Oberlandesgericht München Endurteil, 09. Feb. 2017 - 23 U 4079/15

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 02.11.2015, Az. 34 O 24056/14, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I. Der Kläger macht als Versicherungsvertreter einen Ausgleichsanspruch geltend.

Mit Vertrag vom 03.12.1992/15.12.1992 (Anlage K 1) übernahm der Kläger ab 01.01.1993 für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die ..., die Vermittlung von Versicherungsverträgen. Am 26.02.1993 vereinbarten die Vertragsparteien einen Nachtrag zu diesem Vertrag (Anlage B 1).

Der Kläger und ... errichteten mit Vertrag vom 27.03.2003 (Anlage B 2) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die ... Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 u. a. die Vermittlung von Versicherungsverträgen. Nach § 3 Satz 3 ist die Gesellschaft an den Vertrag mit der... gekoppelt.

Am 05./17.01.2011 vereinbarten die Beklagte und die ... als Nachtrag zum Handelsvertretervertrag vom 01.01.1993 eine Bestandsübertragung (weitere Anlage B 1).

Mit Schreiben vom 21.03.2012 kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger den bestehenden Agenturvertrag vom 03.12.1992/15.12.1992 zum 31.03.2013 (Anlage K 2). Mit Schreiben vom 04.03.2013 (ursprüngliche Anlage K 3) kündigte die Beklagte außerordentlich.

Das Landgericht hat mit Teil- und Endurteil vom 28.04.2014 festgestellt, dass die fristlose Kündigung des Agenturvertrages durch die Beklagte vom 04.03.2013 unwirksam ist. Seinen weiteren auf Auskunft über die Höhe seines Ausgleichsanspruchs gerichteten und im Wege der Stufenklage erhobenen Klageantrag nahm der Kläger im Verfahren OLG München, Az. 23 U 2067/14 in der Sitzung vom 27.11.2014 zurück. Die Beklagte stimmte der Klagerücknahme zu.

Der Kläger hat seinen Ausgleichsanspruch daraufhin vor dem Landgericht beziffert.

Der Kläger hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 370.208,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.07.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage in Höhe von € 357.403,17 stattgegeben. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Nach eigenem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift hätten sich der Kläger und ... lediglich zur Ausübung einer Bürogemeinschaft zusammengeschlossen. Es sei daher davon auszugehen, dass der ursprüngliche Versicherungsvermittlungsvertrag zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der auf die Beklagte übergegangen sei, noch in Kraft gewesen sei. Die Beklagte habe die beiden Kündigungen auch gegenüber dem Kläger und nicht gegenüber der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts erklärt. Die Beweisaufnahme auf der ersten Stufe der Stufenklage habe keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstoßen hätte. Die Berufung des Klägers auf die Berechnung durch den ... (Anlage K 12) sei hinreichend substantiiertes Vorbringen. Der Kläger mache aus dieser Berechnung lediglich die Hälfte des Ausgleichsanspruchs geltend. Die Höhe des Anspruchs sei zur Überzeugung des Gerichts mit € 357.403,17 nachgewiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die insbesondere rügt, das Landgericht habe die fehlende Aktivlegitimation des Klägers verkannt. In dem 2011 vereinbarten Nachtrag sei als Vertragspartner der Beklagten nicht der Kläger, sondern die ... genannt. Auch aus der Argumentation des Klägers zur Anspruchshöhe ergebe sich seine fehlende Aktivlegitimation. Der Kläger stütze sich bei der Begründung seiner Anspruchshöhe auf vermeintliche Ansprüche der .. Im Übrigen sei die von dem Kläger in der ersten Instanz angefertigte Berechnung nicht geeignet, den geltend gemachten Anspruch schlüssig zu belegen. Die Beklagte habe die ordnungsgemäße Anwendung der Grundsätze zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bestritten. Das Landgericht gehe auf die Grundlagen der Berechnung, die von der Beklagten bestritten worden seien, nicht ein. Der Kläger habe nicht dargelegt, von welchen Provisionszahlen er ausgehe und ob diese von ihm vermittelte Provisionsgeschäfte beträfen. Außerdem lasse die Berechnung außer Betracht, dass der Agentur ... durch die Beklagte Bestände übertragen wurden und diese nach § 5 des 1993 geschlossenen Vertrages bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden dürfen. Das Landgericht habe fehlerhaft die angesparte Altersvorsorge nicht berücksichtigt. Die Berechnung weise weitere Fehler auf. Dem Kläger stehe der Weg einer Schätzung nicht offen. Mit Hilfe eines Buchauszugs könnte der Kläger alle notwendigen Informationen für die Berechnung erhalten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 02.11.2015, Az. 34 O 24056/14 verbunden zu 11327/13 (2) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Dass ihm ein Anspruch aus § 89b HGB dem Grunde nach zustehe, sollte unstreitig sein. Hinsichtlich der allein streitigen Höhe treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast; ihr pauschales Bestreiten genüge nicht. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten, der Berechnung des Klägers eine eigene Berechnung gegenüber zu stellen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 02.06.2016 und 01.12.2016 und den Hinweisbeschluss vom 12.09.2016 (Bl. 306/309 d. A.) Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger ist zwar aktivlegitimiert, er hat jedoch geeignete Grundlagen für die Schätzung eines Mindestausgleichsanspruchs nicht dargetan.

1. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, in dem 2011 vereinbarten Nachtrag sei als Vertragspartner der Beklagten nicht der Kläger, sondern die ... genannt. Dass der 1992 zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossene Versicherungsvermittlervertrag (Anlage B 1) im Rahmen der „Zusammenlegung der Agenturen“ beendet wurde, ergibt sich auch aus den weiteren von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15.07.2016 (Bl. 266/277 d. A.) vorgelegten Unterlagen nicht eindeutig. Aus dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 28.10.2002 (Anlage B 5) ergibt sich vielmehr, dass eine Aushändigung der notwendigen vertraglichen Unterlagen nicht möglich ist. Die „Nachträge zum Vertrag vom 01.01.1993“ vom 13.02.2007 (Anlage B 18) und vom 05.01.2011 (weitere Anlage B 1) sind zwar ein Indiz für eine Vertragsübernahme durch die GbR, eine Beendigung des Vertrages mit dem Kläger ergibt sich auch daraus jedoch nicht eindeutig, zumal die Beklagte am 21.03.2012 gegenüber dem Kläger den bestehenden Agenturvertrag vom 03.12.1992/15.12.1992 kündigte (Anlage K 2).

2. Die Schätzung eines Mindestausgleichsbetrags nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2011, VIII ZR 203/10, juris Tz. 46) ist dem Senat mangels einer vom Kläger substantiiert dargelegten und unter Beweis gestellten Schätzgrundlage nicht möglich.

2.1. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass zwischen ihnen die Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs vereinbart wurden, die im Übrigen in § 5 des Versicherungsvermittlervertrages erwähnt werden. Außerdem hat der Versicherungsvertreter nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Möglichkeit, die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes vereinbarten „Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs“ (abgedruckt bei Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Anhang, S. 933 ff.; im Folgenden: „Grundsätze“) als Grundlage für die Schätzung (§ 287 ZPO) eines Mindestausgleichsbetrags heranzuziehen (BGH, Urteil vom 13.08.2015, VII ZR 90/14, BGHZ 206, 332-347, Tz. 40; BGH, Urteil vom 23.11.2011, VIII ZR 203/10, juris Tz. 33 ff.).

2.2. Da die Agenturen des Klägers und des ... unstreitig zusammengelegt wurden und die Beklagte über eine gemeinsame Agentur abgerechnet hat, ohne dies klar vertraglich zu regeln, könnten die von der GbR erwirtschafteten Provisionen bzw. Versicherungssummen der von der GbR vermittelten dynamischen Lebensversicherungen zumindest als Schätzgrundlage für einen Ausgleichsanspruch des Klägers herangezogen werden.

2.3. Der einen Ausgleichsanspruch geltend machende Kläger trägt die Darlegungs- und Beweislast für dessen Voraussetzungen (BGH, Urteil vom 21.07.2016, I ZR 229/15, juris Tz. 52). Er ist auch für die nach den Grundsätzen anspruchsbegründenden Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig (Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Kap XX, Rn. 68).

Der Kläger hat zunächst auf den Hinweis des Senats in der Sitzung vom 02.06.2016 (Seite 3 des Protokolls, Bl. 262 d. A.) im Schriftsatz vom 22.07.2016 (Seite 7, Bl. 285 d. A.) behauptet, er habe Provisionen in Höhe von € 23.815,00 (Kraftfahrzeugversicherung), € 243.240,00 (Sachversicherung), € 1.440,00 (Krankenversicherung), € 8.670,00, € 602,50 (Finanzdienstleistungen) und in Höhe von € 80.160,00 (dynamische Lebensversicherung) erwirtschaftet. Aus der als Anlage K 15 vorgelegten Berechnung ergibt sich indes, dass es sich bei den oben genannten Beträgen nicht - wie behauptet - um erwirtschafte Provisionen, sondern um den vom Kläger errechneten Ausgleichsbetrag handelt. Nachdem der Senat mehrfach darauf hingewiesen hat, es sei nicht ersichtlich, wie der Kläger die in der Anlage K 15 verwendeten Angaben herleite (Seite 3 des Beschlusses vom 12.09.2015, Bl. 308 d. A.; Verfügung vom 02.11.2016, Bl. 316 d. A.), hat der Kläger persönlich in der Sitzung vom 01.12.2016 ausgeführt, die in der Anlage K 15 eingetragenen Zahlen beruhten auf einer Schätzung (Seite 2 des Protokolls, Bl. 355 d. A.).

