Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Aug. 2017 - 7 U 3339/16

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14.07.2016, Az. 12 HK O 15468/14, in Ziffer I. des Tenors dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 1005,55 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozent p.a. vom 07.05.2014 bis 06.06.2014, in Höhe von 11,4 Prozent p.a. vom 07.06.2014 bis 30.06.2016, Zinsen aus 303,45 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2016 und aus 702,10 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2016 sowie weitere 78,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 09.09.2014 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 99%, die Beklagte 1%.

4. Dieses Urteil sowie das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.07.2016, Az. 12 HK O 15468/14, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Die Parteien streiten um Frachtlohn.

Der Kläger betreibt ein Fuhrunternehmen und wurde von der Beklagten mit schriftlichem Vertrag vom 30.10.2013 beauftragt, auf die Dauer von 18 Monaten zwei Mal wöchentlich, jeweils am Dienstag und Donnerstag mit einem 40-Tonner-Lkw Zeitungen von der Druckerei der O. V. GmbH & Co M. KG in R. zu einem Umschlaglager der Firma DMS in E./D. zu transportieren. Tourbeginn war dabei jeweils um 19:00 Uhr am Firmensitz des Klägers in M., Tourende jeweils um 0:30 Uhr des Folgetages wiederum am Firmensitz des Klägers (Anl. K 4).

Am 16.12.2013 schlossen die Parteien mündlich einen weiteren Frachtvertrag über zwei wöchentliche Transporte von Handbeilagen von der Druckerei in R. zu dem Lager in E, wobei die Vertragslaufzeit zwischen den Parteien streitig ist. Die Touren sollten ebenfalls jeweils am Dienstag und Donnerstag stattfinden. Die Handbeilagen sollten gegen 15:30 Uhr am Firmensitz der Druckerei der O. V. GmbH & Co M. KG in R. aufgenommen und zwischen 17:30 und 18:00 Uhr am Zwischenlager der Firma DMS in E./D. abgeliefert werden. Tourbeginn war jeweils um 14:00 Uhr (Anl. K 47).

Schließlich erklärte sich der Kläger bereit, kostenfrei, Handbeilagen vom Lager in E./D. nach M. und E. zu transportieren.

Der mündliche Handbeilagentransportvertrag endete zum 28.02.2014, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Beklagte den Vertrag kündigte oder ob eine einvernehmliche Vertragsaufhebung erfolgte.

Der schriftliche Zeitungstransportvertrag vom 30.10.2013 wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 24.04.2014 gekündigt.

Der Kläger beantragte,

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 110.904,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 15.07.2015 sowie vorgerichtliche Kosten von 805,20 € nebst Zinsen von 5% über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragte,

Die Klage wird abgewiesen.

Das Landgericht München I hat die Beklagte mit Endurteil vom 14.07.2016, Az. 12 HK O 15468/14, zur Zahlung von 702,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.07.2015 an den Kläger verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter, wobei er die vom Kläger der Beklagten mit Rechnung Nr. 0066 berechnete Bearbeitungsgebühr in Höhe von 53,55 €, hinsichtlich derer die Klage ebenfalls abgewiesen wurde, in der Berufung nicht mehr geltend macht.

Der Kläger beantragt,

Das Urteil des Landgerichts München I vom 14.07.2016, Az. 12 HK O 15468/14 wird aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen wurde.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 110.148,85 € nebst Zinsen von jeweils 8% über dem Basiszinssatz aus 305,45 € seit 07.05.2014, aus weiteren 702,10 € seit 07.05.2014 bis 14.07.2015, aus weiteren 1.975,40 € seit 10.05.2014 nebst Zinsen von jeweils 5% über dem Basiszinssatz

aus weiteren 2.720,00 € seit 04.06.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 04.06.2014

aus weiteren 1.470,00 € seit 15.06.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 30.06.2014

aus weiteren 1.470,00 € seit 15.07.2014

aus weiteren 2.450,00 € seit 01.08.2014

aus weiteren 2.450,00 € seit 17.08.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 02.09.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 20.09.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 30.09.2014

aus weiteren 2.450,00 € seit 15.10.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 30.10.2014

aus weiteren 2.450,00 € seit 18.11.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 30.11.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 31.12.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 31.12.2014

aus weiteren 1.960,00 € seit 15.01.2015

aus weiteren 1.470,00 € seit 03.02.2015

aus weiteren 1.960,00 € seit 15.02.2015

aus weiteren 1.960,00 € seit 03.03.2015

aus weiteren 1.960,00 € seit 15.03.2015

aus weiteren 1.960,00 € seit 02.04.2015

aus weiteren 2.450,00 € seit 18.04.2015

aus weiteren 1.960,00 € seit 01.05.2015

aus weiteren 2.450,00 € seit 19.05.2015

aus weiteren 1.470,00 € seit 02.06.2015

aus weiteren 3.920,00 € seit 23.06.2015

aus weiteren 1.960,00 € seit 16.06.2015

aus weiteren 1.470,00 € seit 04.07.2015

aus weiteren 2.450,00 € seit 16.07.2015

aus weiteren 490,00 € seit 18.07.2015

aus weiteren 22.780,00 € seit 20.12.2014

aus weiteren 1.360,00 € seit 31.12.2014

aus weiteren 1.360,00 € seit 15.01.2015

aus weiteren 1.020,00 € seit 03.02.2015

aus weiteren 1.360,00 € seit 15.02.2015

aus weiteren 1.360,00 € seit 03.03.2015

aus weiteren 1.360,00 € seit 15.03.2015

aus weiteren 1.360,00 € seit 02.04.2015

aus weiteren 1.700,00 € seit 18.04.2015

aus weiteren 1.360,00 € seit 01.05.2015

aus weiteren 1.700,00 € seit 19.05.2015

aus weiteren 1.020,00 € seit 02.06.2015

aus weiteren 2.720,00 € seit 23.06.2015

aus weiteren 1.360,00 € seit 16.06.2015

aus weiteren 1.020,00 € seit 04.07.2015

aus weiteren 1.700,00 € seit 16.07.2015

aus weiteren 340,00 € seit 18.07.2015 zuzüglich Überziehungszinsen von 4.961,67 € für den Zeitraum von Anfang Juni 2014 bis 30.06.2016 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 805,20 € nebst Zinsen von 5% über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2014.

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte:

Das Urteil des Landgerichts München I vom 14.07.2016 - Aktenzeichen 12 HK O 15468/14 - wird auf die Anschlussberufung der Beklagten abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Das Gericht hat am 05.07.2016 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2016, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.

B.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Der Kläger konnte die Klage mit der Berufungsbegründung hinsichtlich der Zinsen in zulässiger Weise erweitern. Er macht mit seiner Berufung Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sowie Überziehungszinsen von 4.961,67 € für den Zeitraum von Anfang Juni bis 30.06.2016 geltend, nachdem er in der ersten Instanz zuletzt nur noch Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.07.2015 verlangt hatte (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2016, Bl. 260 d. A.). Dies ist zulässig, ohne dass es dabei auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 533 ZPO ankäme. Denn gemäß § 264 Nr. 2 ZPO liegt keine Klageänderung iSd. § 533 ZPO vor, da der Klageantrag lediglich hinsichtlich einer Nebenforderung erweitert wurde, ohne dass dabei der Klagegrund geändert worden wäre.

