist insoweit von der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2017 (BGH, Urteil vom 19.01.2017, Az.: VII ZR 301/13 = NJW 2017, 1604; zitiert nach beckonline). Voraussetzung für die Geltendmachung der Mängelrechte aus § 634 BGB ist danach grundsätzlich die Abnahme des Werkes.

Allerdings sind Ausnahmefälle denkbar, in denen Mängelrechte ohne Abnahme geltend gemacht werden können. Der Bundesgerichtshof führt dazu in Rn. 45 ff. der zitierten Entscheidung Folgendes aus:

„Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen…

Ausnahmsweise kann die Forderung des Bestellers, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungs-Verhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können“.

Nach Auffassung des Senats könnte diskutiert werden, ob die Voraussetzungen für die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses hier jedenfalls mit der Erhebung der Klage vorliegen. Dies könnte damit begründet werden, dass mit der Erhebung der Vorschussklage die Klagepartei zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Beseitigung der von der Beklagten sogar anerkannten Mängel nun nicht mehr von der Beklagten erwartet, sondern die Beseitigung selber vornehmen will.

bb) Indes kann diese Frage im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 25.02.2016, VII ZR 49/15 (zitiert nach beckonline), offen bleiben.

Danach ist es dem Bauträger als Verwender einer von ihm gestellten, unwirksamen Formularklausel zur Abnahme nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich noch im Erfüllungsstadium befinde und deshalb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe.

e) Da der Senat somit in keinem Falle von einem früheren Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses als im Zeitpunkt der Klageerhebung ausgeht, stellt sich auch nicht die Frage nicht, ob die Verjährungsfrist für die Mängelansprüche zwar nicht schon durch eine Abnahme zu laufen begann (siehe dazu oben), aber ab dem Zeitpunkt, in dem das Abrechnungsverhältnis entsteht.

2. Anwaltskosten (= Ziffer 3 des Urteilstenors)

Da die Mängelansprüche nicht verjährt sind (siehe oben), greift der diesbezügliche Berufungsangriff der Beklagten nicht durch.

Die Höhe der Kosten wird nicht angegriffen und ist auch nicht zu beanstanden. Auf die Gründe des angefochtenen Urteils auf Seite 9 unten / Seite 10 oben wird Bezug genommen. Zuzusprechen sind (quotal) die Kosten, die auf den zugesprochenen Betrag des Kostenvorschusses zuzüglich des Werts des Feststellungsantrages in Höhe von 3.000,- € entfallen. Ausgehend von einem Gegenstandswert von insoweit 8.239,30 € ergibt sich Folgendes: Eine Gebühr beträgt 507,- €. Somit beträgt eine 1,3 Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG 659,10 €, zuzüglich Auslagen in Höhe von 20,- € somit insgesamt 679,10 €. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 19% ergibt sich - gerundet - der vom Erstgericht errechnete Betrag von 808,13 €.

3. Die Feststellung in Ziffer 2 des Tenors ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu beanstanden.

4. Ziffer 5 des Urteils Tenors betrifft außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten, die mit Schriftsatz vom 24.09.2016 geltend gemacht und begründet worden sind.

Unstreitig sind sowohl dem Grund wie auch der Höhe nach die Gutachterkosten Witte in Höhe von 1.628,34 €. Was die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten von 4.626,72 € angeht, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 10.10.2016 auf Seite 2 oben ausgeführt, dass zwar nicht eine 2,0 Geschäftsgebühr, aber eine 1,3 Geschäftsgebühr berechtigt sei. So hat auch das Erstgericht die geltend gemachte Gebühr zuerkannt (vgl. Seite 10 des Ersturteils).

B.

Der Senat hält die Berufung der Beklagten somit für unbegründet. Der Beklagten wird anheimgestellt, ihr Rechtsmittel aus Kostengründen zurückzunehmen. Bei einer Zurückweisung der Berufung hätte sie gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen (mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer, die diese gem. § 101 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO selber zu tragen hätten).

Es wird weiter darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

C.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04.05.2018.

Dabei möge auch zum Streitwert (der Berufungsinstanz) Stellung genommen werden, insbesondere zu Ziffer 4 des Urteilstenors. Maßgeblich dürfte die Höhe der Kosten sein, die der Klagepartei durch das selbständige Beweisverfahren entstanden sind und die wegen der Beseitigung der Mängel durch die Beklagte insoweit mangels nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dort nicht als „Kosten des Rechtsstreits“ ausgeglichen werden können.