2.4. Für die in seiner Berechnung (Anlage K 15) im Einzelnen aufgeführten Bereiche hat der Kläger keine geeignete, sich an den Grundsätzen orientierende Tatsachengrundlage dargetan, die der Senat einer Schätzung nach § 287 ZPO zugrunde legen könnte.

2.4.1. Soweit der Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von € 243.240,00 für Sachversicherungen geltend macht, fehlt es an einer geeigneten Schätzgrundlage.

2.4.1.1. Nach den „Grundsätzen-Sach“ ist von einem sog. Ausgleichswert auszugehen, für den zunächst die nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit zu berechnende Brutto-Jahresprovision des vom Vertreter aufgebauten Versicherungsbestands festzustellen ist. Die als Berechnungsbasis maßgebliche durchschnittliche Jahresprovision ist aus einem vor der Vertragsbeendigung liegenden Zeitraum von 60 Kalendermonaten zu ermitteln (Thume, in Küstner/Thume Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl, Kap XX, Rn. 76). Der Vortrag des Klägers bezieht sich schon nicht auf den hier maßgeblichen Zeitraum von April 2008 bis März 2013.

2.4.1.2. Die im Anlagenkonvolut K 15 für den Bereich Hausrat, Haftpflicht, Unfall und Gewerbeversicherungen angegebenen Provisionen in Höhe von € 71.200,00 (2008), € 87.350,00 (2009), € 94.850,00 (2010), € 70.800,00 (2011) und € 81.200,00 (2012) wurden von der Beklagten im Schriftsatz vom 22.08.2016 (Seite 8, Bl. 301 d. A.) nochmals explizit bestritten.

Dieses Bestreiten der Beklagten ist entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht ausreichend, worauf der Senat im Beschluss vom 12.09.2016 (Seite 3, Bl. 308 d. A.) hingewiesen hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 559/14, juris Tz. 18 m. w. N.) muss der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Dieser Grundsatz bedarf aber einer Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Prozessgegner die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Dabei obliegt es dem Bestreitenden im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen.

Gemessen an diesen Grundsätzen trifft die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast bezüglich der von der ... erwirtschafteten Provisionen. Der Kläger steht nicht außerhalb des Geschehensablaufs. Einen Buchauszug hat der Kläger erst nach Hinweis des Senats vom 02.11.2016 (Bl. 316 d. A.), dass der Beklagtenvertreter die Übermittlung des Buchauszugs bereits mit Schreiben von 19.08.2015 angeboten hat, angefordert und erhalten. Er hat diesen Buchauszug jedoch nicht ausgewertet, sondern mit Schriftsatz vom 23.11.2016 zur Vorbereitung des Termins vom 01.12.2016 dem Gericht übersandt und nach dem Termin entgegen seiner Äußerung, er werde die [27] Kartons mit dem Buchauszug wieder zurücknehmen (Seite 2 des Protokolls vom 01.12.2016, Bl. 355 d. A.), nicht wieder abgeholt oder angefordert. Der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 23.11.2016 (Seite 7, Bl. 324 d. A.), der Buchauszug enthalte keine Zahlen, vermag der Senat nicht zu folgen. Der als Anlage K 17 vorgelegte Buchauszug enthält neben dem „Vertragsteil“ auch einen „Provisionsteil“, in dem für jede Versicherungsnummer die Provisionsgrundlage, der Provisionssatz und der Provisionsbetrag aufgeführt sind. Auch der vom Kläger im Schriftsatz vom 23.11.2016 (Seite 2 ff., Bl. 319 d. A. ff) geschilderte mit der Auswertung des Buchauszugs verbundene Aufwand führt nicht zur einer Umkehr der Darlegungslast.

2.4.1.3. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 23.11.2016 (Seite 8, Bl. 325 d. A.) zum Beweis der Tatsache, dass die Position Sachversicherung in der Auflistung Anlage K 15 tatsächlich für den Kläger € 243.240,00 [Ausgleichforderung] betragen hat und die dort genannten Provisionen verdient wurden, die Einholung eines Sachverständigengutachtens „unter Hinzuziehung des hiermit vorgelegten Buchauszugs“ anbietet, ersetzt dies keinen Sachvortrag zu den Berechnungsgrundlagen nach den „Grundsätzen“. Ein Sachverständiger soll dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen vermitteln (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., Vorbem. § 402, Rn. 1). Es ist jedoch Aufgabe des Klägers, die Berechnungsgrundlagen nachvollziehbar darzulegen; eine Schätzung genügt insoweit nicht. Die Höhe eines Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB ist - ausgehend von konkretem und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachenvortrag - eine Rechtsfrage.

