Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 11. Juli 2018 - 13 U 2556/17

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23.06.2017, Az. 29 O 19783/16, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Die Berufung hat nicht deutlich machen können, dass die angefochtene Entscheidung auf einem Rechtsfehler beruht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) oder dass nach § 529 ZPO zu berücksichtigende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

1. Unstreitig ist die Beklagte Nur-Treuhandkommanditistin ohne eigene Anteile und nicht Gründungsgesellschafterin (vgl. schon Klageschrift S. 15). Aber auch in dieser Stellung ist sie verpflichtet, die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren, und demgemäß alles zu unterlassen, was dieses Ziel gefährden könnte. Der Treuhandkommanditist ist deshalb gehalten, sich die Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen, insbesondere finanziellen, Grundlagen der Gesellschaft zu verschaffen. Die Beitrittsinteressenten können erwarten, vor Abschluss des Treuhandvertrags über Tatsachen, die für die Beurteilung des Treuguts wesentlich sind, unterrichtet zu werden. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung des BGH seit langem die Verpflichtung des Treuhandkommanditisten anerkannt, die Anleger über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige Auffälligkeiten der Anlage, aufzuklären, die ihm bekannt sind oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein müssen und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2017, III ZR 489/16 = NJW-RR 2017, 750; zitiert nach beck-online). Vom Treuhandkommanditisten kann erwartet werden, dass er den maßgeblichen Prospekt im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt vermittelt.

2. Indes liegen keine Prospektfehler vor bzw. handelt es sich nicht um regelwidrige Auffälligkeiten, über die die Beklagte hätte aufklären müssen.

Im Einzelnen:

a) Die Anlageziele wurden nicht unzutreffend oder unvollständig dargestellt, insbesondere nicht im Hinblick auf etwaige „Währungsgeschäfte“. Aus § 12 Nr.3 lit (i) des Gesellschaftsvertrages ergibt sich nicht die Befugnis, jenseits des Gesellschaftszwecks spekulative Währungsgeschäfte abzuschließen. Die Beklagte hatte substantiiert vorgetragen, dass solche Geschäfte nicht beabsichtigt gewesen seien und im Übrigen auch dem Gesellschaftszweck widersprochen hätten. Es seien allenfalls Währungsgeschäfte zum Zwecke der Absicherung der Währungsrisiken erlaubt gewesen. Diesem Sachvortrag der Beklagten ist die Klagepartei nicht entgegengetreten; substantiierter Sachvortrag des Klägers, um welche spekulativen Geschäfte es sich konkret gehandelt haben soll, fehlt. Die Ausführungen auf Seite 11 des Ersturteils sind nicht zu beanstanden.

b) Anders als der Kläger meint, liegt auch keine unzureichende Darstellung der Marktentwicklung vor. In Bezug auf das Referendum in Panama über den Ausbau des Kanals ist darauf hinzuweisen, dass dieses erst im Herbst 2006 stattfand, der Prospekt aber bereits von August 2006 datiert. Im Übrigen

- wurde der Ausbau des Kanals erst 2016 abgeschlossen;

- gab es zudem einen Chartervertrag bis 2012,

- kann das Schiff weiterhin im Kanal sowie weltweit eingesetzt werden.

Eine Prognose über das Jahr 2012 hinaus ist aus der Perspektive des Jahres 2006 schwierig. Deshalb war es auch nicht erforderlich, konkret darauf hinzuweisen, dass es in Zukunft theoretisch möglich sein würde, dass das Schiff von größeren Schiffen „verdrängt“ wird. Abgesehen davon bleiben die Ausführungen der Klagepartei zum angeblichen „cascading downEffekt“ allgemein gehalten; ausreichend konkreter Sachvortrag dazu, wie sich der behauptete Effekt konkret auf das Fonds-Schiff auswirkt und warum diese Auswirkungen bereits im Jahr 2006 für die Beklagte absehbar waren, fehlt. Im Übrigen wird im Prospekt auf die Gefahr des Überangebots hingewiesen (vgl. Seite des Prospekts 10: starkes Flottenwachstum, konjunkturelle Schwankungen, Gefahr des Überangebots an Containerschiffen dieser Klasse).

c) Es liegt keine unvollständige Darstellung der erzielbaren Erträge vor.