II.

Die Berufung des Klägers ist aber in der Hauptsache nur im Umfang von 303,45 € begründet. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.

1. Der Kläger hat aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Frachtvertrag über den Transport von Zeitungen vom 30.10.2013 aufgrund der von ihm durchgeführten Tour am 17.04.2014 gegen die Beklagte Anspruch nicht nur auf die zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitige Frachrate von 702,10 € brutto, sondern auch auf Entlohnung für die von ihm mit Rechnung Nr. 0067 (Anl. K 8) abgerechneten zusätzlichen fünf Stunden und 40 Minuten und damit auf Zahlung von weiteren 303,45 € brutto.

a. Denn nach den Bedingungen des Transportvertrages laut Anl. K 4 sollte der Kläger von seinem Firmensitz um 19:00 Uhr abfahren und um 20:30 Uhr in R. eintreffen, um mit dem Ladegeschäft zu beginnen. Für den 17.04.2014, den Gründonnerstag, hatte die Beklagte den Kläger mit Rücksicht auf den Feiertag am darauffolgenden Tag (Karfreitag) mit E-Mail vom 03.04.2014 (Anl. B 9) aufgefordert, mit dem Beladen in R. bereits um 15:00 Uhr zu beginnen. Der Kläger ist daraufhin um 13:20 Uhr vom Firmensitz abgefahren. Bei der zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitigen Arbeitszeit handelt es sich um „Zusatzzeit“ iSd. Transportvertrages laut Anl. K 4, da sie außerhalb der vertraglich vereinbarten Tourenzeit von 19:00 Uhr bis 0:30 Uhr lag und die Beklagte sich auch nicht auf die im Transportvertrag vereinbarte „individuelle Abstimmung“ an Feiertagen berufen kann. Denn eine solche sollte nur „bei Feiertagen“ erfolgen. Der 17.04.2014 war jedoch kein Feiertag, nur bei dem darauffolgenden Tag, dem Karfreitag handelte es sich um einen Feiertag. Die vertragliche Regelung bezieht sich aber ihrem Wortlaut nach nur auf Feiertage, nicht jedoch auch auf dem Feiertag vorangehende Tage. Um auch an solchen Tagen, eine individuelle Regelung der Transportzeit zu ermöglichen, hätte es einer eindeutigen Vereinbarung im Vertrag bedurft, da es keine Anhaltspunkte im Vertrag gibt, wonach die Vertragsparteien eine solche weitergehende Flexibilisierung der Transportzeiten vereinbaren wollten. Die Tatsache, dass die Transportzeit von der Beklagten bereits zwei Wochen vor dem Frachtdatum geändert wurde, spielt für die Frage, ob der Kläger Zusatzzeiten abrechnen konnte, keine Rolle. Bei der Fuhre vom 17.04.2014 mit Stellzeit um 15:00 Uhr handelt es sich damit um eine nach dem Frachtvertrag grundsätzlich nicht geschuldete Toure und damit bei Durchführung des Transports durch den Kläger um aufgewandte Zusatzzeit, die nach dem Vertrag gesondert mit 45,00 € netto pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer zu vergüten ist. Der Kläger hat demnach einen Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 1005,55 € gegen die Beklagte.

b. Dieser Anspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger wegen der Transporte am 11.03.2014, 13.03.2014 und 08.04.2014 gemäß § 389 BGB erloschen, da der Beklagten insoweit keine Schadensersatzansprüche zustehen. Der Kläger hat die Transporte vom 11.03.2014, 13.03.2014 und 08.04.2014 nämlich vertragsgemäß durchgeführt.

Laut dem Transportvertrag 30.10.2013 (Anl. K 4), der zur Beurteilung, ob der Kläger seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkam, heranzuziehen ist, war der Kläger nämlich bei Verwendung eines 40-Tonners als Transport-LKW verpflichtet, entweder bis zu 24 Tonnen Nutzlast oder bis zu 33 Europaletten zu transportieren. Zum Transport einer einen dieser beiden Parameter überschreitenden Ladung war der Kläger nach dem Frachtvertrag nicht verpflichtet.

Bei der Tour am 11.03.2014 beförderte der Kläger laut Anl. K 30 34 Paletten und bei der Tour am 08.04.2014 laut Anl. K 33 33 Paletten, so dass in beiden Fällen die vertraglich geschuldete Frachtmenge erreicht wurde. Ob dabei gleichzeitig hinsichtlich des Ladegewichts die vertragliche Maximalladung von 24 Tonnen erreicht wurde und ob bei Stapelung der Paletten eine größere als die tatsächlich erreichte Zuladung möglich gewesen wäre, ist damit aufgrund der vertraglichen Vereinbarung ohne Bedeutung.

Bei der Tour vom 13.03.2014 hat der Kläger zwar laut Anl. K 31 nur 29 Paletten transportiert, so dass rechnerisch noch vier Paletten hätten transportiert werden können, um das vertragliche Maximum zu erreichen. Jedoch hat an diesem Tag die Druckerei nur 29 Paletten Zeitungen zur Abholung bereitgestellt. Die vom Kläger stehengelassenen zwei Paletten waren nämlich nach der Aussage des Zeugen G. S. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 10.03.2016 (S. 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016, Bl. 213 d.A.) nicht mit Zeitungen, sondern mit Handbeilagen beladen. Nachdem der Handbeilagenvertrag jedoch unstreitig am 13.03.2014 bereits beendet war, war der Kläger nicht mehr zur Mitnahme der Handbeilagenpaletten verpflichtet und hat durch das Stehenlassen dieser Paletten keine Vertragsverletzung begangen, die zu einem Schadensersatzanspruch der Beklagten führen könnte.

Nach alledem dringt die Beklagte mit den Aufrechnungsforderungen laut Anl. B7 und B 8 nicht durch und verbleibt es bei dem Zahlanspruch des Klägers laut Rechnung Nr. 0067 in Höhe von 1005,55 €.

2. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf die mit Rechnung Nr. 0068 vom 25.04.2014 (Anl. K 9) geltend gemachten 1.975,40 € besteht nicht.

a. Der Kläger macht in Positionen 1, 3 und 4 der Rechnung Nr. 0068 vom 25.04.2014 (Anl. K 9) restlichen Frachtlohn für Handbeilagenfuhren vom 07.01.2014, 09.01.2014 und 14.01.2014 geltend, bei denen von seiten des Klägers jeweils ein 7,5-Tonner eingesetzt wurde. Der Kläger behauptet zwar, dass mit der Beklagten während der ersten drei Monate der Laufzeit des Handbeilagenvertrages unabhängig von der Größe des jeweils tatsächlich eingesetzten Lkw ein Frachtlohn von 390,00 € netto pro Tour vereinbart worden sei, während nach Ansicht der Beklagten der Frachtlohn pro Tour nur dann 390,00 € netto betragen sollte, wenn auch tatsächlich ein 12-Tonner zum Einsatz gekommen sei, sodass bei Durchführung des Transports der Handbeilagen mit einem 7,5-Tonner-Lkw von seiten der Beklagten nur 290,00 € netto geschuldet seien.