2.4.1.4. Zu dem mit Schriftsatz vom 23.11.2016 (Seite 9, Bl. 326 d. A.) vorgelegten Geschäftsplan vom 07.06.2011 (Anlage K 18) hat der Kläger in der Sitzung vom 01.12.2016 erläutert, bei der oben links unter „Bestand“ angegebenen Zahl [1.231.577] handele es sich um die Versicherungssumme (Seite 2 des Protokolls. Bl. 355 d. A.). Welche Rückschlüsse sich daraus für den maßgeblichen Ausgleichswert ergeben könnten, wurde vom Kläger nicht erläutert und ist auch sonst nicht ersichtlich.

2.4.2. Auch für den eingeklagten Ausgleichsbetrag in Höhe von € 23.815,00 für Kraftfahrzeugversicherung fehlt es an einer geeigneten Schätzgrundlage.

Für den Bereich der Kraftverkehrsversicherungen enthalten die „Grundsätze Sach“ gesonderte Regelungen, Ausgangspunkt ist jedoch wiederum der sog. Ausgleichswert. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 2.4.1. Bezug genommen; es fehlt bereits an Vortrag zur durchschnittlichen Provision im maßgeblichen Zeitraum April 2008 bis März 2013. Die Beklagte hat außerdem bestritten, dass der Kläger oder die ... für die Sparte Haftpflicht, Vollkasko und Teilkasko im Jahr 2008 € 45.500,00, im Jahr 2009 € 51.000,99, im Jahr 2010 € 55.500,00 im Jahr 2011 € 35.150,00 und im Jahr 2012 € 51.000,00 erwirtschaftet haben (Seite 7 des Schriftsatzes vom 22.08.2016, Bl. 300 d. A.). Dieses Bestreiten ist aus den oben dargelegten Gründen ausreichend.

Die Erläuterung des Klägers in der Sitzung vom 01.12.2016, bei der im Geschäftsplan vom 07.06.2011 (Anlage K 18) oben links unter „Bestand“ angegebenen Zahl handele es um die Versicherungssumme (Seite 2 des Protokolls. Bl. 355 d. A.), bezieht sich auch auf den Bereich der Kraftverkehrsversicherungen. Welche Rückschlüsse aus einer Versicherungssumme von € 1.176.217,00 Mitte 2011 für den maßgeblichen Ausgleichswert gezogen werden könnten, wurde vom Kläger nicht erläutert und ist auch sonst nicht ersichtlich.

2.4.3. Soweit der Kläger einen Ausgleichsbetrag in Höhe von € 80.160,00 für dynamische Lebensversicherungen verlangt, fehlt es ebenfalls an einer geeigneten Schätzgrundlage.

Ausgangspunkt der Berechnung nach den „Grundsätzen-Leben“, die für dynamische Lebensversicherungen gelten, ist die Versicherungssumme zur Zeit der Beendigung des Vertretervertrages, hier also am 31.03.2013. Das in der Anlage K 18 für das Jahr 2011 angegebene Jahresziel ist entgegen der Ansicht des Klägers (Seite 9 des Schriftsatzes vom 23.11.2016, Bl. 326 d. A.) keine geeignete Schätzgrundlage, zumal die Beklagte der weiteren Schätzung des Klägers entgegengetreten ist und behauptet hat, die vom Kläger angeführte Summe von € 33.385.500,00 betreffe nicht nur ausgleichspflichtige dynamische, sondern auch andere Lebensversicherungen (Seite 8 des Schriftsatzes vom 28.11.2016, Bl. 352 d. A.).

Die in der Anlage K 15 angegebene ausgleichspflichtige dynamische Lebensversicherungssumme zum 1.4.2013 von € 16.700.000,00 hat die Beklagte bestritten (Seite 8 des Schriftsatzes vom 22.08.2016, Bl. 301 d. A.). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter 2.4.1. Bezug genommen.

2.4.4. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Ausgleichsansprüche in Höhe von € 8.670,00 für Rechtsschutzversicherung, € 1.440,00 für Krankenversicherung und € 602,50 für Finanzdienstleistungen fehlt es aus den oben dargelegten Gründen an einer Schätzgrundlage. Den Behauptungen des Klägers ist die Beklagte jeweils entgegengetreten (Seite 7 ff. des Schriftsatzes vom 22.08.2016, Bl. 300 d. A.).

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.