Es kann dahinstehen, ob die Zahl von 360 Einsatztagen für die Zeit nach Ablauf der Zeitcharter unrealistisch ist, denn im Prospekt wird auf S.10 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eventuell nicht sofort eine Anschlussbeschäftigung gefunden werden bzw. sich dies schwierig gestalten kann mit der Folge von erheblichen Einnahmeausfällen. Auf Seiten 24 und 25 des Prospekts wird im Übrigen auf die hohe Volatilität des Zeitchartermarktes hingewiesen.

d) Hinsichtlich der vom Kläger behaupteten fehlerhaften Darstellung der zu erwartenden Betriebs- und Nebenkosten ist zu differenzieren.

Soweit er auf Seiten 32 ff. der Klageschrift (konkret auf den Fall bezogen ab Seite 36) rügt, die Betriebskosten seien um 33% zu gering kalkuliert, kann offen bleiben, ob die Begründung des Erstgerichts tragfähig ist. Selbst wenn die Betriebskostenkalkulation aus Sicht des Jahres 2006 fehlerhaft gewesen wäre (was allenfalls durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden könnte), so würde es sich dabei nicht um eine regelwidrige Auffälligkeit handeln. Legt man die Maßstäbe zugrunde, die der BGH in anderen Fällen angelegt hat (vgl. OLG München, Endurteil vom 06.07.2016 - 20 U 1937/16; NZB zurückgewiesen mit Beschluss des BGH vom 29.06.2017, III ZR 425/16, betreffend Währungsrisiken bei der teilweisen Finanzierung des Beitritts zu einem Medienfonds mittels Inhaberschuldverschreibungen), ist eine Pflichtverletzung der Beklagten zu verneinen. Der Unterschied zwischen dem zitierten Fall und dem vorliegenden liegt darin, dass die Beklagte die - unterstellte - Fehlerhaftigkeit der Kalkulation der Schiffsbetriebskosten nicht hätte aus dem Prospekt selbst erkennen können. Es ist ihr als Nur-Treuhandkommanditistin aber auch nicht zuzumuten, die der Kalkulation zugrundeliegenden Zahlen von sich aus durch eigene Erkundigungen oder Gutachten zu überprüfen, zumindest dann nicht, wenn - wie hier - sich aus dem Prospekt keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der der Kalkulation zugrunde gelegten Zahlen ergeben.

e) Keinen Erfolg hat der Kläger auch mit seiner Rüge, die Weichkosten auf Seite 42 des Prospekts seien falsch angegeben. Es mag sein, dass man die 1,6% zu den 28,5% hinzu zählen muss, allerdings sind diese 1,6% in der Darstellung doch klar und deutlich genannt und nicht etwa in irgendeiner anderen Postion „versteckt“.

f) Auch über ein Haftungsrisiko analog §§ 30, 31 GmbHG musste die Beklagte nicht aufklären.

Zwar hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19.02.1990 die Auffassung vertreten, dass in einer Auskehrung kapitalersetzender Leistungen einer GmbH & Co. KG an einen Kommanditisten, die dazu führt, dass mittelbar das Vermögen der Komplementär-GmbH unter den Nennwert des Stammkapitals sinkt, ein Verstoß gegen § 30 GmbH vorliegt und der Kommanditist dann grundsätzlich wie ein GmbH-Gesellschafter auf Rückerstattung haftet (BGH, Urteil vom 19.02.1990, II ZR 268/88 = NJW 1990, 1725; beckonline). Abgesehen davon, dass diese Auffassung zumindest für den Fall nicht unbestritten geblieben ist, dass es sich nicht um eine Einheitsgesellschaft handelt (bei der die KG Gesellschafterin ihrer eigenen Komplementärin ist), weil dann nämlich der Kommanditist ohne Grund dem Gesellschafter der Komplementär-GmbH gleichgestellt wird (vgl. MüKoGmbHG/Ekkenga, 3. Aufl. 2018, § 30 Rn. 192; beck-online), ist hier Folgendes zu bedenken:

Die Komplementär GmbH leistete hier ausweislich des Gesellschaftsvertrages keine eigene Einlage und war am Gewinn und Verlust der KG nicht beteiligt. Deshalb können Ausschüttungen nicht unmittelbar zur Unterdeckung des Stammkapitals führen, so dass für diesen Fall auch eine (Innen-) Haftung des Kommanditisten ausscheidet. Eine mittelbare Gefahr der Unterdeckung des Stammkapitals kommt dann allenfalls in Betracht, wenn unter Verstoß gegen die kapitalerhaltende Vorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG Auszahlungen an den oder die Kommanditisten erfolgen. Dies kommt namentlich dann in Betracht, wenn die Fondsgesellschaft Ausschüttungen an die Kommanditisten nicht aus erwirtschafteten Überschüssen leistet, wie es aber § 16 des Gesellschaftsvertrags vorsieht, sondern aus zuvor aufgenommenen Fremdmitteln. Im Falle der direkten Inanspruchnahme der Komplementär-GmbH durch Gläubiger der GmbH & Co. KG hätte die Komplementär-GmbH zwar einen Freistellungsanspruch gegen die KG, dieser wäre aber wegen der vorgenannten Auszahlung an die Kommanditistin gegebenenfalls entwertet. Unabhängig davon, mit welchen konkreten Umständen eine solche Ausschüttung auch verbunden sein mag, in jedem Falle kann es sich hier nur um eine solche handeln, die gegen die Verbotsnorm des § 30 GmbHG verstößt. Adressaten dieser Verbotsnorm sind diejenigen, in deren Händen die Geschicke der Fondsgesellschaft liegen. Die Treuhänderin muss nicht über das abstrakte Risiko der Innenhaftung bei verbotswidrigem Handeln eines Beteiligten aufklären, weil dies eine Folge der gesetzlichen Regelung ist; um ein anlagespezifisches Risiko handelt es sich nicht. (vgl. Herrmann/Reiter, WM 2018, 545, 546 f.; OLG Köln, Urteil vom 5.3.2015, Az. 24 U 159/14 - beck-online). Im Übrigen hat der Kläger keine konkreten Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass mit der Verwirklichung des zuvor geschilderten Risikos zu rechnen ist. Aufzuklären ist aber grundsätzlich nur über Risiken, mit denen ernsthaft zu rechnen ist und die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2013, Az. II ZR 143/12, 3656, beck-online).

f) Zu allgemein und nicht ausreichend konkret auf den hier zu entscheidenden Fall bezogen sind die Ausführungen des Klägers

- zur Kalkulation gleichbleibend hoher Ausschüttungen,

- die angeblich unzureichende Aufklärung über rechtliche Risiken.

g) Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann offen bleiben, ob die geltend gemachten Ansprüche verjährt sind (vgl. Seite 15 f. des Ersturteils).

II.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, stellt der Beklagten dem Kläger anheim, aus Kostengründen deren Rücknahme zu erwägen.

Es ist beabsichtigt, den Streitwert für die Berufungsinstanz wie folgt festzusetzen:

Ziffer 1: 20.685,87 € (Schriftsatz vom 17.10.2017), Ziffer 2: Nicht streitwerterhöhend, § 4 ZPO, Ziffern 3, 5 und 6 dürfte kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert (mehr) zukommen, da die Fondsgesellschaft unstreitig bereits zum 31.08.2014 aufgelöst wurde und erloschen ist (vgl. Seite 3 des Ersturteils).

Ziffer 4: 20% der Nominalbeteiligung zzgl. Agio = 20% von 26.250,- € = 5.250,- €.

Insgesamt: 25.935,87 €.

Es wird erwogen, den Streitwert der 1. Instanz gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr.2 GKG ebenso festzusetzen.