Der für den vereinbarten Frachtlohn beweispflichtige Kläger konnte den Nachweis der von ihm behaupteten Lkw-unabhängigen Frachtrate nicht führen. Der vom Kläger benannte Zeuge A. S. konnte sich nämlich in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015 nicht einmal mehr daran erinnern, ob bei Abschluss des Handbeilagentransportvertrages am 16.12.2013 überhaupt über die Vergütung des Klägers gesprochen wurde (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 3, Bl. 123 d.A.). Die Zeugin A1. S. hat sich zur Vergütung nicht geäußert (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 8, Bl. 128 d.A.). Der Zeuge A2. O. bestätigte in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015 nicht nur nicht die Darstellung des Klägers, sondern stützte die Sachverhaltsversion der Beklagten, da er aussagte, dass bei Verwendung eines kleineren Lkws als des 12-Tonners der Kläger auch weniger berechnen sollte (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 6, Bl. 126 d.A.). Keiner der Zeugen bestätigte damit die Angaben des Klägers zu Vertragsinhalt, so dass ein Lkw-unabhängiger Frachtlohn von 390,00 € netto pro Fuhre nicht nachgewiesen ist und der Kläger die von ihm in der Rechnung Nr. 0068 berechneten zusätzlichen 100,00 € pro Fuhre nicht verlangen kann. Gegen die Sachverhaltsversion des Klägers spricht auch, dass der Kläger auf Protest der Beklagten (vgl. Anl. B 12) seine vorangegangene Rechnung Nr. 002 (Anl. B 11) für die Transporte am 07.01.2014, 09.01.2014 und 14.01.2014 entsprechend den Wünschen der Beklagten zunächst abgeändert hatte. Es ist nicht ersichtlich, warum er dies getan haben soll, wenn die Vorhaltungen der Beklagten laut Anl. B 12 vollständig unberechtigt waren.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Frachtrate von 390,00 € pro Fuhre auch nicht unstreitig, obwohl die Beklagte im Klageerwiderungsschriftsatz des Beklagtenvertreters vom 25.09.2014, dort Seite 2 (Bl. 18 d.A.), den Vortrag in der Klageschrift insoweit ausdrücklich bestätigte, da die Beklagte spätestens mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 19.05.2015, dort Seite 1 (Bl. 130 d.A.), die Unabhängigkeit der Frachtrate vom eingesetzten Lkw ausdrücklich bestritten hat.

b. Hinsichtlich Position 6 der Rechnung Nr. 0068 (Anl. K 9) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der zugrundeliegende Handbeilagentransport vom 21.01.2014 mit einem 12-Tonner-Lkw durchgeführt wurde. Die Beklagte wandte hier ein, dass im Hinblick auf die an diesem Tag zu transportierende Fracht ein 1,5-Tonner ausreichend gewesen wäre, sodass der Kläger auch nur Anspruch auf einen Frachtlohn in Höhe von 119,00 € brutto habe (Schriftsatz Beklagtenvertreter vom 25.09.2014, Seite 8, Bl. 24 d.A.). Wie bereits oben dargelegt, konnte der Kläger nicht nachweisen, dass für jeden Handbeilagentransport eine Frachtrate von 390,00 € netto zwischen den Parteien vereinbart wurde. Er konnte auch nicht nachweisen, dass die Vereinbarung dahin ging, dass er auch bei einer im Einzelfall geringeren Transportmenge einen 12-Tonner einsetzen und den dafür vereinbarten Frachtlohn von 390,00 verlangen könne. Denn der Zeuge O. gab in seiner Vernehmung vom 24.04.2015 an, dass bei einer geringeren Tonnage auch ein dementsprechend kleinerer Lkw vom Kläger eingesetzt werden sollte und der Kläger dann auch nur den dementsprechend geringeren Frachtlohn verlangen dürfe (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 6, Bl. 126 d.A.).

c. Hinsichtlich der Positionen 2, 5, 7 und 8 der Rechnung Nr. 0068 (Anl. K 9), die Touren zum Transport von Handbeilagen vom Umschlaglager der Firma DMS in E./D. zu Außenlagern in M. und E. am 07.01.2014, 14.01.2014, 22.01.2014 und 29.01.2014 betreffen, konnte der insoweit beweisbelastete Kläger nicht nachweisen, dass überhaupt eine Vergütung für diese Transporte zwischen den Parteien vereinbart wurde. Der Kläger behauptet, er habe sich zur kostenfreien Durchführung dieser Touren nur solange verpflichtet, als der Frachtvertrag über die Handbeilagen zwischen den Parteien bestehe. Nachdem der Handbeilagenvertrag jedoch Ende Februar 2014 beendet worden sei, sei die Bedingung für die Kostenfreiheit der Handbeilagentransporte zu den Außenlagern nachträglich entfallen, und er habe deshalb einen Frachtlohnanspruch gegen die Beklagte (Schriftsatz des Klägervertreters vom 13.11.2014, dort S. 3, Bl. 32 d.A.). Die Beklagte hat eine derartige Bedingung bestritten.

Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme führte jedoch nicht zu einem Nachweis hinsichtlich der klägerischen Behauptung. Die beiden Zeugen A. S. und Petra Ö. sagten nämlich in ihren Vernehmungen am 24.04.2015 und 30.10.2015 übereinstimmend aus, dass der Kläger sich zu kostenfreien Transporten zu den Außenlagern verpflichtet habe (Zeuge A. S.: Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 3, 4, Bl. 123, 124 d.A., Zeugin Ö.: Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2015, Seite 3, Bl. 182 d.A.). Von einer vom Kläger behaupteten Bedingung für die kostenlose Durchführung der Transporte war bei beiden Zeugen nicht die Rede. Die Zeugin Ö. hat sogar noch ausgesagt, dass der Kläger die Kostenfreiheit der Transporte von sich aus angeboten habe (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2015, Seite 5, Bl. 184 d.A.), was gegen eine vereinbarte Bedingung spricht. Nach den Angaben des Zeugen A2. O. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015 bot der Kläger in der Besprechung vom 16.12.2013 der Beklagten an, die Transporte zu den Außenlagern in den ersten vier Wochen der Laufzeit des Handbeilagentransportvertrages, das heißt ab 01.01.2014 kostenlos durchzuführen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 6, Bl. 126 d.A.). Auch demnach wären die hier streitgegenständlichen Fuhren vom 07.01.2014, 14.01.2014, 22.01.2014 und 29.01.2014 vom Kläger kostenlos zu erbringen gewesen. Da keiner der vernommenen Zeugen die Angaben des Klägers bestätigte, hat dieser den ihm obliegenden Nachweis einer unter Bedingung stehender Kostenfreiheit nicht erbracht. Weiteren Beweis hat der Kläger nicht angeboten.

3. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 415 Abs. 2 HGB wegen des beendeten Handbeilagentransportvertrages verneint, da der Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts nachweisen konnte, dass der Handbeilagenvertrag durch eine Kündigung iSd. § 415 HGB beendet wurde.

Der Kläger behauptet, dass der Handbeilagenvertrag bei einem Gespräch der damaligen Geschäftsführerin der Beklagten, Frau N.-B., in der dritten Kalenderwoche 2014 von dieser ihm gegenüber mündlich gekündigt worden sei und legt als einzigen Beweis dafür ein E-Mail der damaligen Geschäftsführerin der Beklagten vom 21.05.2014 an ihn vor (Schriftsatz des Klägervertreters vom 13.11.2014, Seiten 2, 3, Bl. 31, 32 d.A.; Anl. K 21), in dem ausdrücklich von einer „Kündigung“ des Handbeilagenvertrages durch die Beklagte die Rede ist.

Die Beklagte erwidert, dass die damalige Geschäftsführerin der Beklagten das fragliche Gespräch zwischen ihr und dem Kläger am 17.01.2014 angesetzt habe, da der Kläger ihrer Meinung nach absprachewidrig Rechnungen für die Touren zu den Außenlagern in M. und E. gestellt habe, obwohl er deren kostenfreie Durchführung zugesagt habe. Sie habe den Kläger in diesem Gespräch vor die Alternative gestellt, entweder die Touren zu den Außenlagern weiterhin kostenlos durchzuführen und im Gegenzug weiterhin die Handbeilagentouren erbringen zu können oder aber beide Touren (Außenlager und Handbeilagen) kurzfristig zu beenden. Der Kläger habe sich daraufhin wenige Tage nach dem Gespräch für die Aufgabe beider Touren entschieden, wie sich aus der E-mail vom 20.01.2014, 10:59 Uhr (Anl. B 1, K 21) ergebe (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.11.2014, dort S. 3, Bl. 50 d.A.)

Durch die vom Kläger als einziges Beweismittel vorgelegte E-mail vom 21.05.2014 (K 21) konnte der Kläger, den die Beweislast für den Kündigungsausspruch durch die Beklagte trifft, da er sich auf die Kündigungswirkungen beruft (vgl. Koller, Transportrecht, 9. Auflage, München 2016, Rdnr. 10 zu § 415 HGB aE), den Nachweis einer Kündigung nicht zur Überzeugung des Gerichts führen. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die seinerzeitige Geschäftsführerin der Beklagten in der E-Mail vom 21.05.2014 ausdrücklich von einer „Kündigung“ des Handbeilagenvertrages durch die Beklagte spricht. Jedoch ist nicht auszuschließen, dass dies auf eine terminologische Ungenauigkeit beim Abfassen der E-mail vier Monate nach dem Geschehen zurückzuführen ist. Denn die vom Kläger an die damalige Geschäftsführerin der Beklagte gerichtete E-mail vom 20.01.2014, 10:59 Uhr (Anl. B1, K 21) untermauert die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten, da der Kläger in dieser E-mail explizit auf eine von der Beklagten gewünschte Entscheidung seinerseits Bezug nimmt und die „Stornierung“ der zwei Touren (gemeint die Tour zu den Außenlagern und die Handbeilagentouren) bestätigt. Dies korrespondiert mit der Darstellung der Beklagten, wonach in dem Gespräch vom 17.01.2014 der Handbeilagenvertrag nicht gekündigt worden sei, sondern dem Kläger zwei Optionen angeboten worden seien.

Für die Beklagtenversion spricht auch die Aussage des Zeugen A2. O. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 24.04.2015, in der dieser angab, dass er zwar an dem Gespräch am 17.01.2014 zwischen der damaligen Geschäftsführerin der Beklagten und dem Kläger nicht selbst teilgenommen habe, dass ihm aber die seinerzeitige Geschäftsführerin der Beklagten auch nicht gesagt habe, dass der Handbeilagenvertrag mit dem Kläger beendet worden sei (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.04.2015, Seite 6, Bl. 126 d.A.).

Schließlich stellt der Kläger in seiner E-Mail vom 20.01.2014, 10:59 Uhr (Anl. B 1, K 21) auch nicht auf etwaige Ausfallansprüche infolge einer Kündigung ab. Dies wäre aber bei einer durch die Beklagten ausgesprochenen Kündigung zu erwarten gewesen, da der Kläger in dieser E-mail ausdrücklich auf die ihm seiner Meinung nach zustehenden Ansprüche gegen die Beklagte aus dem Frachtverhältnis ausdrücklich hinweist (produktionsbedingte Wartezeiten).

Mangels Nachweises einer Kündigung durch den Kläger kann nur von der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten ausgegangen werden. Die demzufolge von der damaligen Geschäftsführerin der Beklagten in dem Gespräch vom 17.01.2014 abgegebene Erklärung stellt jedoch keine Kündigung dar. Denn eine Kündigung ist eine Willenserklärung, in der der Kündigungsberechtigte seinen Willen zum Ausdruck bringt, dass der Vertrag für die Zukunft beendet sein soll (Koller, Transportrecht, 9. Auflage, München 2016, Rdnr. 12 zu § 415 HGB). Nach der Version der Beklagten hat diese dem Kläger jedoch die Entscheidung darüber überlassen, ob er die Handbeilagentouren weiterhin durchführen will oder nicht, und damit keinen unbedingten Willen zur Vertragsbeendigung zum Ausdruck gebracht.

Mangels Kündigung besteht daher hinsichtlich des Handbeilagenvertrages kein Anspruch des Klägers nach § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB.

4. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers nach § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB im Hinblick auf den Zeitungstransportvertrag verneint.

a. Unstreitig hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.04.2014 (Anl. K 6) den Zeitungstransportvertrag vom 30.10.2013 (Anl. K 4) mit dem Kläger gekündigt.

b. Die insoweit beweispflichtige Beklagte (zur Beweislast vgl. Koller, Transportrecht, 9. Auflage München 2016, Rdnr. 17 zu § 415 HGB) konnte nicht nachweisen, dass die von ihr ausgesprochene Kündigung vom 24.04.2014 gemäß § 415 Abs. 2 S. 2 HGB auf Gründen beruhte, die dem Risikobereich des Klägers als Frachtführer zuzurechnen sind.

aa. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass der Kläger bei den Zeitungsfuhren vom 11.03.2014, 13.03.2014, 25.03.2014 und 08.04.2014 vertragswidrig jeweils mehrere Paletten bei der Druckerei habe stehen lassen, die sodann auf Kosten der Beklagten von einem anderen Frachtführer hätten nachtransportiert werden müssen. Wie bereits oben unter I.1.b. dargelegt hat der Kläger die Transporte vom 11.03.2014, 13.03.2014 und 08.04.2014 ordnungsgemäß durchgeführt, da er zum Transport der von ihm auf dem Gelände der Druckerei stehengelassenen Paletten nach dem Zeitungstransportvertrag vom 30.10.2013 (Anl. K 4) nicht verpflichtet war.

Dies gilt auch für die Tour vom 25.03.2014. Denn hier hat der Kläger laut Anl. K 32 33 Paletten transportiert. Zu mehr war er laut dem Transportvertrag vom 30.10.2013 (Anl. K 4) nicht verpflichtet (vgl. oben I.1.b.).

bb. Ein aus der Sphäre des Klägers stammender Kündigungsgrund folgt auch nicht aus der Abrechnung von Zusatzstunden für den Zeitungstransport am 17.04.2014 durch den Kläger, da der Kläger - wie oben unter I.1.a. ausgeführt - zur Inrechnungstellung der Zusatzstunden nach dem Transportvertrag vom 30.10.2014 berechtigt war.

c. Ein Anspruch des Klägers nach § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB scheitert jedoch daran, dass der Kläger die von ihm durch den Wegfall des Zeitungstransportvertrages ersparten Aufwendungen schon nicht schlüssig vorgetragen hat.

Nach einhelliger Ansicht in der Literatur zur Anrechnungsregelung des § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB korrespondiert diese grundsätzlich inhaltlich mit § 649 S. 2 Hs. 2 BGB, sodass der Anspruch des Frachtführers von vornherein als Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einerseits, ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits entsteht (vgl. statt aller Schmidt in Staub, HGB, 5. Auflage, Köln 2014, Rdnr. 16 zu § 415 HGB). Streit besteht jedoch darüber, wer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass keine bzw. keine weitergehenden, als die vom Frachtführer vorgetragenen Ersparnisse anzurechnen sind.

Nach weit überwiegender Auffassung handelt es sich bei der Ersparnis von Aufwendungen nicht etwa um eine Einwendung, die dem Absender gegen den Anspruch des Frachtführers zustünde. Vielmehr sei die fehlende Ersparnis negative Anspruchsvoraussetzung, weshalb der Frachtführer ungeachtet dessen, dass eine negative Tatsache im Raum stehe, zu beweisen habe, dass keine bzw. keine weitergehenden Beträge anzurechnen seien. Die Rechtsprechung des BGH zu § 649 S. 2 BGB, derzufolge den Besteller die Darlegungs- und Beweislast treffe, soweit er ersparte Aufwendungen oder anderweitige Verwendung der Arbeitskraft seitens des Unternehmers behaupte (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. VII ZR 277/97, Rdnrn. 11- 14), sei nicht auf § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB übertragbar, da § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGB dem Frachtführer anders als dem Unternehmer nach § 649 BGB alternativ den pauschalen Fautfrachtanspruch einräume (Schmidt in Staub, HGB, 5. Auflage, Köln 2014, Rdnr. 16 zu § 415 HGB, Koller, Transportrecht, 9. Auflage, München 2016, Rdnr. 16 zu § 415 HGB, ders. in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Auflage, München 2015, Rdnr. 1 zu § 415 HGB, Thume in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, München 2016, Rdnr. 14 zu § 415 HGB, ohne Begründung aber im Ergebnis ebenso Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 2 zu § 415 HGB).

Nach anderer Ansicht habe der Frachtführer zwar konkret seine Ersparnisse offen zu legen, der Absender, der höhere Ersparnisse des Frachtführers unterstelle, habe allerdings insoweit die Darlegungs- und Beweislast, da die vom BGH zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich ersparter Aufwendungen im Rahmen des § 649 S. 2 BGB entwickelten Grundsätze auf § 415 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HGB übertragbar seien (so wohl Heymann, HGB, 2. Auflage, Berlin 2005, Rdnr. 10 zu § 415 HGB).

Die Streitfrage, zu der es noch keine gerichtliche Entscheidung gibt, bedarf auch im streitgegenständlichen Fall keiner Entscheidung, da es dem Kläger auch nach der für ihn vorteilhafteren zweiten Ansicht nicht gelungen ist, zu seinen infolge der Kündigung des Zeitungstransportvertrages ersparten Aufwendungen schlüssig vorzutragen. Demnach muss der Kläger als Frachtführer vortragen, was er sich wegen ersparter Aufwendungen anrechnen lässt. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind (BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. VII ZR 277/97, Rdnr. 11). Der Frachtführer hat seinen Vortrag näher zu substantiieren, wenn er aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite relevant unklar und deshalb ergänzungsbedürftig wird (BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. VII ZR 277/97, Rdnr. 13). Eine gesteigerte Darlegungslast des Frachtführers ergibt sich dabei schon aus der besonderen Lage des Bestellers, der die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen nicht oder nicht zuverlässig kennen kann, weil es sich um Betriebsinterna des Frachtführers handelt, die in der Regel nur der Frachtführer zu beziffern und zu beschreiben in der Lage ist. Der Frachtführer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung hinaus jedenfalls so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Absender eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. VII ZR 277/97, Rdnr. 14).

Diesen Schlüssigkeitsanforderungen wird der Vortrag des Klägers in mehrerlei Hinsicht nicht gerecht.

aa. Hinsichtlich der Personalkosten für den Betrieb des 40-Tonners geht der Kläger in seiner mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 20.01.2015 vorgelegten Kalkulation laut Anl. K 49 von Fahrpersonalkosten in Höhe von 0,00 € aus. Ferner führe der Kläger nach der Kündigung des Zeitungstransportvertrages mit seinem 3,5- und dem 7,5-Tonner selbst Transporte durch und zwar bis an die Grenzen der gesetzlichen Arbeitszeiten (Schriftsatz des Klägervertreters vom 20.01.2015, S. 8, Bl. 76 d.A.). Seinem Subunternehmer N. A. habe er bereits zum 01.03.2014 gekündigt (ebenda, S. 7. Bl. 75 d.A.), der angestellte Fahrer Georgios D. habe zum 27.03.2014 selbst gekündigt (ebenda, S. 19, Bl. 87 d.A.). Auch bei Fortführung des Zeitungstransportvertrages hätte der Kläger alle Transportaufträge in eigener Person durchführen können, sodass ihm keine Personalkosten entstanden wären.

Darauf erwiderte die Beklagtenseite, dass der Kläger, der nach seinem eigenen Vortrag mit seinen beiden Kleintransportern bereits bis an die Grenzen der gesetzlichen Arbeitszeiten arbeite, bei Fortführung des Zeitungstransportvertrages weiterhin einen Mitarbeiter für den 40-Tonner benötigt hätte, für den er Personalkosten hätte aufwenden müssen, und dass die Fahrten mit dem 40-Tonner - wie sich aus Anl. K 30 - 32, K 34, 35 ergebe - im Übrigen durchaus nicht immer vom Kläger selbst, sondern teilweise von seinem Mitarbeiter, Herrn Georgios D., ausgeführt worden seien (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.01.2015, dort S. 3 und 7, Bl. 93 und 97 d.A.). Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Tachodiagramme laut Anl. K 88 sei der 40-Tonner während der Vertragslaufzeit darüber hinaus auch noch von einem Herrn Ioannis A. und einem Herrn N. A. gefahren worden, woraus sich ebenfalls die Notwendigkeit zusätzlichen Personals für den Fall der Fortführung des Zeitungstransportvertrages ergebe, sodass sich die Personalkosten infolge der Kündigung durchaus reduziert hätten (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 09.05.2016, S. 6, Bl. 247 d.A.).

Letztendlich hätte der Kläger aufgrund der berechtigten Einwände der Beklagten für einen schlüssigen Vortrag, dass er infolge der Kündigung des Zeitungstransportvertrages keine Personalaufwendungen einspare, darlegen müssen, dass er für die Fortführung des Zeitungstransportvertrages über den Kündigungszeitpunkt hinaus aufgrund der eigenen Arbeitsleistung kein Personal benötigt hätte. Auszugehen wäre dabei von der vom Kläger vorgetragenen Situation zum Zeitpunkt der Beendigung des Zeitungstransportvertrages Ende April 2014 gewesen. Da der Handbeilagenvertrag bereits Ende Februar 2014 beendet worden war und der Kläger insoweit auch keinen Anspruch nach § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB gegen die Beklagte hat (s.o. I.3.), kommt es daher auf die zwischen den Parteien eingehend ventilierte Frage, ob der Kläger sowohl den Zeitungsals auch den Handbeilagentransport in eigener Person ohne Zuhilfenahme von Personal hätte ausführen können, nicht an. Vielmehr spielt der Handbeilagenvertrag aufgrund seiner Beendigung weit vor dem Zeitpunkt der Kündigung des Zeitungstransportvertrages keine Rolle. Ebenfalls unerheblich ist deshalb, ob der Kläger während der Durchführung des Handbeilagenvertrages bis Ende Februar 2014 zusätzliches Personal einsetzte, sodass es auf die in den Tachodiagammen laut Anl. K 88 dokumentierten Fahrten der Herren Ioannis A. und N. A. für die Schlüssigkeit des klägerischen Vortrags nicht ankommt. Diese Fahrten erfolgten nämlich alle im Januar und Februar 2014.

Entscheidend für die Unschlüssigkeit ist dagegen, dass der Kläger einerseits - und dies auch ausdrücklich für den Zeitraum nach der Kündigung des Zeitungstransportvertrages (vgl. Schriftsatz des Klägervertreters vom 04.03.2015, S. 3, Bl. 103 d.A.) - behauptet hat, dass ausschließlich er selbst seine beiden Kleintransporter, das heißt den 3,5- und den 7,5-Tonner, fahre und er aber andererseits vortragen ließ, dass er dadurch bereits bis an die „Grenzen der gesetzlichen Arbeitszeiten“ arbeite. Damit ist aber denklogisch ausgeschlossen, dass der Kläger, ohne Verstoß gegen die Arbeitszeitvorschriften in eigener Person auch noch den Zeitungstransport hätte fortführen können, da er dann nach eigenem Vortrag die „Grenzen der gesetzlichen Arbeitszeiten“ überschritten hätte. Um also neben seinen sonstigen, mit dem 3,5- und 7,5-Tonner durchgeführten Aufträgen auch noch den Zeitungstransport mit dem 40-Tonner fortführen zu können, hätte der Kläger notwendigerweise die Arbeitsleistung Dritter in Anspruch nehmen müssen. Der Kläger trägt deshalb im Übrigen auch selbst vor, dass er im Zeitraum nach der Beendigung des Handbeilagenvertrages zum 31.01.2014 und vor der Beendigung des Zeitungstransportvertrages zum 30.04.2014 Herrn Georgios D. zumindest als Springer eingestellt habe und dieser bei Fahrten auch als Beifahrer dabei gewesen sei und auch mit dem Kläger „mal das Steuer gewechselt habe“ (Schriftsatz des Klägervertreters vom 04.03.2015, S. 3, Bl. 103 d.A.). Darüber hinaus hat der Kläger durch Vorlage der Anlagen K 30-32 und 34, 35 mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 13.11.2014 selbst in den Prozess eingeführt, dass bei den Zeitungstransporten mit dem 40-Tonner am 11.03./13.03./20.03./25.03. und 27.03.2014 und damit nach Auslaufen des Handbeilagenvertrages Herr Georgios D. als Fahrer eingesetzt gewesen sei. Der Kläger hat aber auf die Einwendung der Beklagten im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.01.2015, S. 3 und 7 (Bl. 93 und 97 d.A.), warum nach dem 28.04.2014 bei Fortführung des Zeitungstransportvertrages kein Personal mehr benötigt worden wäre, nur - wie bereits oben ausgeführt - erwidert, dass Herr D. lediglich als Springer und Beifahrer eingesetzt worden sei und „mit dem Kläger auch mal das Steuer gewechselt habe“ (Schriftsatz des Klägervertreters vom 04.03.2015, S. 3, Bl. 103 d.A.). Dies ist jedoch nicht nur keine nähere Substanziierung des aufgrund der Stellungnahme der Gegenseite ergänzungsbedürftigen klägerischen Vortrages im Sinne der BGH-Rechtsprechung zur Darlegungslast im Rahmen des § 649 S. 2 BGB (BGH, Urteil vom 14.01.1999, Az. VII ZR 277/97, Rdnr. 13), sondern schlichtweg unverständlich.

Um seinen Vortrag zu den ersparten Aufwendungen schlüssig zu machen, hätte der Kläger vielmehr zu seiner Auftragsstruktur und den daraus sich ergebenden Personalkosten nach der Beendigung des Handbeilagentransportvertrages zum Ende Februar 2014 und vor Beendigung des Zeitungstransportvertrages Ende April 2014 einerseits und zur Auftragsstruktur und den daraus folgenden Personalaufwendungen nach der Beendigung des Zeitungstransportvertrages Ende April 2014 andererseits vortragen müssen, sodass ein Vergleich der Personalaufwendungen und damit eine Bezifferung der Ersparnisse möglich gewesen wäre.

bb. Der klägerische Vortrag ist darüber hinaus aber auch hinsichtlich der durch den Einsatz des 40-Tonners entstehenden Kosten unschlüssig. Der Kläger trägt mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 20.01.2015, dort S. 3, Bl. 71 d.A. unter Bezugnahme auf die von ihm vorgelegte Kostenkalkulation für den Betrieb des 40-Tonners laut Anl. K 49 vor, dass er durch die Kündigung des Zeitungstransportvertrages 100,00 € pro Toure an Aufwendungen erspare. Der Kläger errechnet in der Kalkulation laut Anl. K 49 unter Zugrundelegung einer Jahreslaufleistung des Lkws von 120.000 Kilometern „variable Einsatzkosten pro km“ in Höhe von 0,431 €. Bei einer Tourenstrecke von 216 Kilometern ergebe dies ersparte Aufwendungen von 93,096 € zuzüglich ersparter Maut von 6,90 € und damit ungefähr 100,00 € pro Tour.

Diesem Vortrag hat die Beklagte mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 09.05.2016, dort S. 5, Bl. 246 d.A., entgegengehalten, dass ausweislich der vom Kläger vorgelegten Tachodiagramme laut Anl. K 102 der 40-Tonner nach der Vertragskündigung nicht mehr bewegt worden sei, sodass die in der Kalkulation des Klägers laut Anl. K 49 zugrunde gelegte jährliche Laufleistung des Lkws von 120.000 Kilometer wesentlich zu hoch angesetzt sei. Bei niedrigerer Jahreslaufleistung würden sich aber die variablen Kilometerkosten gegenüber den der Kalkulation zugrunde liegenden erhöhen, sodass der Kläger durch den Wegfall der Touren auch höhere als die kalkulierten Ersparnisse habe. Der Kläger solle deshalb die Kilometerstände des 40-Tonners mitteilen.

Dies hat der Kläger aber in der Folge nicht getan. Er hat mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 3.07.2015, S. 4, Bl. 151 d.A., nur vortragen lassen, dass der 40-Tonner „speziell für die Beklagte erworben“ worden sei und es dem Kläger bis heute nicht gelungen sei, den Lkw zu vermitteln bzw. einzusetzen, wobei letzteres allerdings schon deshalb nicht stimmen kann, da die vom Kläger selbst vorgelegten Tachodiagramme laut Anl. K 102 am 01.07., 07.08., 14.08., 11.09., 23.10., 06.11. und 13.11.2014 sowie 03.02., 05.02., 10.02., 12.02., 17.02., 10.03., 30.04., 26.05. und 28.05.2015 Einsatzzeiten des 40-Tonners aufweisen und die Diagramme überdies noch nicht einmal den gesamten ursprünglichen Vertragszeitraum abdecken.

Die klägerischen Darlegungen reichen für einen schlüssigen Vortrag jedoch nicht aus. Denn die Angaben zur Jahreslaufleistung des 40-Tonners sind die Grundlage für die Berechnung der Kilometerkosten, die ihrerseits ein maßgeblicher Faktor für die Berechnung der infolge des Wegfalls der Zeitungstouren ersparten Lkw-Kosten sind. Die Angabe des Klägers, der 40-Tonner sei nur für von der Beklagte in Auftrag gegebene Transporte eingesetzt worden, widerspricht der in der Kalkulation laut Anl. K 49 angegebenen Jahreslaufleistung von 120.000 Kilometern. Denn bei maximal 104 Zeitungstouren jährlich und einer Tourenlänge von 216 Kilometern ergibt sich nur eine jährliche Laufleistung des Lkws von 22.464 Kilometern und damit weit weniger als die zugrundegelegten 120.000 Killometer, sodass der Lkw schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers zumindest bei Erstellung der Kalkulation auch noch für andere Einsätze verwendet worden sein muss. Zum schlüssigen Vortrag hinsichtlich der ersparten „variablen Lkw-Kosten“ hätte der Kläger daher aufgrund der substanziierten Einwendungen der Beklagten zur Fahrleistung des 40-Tonners zu den Tachoständen des Lkws vortragen müssen, so dass die Beklagte aufgrund der tatsächlichen Fahrleistung des 40-Tonners vor Beendigung des Zeitungstransportvertrages die vorgelegte Kalkulation hätte überprüfen können.

cc. Diese Schlüssigkeitsmängel können auch nicht durch die Erholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens behoben werden, da es sich dabei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde. Denn es ist schon unklar, welche Personalkosten und welche Lkw-Kosten der Sachverständige seiner Prüfung hätte zugrunde legen sollen.

Auch eine Schätzung der ersparten Aufwendungen iSd. § 287 ZPO ist nicht möglich. Zwar ist eine Schätzung der Ersparnisse grundsätzlich möglich, jedoch sind dazu im Urteil aber die tatsächlichen Grundlagen der Schätzung und ihre Auswertung in objektive nachprüfbarer Weise anzugeben. Eine Schätzung ist unzulässig, wenn die festgestellten Umstände keine genügende Grundlage für eine Schätzung abgeben und diese daher mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen (BGH, Urteil vom 05.05.1992, Az. X ZR 133/90, Rdnr. 18 m.w.N.). Dies ist hier der Fall, da der Kläger keine nachvollziehbaren Angaben zum Personalbedarf aufgrund des jeweils vorhandenen Auftragsbestandes vor und nach Beendigung des Zeitungstransportvertrages sowie zu den Kalkulationsgrundlagen hinsichtlich der Lkw-Kosten machte.

dd. Dem Kläger hat, nachdem sein Vortrag zu den ersparten Aufwendungen iSd. § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB nicht schlüssig ist und er deshalb mit seinem auf § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB gestützten Begehren nicht durchdringen konnte, auch keinen Anspruch auf die Fautfracht nach § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGB. Zwar kann der Frachtführer nach der BGH-Rechtsprechung auch noch im Prozess von der Einzelabrechnung zur Fautfracht wechseln (BGH, Urteil vom 28.07.2016, Az. I ZR 252/15, Rdnrn. 16). Dieses Wahlrecht muss der Frachtführer allerdings durch Erklärung ausüben, wobei diese Erklärung nicht notwendigerweise ausdrücklich, sondern auch konkludent beispielsweise durch die Art der Begründung des Anspruchs oder durch die Bezifferung der Anspruchshöhe erfolgen kann (Koller, Transportrecht, 9. Auflage, München 2016, Rdnr. 15 zu § 415 HGB, vgl. auch BGH, Urteil vom 15.10.2001, Az. II ZR 22/01, Rdnr. 8). An einem solchen Übergang zum Fautfrachtanspruch fehlt es im streitgegenständlichen Fall aber. Der Kläger hat sowohl in der ersten Instanz als auch in der Berufungsinstanz durchgängig auf die Einzelabrechnung abgestellt und hierzu - wenn auch ungenügend - vorgetragen. Auch die in seinen Anträgen in beiden Instanzen eingeforderte Anspruchshöhe entspricht nur § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB, nicht aber der Fautfracht nach § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGB. Auch im Vergleichsgespräch in der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2017 erklärte der Klägervertreter auf den gerichtlichen Vorschlag, die Beklagte möge zur Abgeltung aller gegenseitigen Ansprüche noch ca. 29.000,00 € an den Kläger zahlen, dass der Kläger erst bei einer Zahlung in der Größenordnung von 65.000,00 € zu einem Vergleichsschluss bereit wäre. Auch daraus ergibt sich, dass der Kläger keinen Fautfrachtanspruch iSd. § 415 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 HGB geltend macht, der betragsmäßig wesentlich darunter liegt.

Nach alledem verbleibt es in der Hauptsache bei einem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von 1005,55 €, sodass die Berufung des Klägers hinsichtlich der Hauptsache im Übrigen zurückzuweisen war.

5. Da die Forderung in Höhe von 1005,55 € aus der Rechnung Nr. 0067 vom 22.04.2014 (Anl. K 8) nach Ablauf der vom Kläger der Beklagten eingeräumten 14-tägigen Zahlungsfrist ab Rechnungsdatum am 07.05.2014 fällig war, hat der Kläger gemäß § 353 S. 1 HGB gegen die Beklagte Anspruch auf Verzinsung seitdem in Höhe von 5% p.a. Die gemäß § 288 Abs. 2 BGB höheren Verzugszinsen sowie weiteren Schaden in Form von höheren Kreditzinsen nach § 288 Abs. 4 BGB kann der Kläger jedoch nur ab 07.06.2014 verlangen, da die Beklagte gemäß § 286 Abs. 3 S. 2 BGB erst 30 Tage nach dem 07.05.2014 und damit mit Ablauf des 06.06.2014 in Schuldnerverzug geriet, nachdem der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung Nr. 0067 vom 22.04.2014 (Anl. K 8) bei der Beklagten nicht vorgetragen wurde.

Für den Verzugszeitraum bis 30.06.2016 hat der Kläger einen weiteren Schaden iSd. § 288 Abs. 4 BGB in Form von Kreditzinsen in Höhe von 11,4 Prozent p.a. durch Vorlage der Zinsaufstellungen der Kreissparkasse G. vom 31.03.2016 (Anl. K 111) und 17.06.2016 (Anl. K 112) nachgewiesen. Für den Zeitraum ab dem 01.07.2016, für den ein weiterer Verzugsschaden nicht dargelegt wurde, hat der Kläger Verzugszinsen nur in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und dies auch nur hinsichtlich der in Rechnung gestellten Zusatzzeiten vom 17.04.2014 von 303,45 € verlangt. Bezüglich der Zinsen auf den Frachtlohn in Höhe von 702,10 € ab dem 30.06.2016 hat der Kläger das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen, sodass es bei der dort ausgeurteilten Zinshöhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verbleibt.

6. Über den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 805,20 € nebst Zinsen hieraus hat das Landgericht nicht entschieden, obwohl über diesen zu entscheiden gewesen wäre. Denn der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2014 seinen Antrag aus dem Schriftsatz vom 08.08.2014 gestellt (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2014, Bl. 57 d. A.), der auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen umfasste. In der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2016 hat der Klägervertreter erneut den Antrag aus der Klageschrift vom 08.08.2014 gestellt, jedoch mit der Maßgabe, dass der Klagebetrag 110.904,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 15.07.2015 betragen soll (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2016, Bl. 260 d. A.). Die Modifizierung des Antrags bezog sich damit ersichtlich nur auf den Hauptsachebetrag, nicht aber auf die Nebenforderung hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Über den Anspruch konnte in der Berufungsinstanz entschieden werden, da, selbst wenn nicht von einer unrichtigen Annahme einer Teilklagerücknahme aufgrund der zumindest missverständlichen Antragstellung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2016, sondern von einer versehentlichen Nichtbehandlung durch das Landgericht ausgegangen werden sollte, der Kläger den Anspruch in der Berufungsinstanz aufgrund des selben Streitgegenstands jedenfalls erneut geltend machen konnte (vgl. hierzu Heßler in Zöller, ZPO, 31. Auflage, Köln 2017, Rdnrn. 12 u. 13 zu § 528 ZPO) und dies in der Berufungsbegründung ausweislich des gestellten Antrags auch tat.

Der Kläger hat aber Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der ihm entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur insoweit, als diese durch die anwaltliche Geltendmachung der Forderung aus der Rechnung Nr. 0067 vom 22.04.2014 (Anl. K 8) in Höhe von 1005,55 € bedingt waren. Denn nur insoweit besteht in der Hauptsache ein Zahlungsanspruch des Klägers, mit dem die Beklagte überhaupt in Verzug geraten konnte. Bei der Forderung handelt es sich um eine Entgeltforderung iSd. § 286 Abs. 3 BGB, mit deren Begleichung sich die Beklagte jedenfalls am 11.06.2014, als der Klägervertreter den Rechnungsbetrag gegenüber der Beklagte schriftlich anmahnte (Schreiben Anl. K 13), in Schuldnerverzug befand.

Da die Beklagte sich am 25.04.2014, als der Klägervertreter bezüglich der Rechnungen Nrn. 002 und 0017 mit einem Gesamtbetrag von 1975,40 € erstmals vorgerichtlich tätig wurde (vgl. Schreiben des Klägervertreters laut Anl. K 12), mangels Fälligkeit der Forderung aus der Rechnung Nr. 0067 noch nicht in Schuldnerverzug befand, sind die aus dem Tätigwerden des Klägervertreters am 25.04.2014 entstandenen vorgerichtlichen Kosten nicht von der Beklagten zu erstatten. Zu erstatten sind vielmehr nur die zusätzlichen Kosten, die sich aus der vorgerichtlichen Geltendmachung des Betrages aus der Rechnung Nr. 0067 in Höhe von 1005,55 € mit Schreiben des Klägervertreters vom 11.06.2014 (Anl. K 13) ergeben. Da der Klägervertreter beide Mahnungen einheitlich abrechnete, beläuft sich der Erstattungsbetrag damit nur auf den Unterschiedsbetrag zwischen einer 1,3-RVG-Gebühr aus einem Gegenstandswert von 1975,40 € zuzüglich der darauf entfallenden Mehrwertsteuer und einer 1,3-RVG-Gebühr aus einem Gegenstandswert von 2.980,95 € zuzüglich Mehrwertsteuer und damit auf 78,90 €.

Eine gesonderte Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG war nicht mehr in Ansatz zu bringen, da diese bereits durch das Tätigwerden des Klägervertreters mit Schreiben vom 25.04.2014 (Anl. K 12) angefallen war.

Eine Verzinsung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kommt nur nach § 291 BGB und damit ab 09.09.2014 (Eintritt der Rechtshängigkeit) in Betracht, da zu einer etwaigen vorherigen verzugsbegründenden Mahnung hinsichtlich der Anwaltskosten von Klägerseite nichts vorgetragen wurde. Der Ablauf der in der Kostenrechnung des Klägers vom 11.06.2014 (Anl. K 14) gesetzten Zahlungsfrist führt nach § 286 Abs. 2 BGB nicht zum Verzugseintritt.

C.

Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Die Anschlussberufung der Beklagten war zurückzuweisen, da - wie bereits oben unter B. II. 1. b. dargelegt - der Beklagten die von ihr gegen den Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Ausführung der Transporte vom 11.03., 13.03. und 08.04.2014 nicht zustehen. Der Kläger hat diese Transporte nämlich vertragsgemäß durchgeführt. Zur Mitnahme von mehr Paletten war er nach dem Zeitungstransportvertrag vom 30.10.2013 (Anl. K 4) nicht verpflichtet.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalls.