Oberlandesgericht München Endurteil, 17. Aug. 2017 - 23 U 3651/16

– 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 19.08.2016, Az. 1 HK O 1475/12, aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben (Tenor Ziff. 1 und 2) und die Widerklage abgewiesen hat (Tenor Ziff. 4). Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen.

2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht Ansprüche aus einem Prozessvergleich geltend, die Beklagte widerklagend Schadensersatz wegen Korrosion eines von der Klägerin gelieferten Salzsilos.

Die Beklagte erwarb im Jahr 2003 von der Klägerin eine Förder- und Dosieranlage für Salz, Zucker und Gewürze. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen. Die Anlage wurde im Jahr 2004 von der Klägerin installiert. In einem vor dem Landgericht Augsburg, Az. 10 O 2663/07 wegen angeblicher Mängel der Anlage von der hiesigen Beklagten als dortige Klägerin geführten Rechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, der u.a. regelte:

„I. Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber der Klägerin zur Überprüfung des elektronischen Steuerungssystems und dessen Überarbeitung zur Vermeidung von Überdruck der Saugwaagen. Für den Fall der erfolgreichen Nachbesserung verpflichtet sich die Klägerin, 2.500,00 Euro an die Beklagte zu bezahlen.

…

III. Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber der Klägerin zum Austausch des Salzsilos gegen ein neues Silo inklusive Beize und Umbau mit Komplettmontage. Nach ordnungsgemäßer Fertigstellung zahlt die Klägerin an die Beklagte 6.000,00 Euro.

…

VII. Weiter sind auch sämtliche streitgegenständlichen Ansprüche zwischen der Klägerin und der Beklagten mit diesem Vergleich abgegolten…“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage K 1.

In der Zeit vom 01.09.2011 bis 05.09.2011 tauschte die Klägerin das Salzsilo durch ein neues aus. Die Siloauf- und -einbauten wurden von der Klägerin umgebaut und wieder verwendet. Kurze Zeit nach dem Austausch zeigten sich an dem Salzsilo erneut Korrosionserscheinungen. Mit Schreiben vom 15./16.09.2011 rügte die Beklagte diese Mängel und forderte die Klägerin zu deren Beseitigung bis 30.09.2016 auf. Mit Schreiben vom 27.09.2011 wies die Klägerin diese Rüge zurück.

Die Klägerin macht mit der Klage Zahlungsansprüche aus dem Vergleich in Höhe von 8.500,00 Euro geltend und zieht hiervon einen Betrag in Höhe von 1.416,10 Euro ab. Sie habe ihre Verpflichtung aus dem Vergleich durch den Austausch des Salzsilos erfüllt, eine konstruktive Änderung der Anlage sei nach dem Vergleich nicht geschuldet. Zudem liege die Ursache für die Korrosion nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin, sondern an unsachgemäßer Handhabung und Wartung der Siloanlage durch die Beklagte bzw. einer unsachgemäßen Befüllung des Salzsilos durch die Beklagte. Etwaige Ansprüche der Beklagten seien durch den Vergleich abgegolten, jedenfalls aber verjährt.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

• 1.an die Klägerin einen Betrag von 7.083,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.10.2011 zu bezahlen,

• 2.an die Klägerin 555,60 Euro Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat Widerklage erhoben und beantragt die Klägerin zu verurteilen,

• 1.an die Beklagte 98.480,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

• 2.an die Beklagte 1.780,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Nebenforderung zu bezahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen im Inneren des Silos sei eine unzureichende Funktion der Entfeuchtungsanlage. Das von der Beklagten einbrachte Salz sei trocken. Die Rostbildung an der Außenseite des Silos sei durch einen Planungsfehler der Klägerin verursacht. Bei dem Befüllvorgang könne salzhaltiger Staub nach außen gelangen, bleibe auf dem Dach des Silos liegen und laufe bei Regen an den Außenwänden des Silos hinunter. Dies verursache den Lochfraß an der Außenwand. Eine regelmäßige Reinigung des Silos sei weder üblich noch zumutbar.

Die Klägerin habe sich im Vergleich vor dem Landgericht Augsburg dazu verpflichtet, die Anlage so umzubauen, dass eine Korrosion nicht mehr auftreten könne. Im Übrigen seien Gewährleistungsansprüche der Beklagten weder durch den Vergleich abgegolten noch verjährt.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat Sachverständigengutachten erholt und sodann der Klage in Höhe von 4.583,90 Euro nebst Zinsen sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von 413,90 Euro stattgegeben. Die Klage im Übrigen sowie die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

Die Klägerin habe - nur - Anspruch auf Zahlung von 6.000,00 Euro abzüglich 1.416,10 Euro aus dem Vergleich. Nach dem Vergleich sei die Klägerin nur zu einem Austausch des Salzsilos, nicht aber zu konstruktiven Änderungen der Anlage verpflichtet. Soweit die Beklagte vorgetragen habe, übereinstimmender Wille der Parteien bei Vergleichsschluss sei gewesen, dass die Klägerin alle zur Beseitigung der Korrosionsursachen nötigen Umbaumaßnahmen vornehme, handle es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Den Beweisangeboten der Beklagten sei daher nicht nachzugehen. Die Widerklage sei abzuweisen, da der Beklagten aus dem Vergleich keine Ansprüche auf weitergehende Maßnahmen als den Austausch des Salzsilos zugestanden hätten. Sonstige Ansprüche bestünden aufgrund der Abgeltungsklausel des Vergleichs nicht mehr.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Das Landgericht lege den Vergleich unzutreffend aus und habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es den Beweisangeboten der Beklagten nicht nachgegangen sei. Jedenfalls sei die Abgeltungsklausel im Vergleich einschränkend auszulegen. Etwaige Gewährleistungsansprüche seien wegen § 213 BGB nicht verjährt. Der in erster Instanz beauftragte Sachverständige H. habe festgestellt, dass die Entfeuchtungsanlage nicht ausreichend funktioniere. Entgegen der Ansicht des Sachverständigen sei die Beklagte nicht zur Außenreinigung des Silos verpflichtet. Dementsprechend liege auch kein Mitverschulden der Beklagten vor.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und

• 1.die Klage abzuweisen sowie die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen,

• 2.an die Beklagte 98.480,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

• 3.an die Beklagte 1.780,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Zudem beantragt die Beklagte Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Die Auslegung des Vergleichs durch die Beklagte finde keine Stütze im Vergleichstext. Weitergehende Zusagen als den bloßen Austausch des Silos habe die Klägerin nie gemacht. Der Sachverständige H. habe in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass die Entfeuchtungsanlage bei ordnungsgemäßer Funktion für eine ausreichende Entfeuchtung sorge. Außerdem habe der Sachverständige H., soweit er die Wartung durch die Beklagte überhaupt überprüft habe, festgestellt, dass Filter verschmutzt, das Abluftventil verklemmt sei und Dreck auf der Oberfläche belassen werde. Außerdem werde Salz mit zu feuchter Luft ins Silo geblasen. Jedenfalls liege ein schwerwiegendes Mitverschulden der Beklagten vor.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.07.2017 Bezug genommen.

II.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten hin war das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat, aufzuheben und das Verfahren nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Die Berufung ist entgegen der Ansicht der Klägerin zulässig, insbesondere hinreichend begründet gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Beklagte rügt u.a., dass das Landgericht Beweisangebote zum Inhalt des Vergleichs und dem Bestehen einer Umbauverpflichtung übergangen und dadurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt habe.

2. Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin abhängig sei von der „ordnungsgemäßen Fertigstellung“ des Salzsiloaustauschs und Umbaus und der Vergleich mithin keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

3. Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Mangel i.S. des § 538 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO, der zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht führt.

3.1. Das Landgericht hat den Beweisantrag der Beklagten auf Einvernahme der Zeugen I. G., Georg P., Thomas G. und Dr. Ingo G. unzutreffend abgelehnt.

Die Beklagte hat die Zeugen dafür angeboten, dass mit der Verpflichtung zum „Umbau“ im Vergleichstext klargestellt worden sei, dass die Klägerin verpflichtet sein sollte, die erforderlichen Umbaumaßnahmen vorzunehmen, die notwendig waren, um das Rosten des Silos zu vermeiden. Dies sei der übereinstimmende Wille der Prozessparteien gewesen, wie er im Prozessvergleich zum Ausdruck gebracht wurde. Hinsichtlich der Umbaumaßnahmen sei bei den Vergleichsverhandlungen bereits konkret darüber gesprochen worden, dass der Filter auf dem Dach des Salzsilos möglicherweise heruntergesetzt werden oder ein zweiter Filter installiert werden müsse. Mit der Formulierung „Umbau“ in dem Vergleich seien tatsächlich die notwendigen Umbaumaßnahmen, ein Ändern der Belüftung und Entlüftung, der Trocknung, der Zuleitungen usw. gemeint gewesen zur Herstellung eines nicht rostenden Silos. Die Formulierung „Umbau“ sei bewusst offen und weit gewählt worden, weil es der Klägerin überlassen bleiben sollte, auf welchem Weg sie den erforderlichen Umbau vornehme (Schriftsatz vom 30.06.2016, S. 2 bis 6, Bl. 307 bis 311 d.A.). Das Landgericht hat ausgeführt (Urteil S. 12), diese Behauptungen seien im Hinblick auf den bisherigen Prozessverlauf ins Blaue hinein aufgestellt und widersprächen insbesondere bisherigem Vortrag der Beklagten, so dass eine Beweisaufnahme nicht erforderlich sei.

Ein unbeachtlicher Vortrag „ins Blaue hinein“ kann anzunehmen sein, wenn eine Partei, gestützt auf bloße Vermutungen, ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufstellt. Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Beschluss vom 28.05.2015, III ZR 318/14, juris Tz. 8; BGH NZG 2016, S. 658, 659 Tz. 20, je m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt:

Die Beklagte hat umfangreich und detailliert vorgetragen, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien bei Vergleichsschluss mit der Verpflichtung zum „Umbau“ nicht nur der Austausch des Silos, sondern weitere konstruktive Änderungen gemeint waren. Allein daraus, dass die Beklagte dies erst im - nachgelassenen - Schriftsatz vom 30.06.2016 vorgetragen hat, lässt sich nicht ableiten, der Vortrag sei willkürlich, ins Blaue hinein und ohne greifbare Anhaltspunkte erfolgt. Zudem hat das Landgericht zunächst umfangreiche Sachverständigen- und Ergänzungsgutachten erholt und den Sachverständigen zur Ursache der Korrosionen noch in der letzten mündlichen Verhandlung vom 10.06.2016 angehört. Dies legt aus Sicht der Parteien nahe, dass das Landgericht bereits den Vergleichstext dahingehend verstanden hat, die Pflicht zum „Umbau“ umfasse mehr als den Anschluss des neuen Silos an die alten Einbauten. Ausgehend hiervon käme es auf weiteren Vortrag bezüglich des Zustandekommens des Vergleichs nicht mehr an. Auch die Äußerung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2016, der Umbau betreffe die Klägerin, diese sei verpflichtet, den Umbau zutreffend vorzunehmen, lässt nicht den Schluss zu, der detaillierte spätere Vortrag sei willkürlich ins Blaue hinein erfolgt. Dass sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht spontan ausführlich zu Vorgängen äußern konnte, die rund fünf Jahre zurücklagen und näher hierzu erst im nachgelassenen Schriftsatz (“zu den Hinweisen des Gerichts heute im Termin“, Protokoll vom 10.06.2016, S. 6, Bl. 302 d.A.) ausführte, erscheint nachvollziehbar.

3.2. Ausgehend vom eigenen materiell-rechtlichen Standpunkt des Landgerichts (vgl. BGH NJW-RR 2010, S. 1048, 1049 Tz. 12) liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel i.S. des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor, der eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich macht, die ausnahmsweise eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gerechtfertigt erscheinen lässt.

Das Landgericht geht davon aus, dass sich eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung der 6.000,00 Euro nur aus dem Vergleich ergeben könnte, und legt den Vergleich - ohne Berücksichtigung der Beweisaufnahme - dahingehend aus, dass gerade kein umfassender Umbau geschuldet ist.

Die Beklagte hat für ihre Behauptung vier Zeugen angeboten, die zu vernehmen sind. Diese Beweisaufnahme lässt nicht nur aufgrund der Zahl der Zeugen, sondern auch bezüglich der Vernehmung jedes einzelnen Zeugen einen erheblichen Zeitaufwand erwarten, da die Parteien seit Jahren verstritten sind und jedenfalls die Zeugen G. und Dr. G. aus dem Lager der Beklagten stammen. Der Senat verkennt nicht, dass das Verfahren bereits seit 2012 anhängig ist und eine Zurückverweisung zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt. Jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass es zum Inhalt der Vergleichsgespräche noch an jeglichen Feststellungen fehlt und ohne die Zurückverweisung den Parteien insoweit eine Instanz genommen würde. Darüber hinaus ist das Verfahren auch aus weiteren Gründen nicht entscheidungsreif. Es bedarf weiterer Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten (s. unten Ziff. 4). Es erscheint daher angezeigt, dem Landgericht die Gelegenheit zu einer umfassenden Klärung der tatsächlichen Grundlagen für die Entscheidung zu geben.

3.3. Das Verfahren ist hinsichtlich der Klage nicht entscheidungsreif:

3.3.1. Für den geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 6.000,00 Euro kommt als Anspruchsgrundlage nur Ziff. III des Vergleichs vom 27.01.2011 (Anlage K 1) in Betracht. Fälligkeitsvoraussetzung für den Zahlungsanspruch ist die ordnungsgemäße Fertigstellung des Siloaustauschs samt Umbau und Komplettmontage. Unstreitig wurden der Edelstahlbehälter ausgetauscht und die vorhandenen Siloan- und einbauten umgebaut und wieder montiert. Dass der neue Silobehälter hinsichtlich des Materials fehlerhaft wäre, behauptet auch die Beklagte nicht.

3.3.2. Vorbehaltlich eines anderen Ergebnisses der Beweisaufnahme ist der Vergleich nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte dahingehend auszulegen, dass nur der Austausch des Silobehälters samt Montage, nicht aber umfassende konstruktive Änderungen der Anlage zur Beseitigung der Korrosionsursachen geschuldet waren.

Der Senat teilt nicht die Ansicht der Beklagten, unter „Salzsilo“ i.S. der Ziff. III des Vergleichs sei nicht nur der Edelstahlbehälter, sondern die gesamte Anlage einschließlich Filter und Trocknungsgeräten umfasst. Dagegen spricht insbesondere die Definition der Parteien im ursprünglichen Vertrag (Anlage B 1), in dem als Position 120 „Silo für Salz“ gerade nur der Edelstahlbehälter aufgeführt ist, während die Filter und die Luftentfeuchtungsanlage als eigenständige Positionen 121 und 250 aufgelistet sind. Auch im Verfahren vor dem Landgericht Augsburg, 10 O 2663/07 verstand die heutige Beklagte ausweislich ihrer Klageanträge (Schriftsatz vom 17.08.2009, S. 1 f, Bl. 248 f der beizogenen Akte) unter Lieferung eines neuen Silos für Salz nur den Austausch des Edelstahlbehälters.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich auch aus dem Begriff „Umbau“ nicht zwingend, dass konstruktive Änderungen geschuldet waren. Ein „Umbau“ ist auch dann nötig, wenn nur der Edelstahlbehälter ausgetauscht, das restliche Silozubehör aber in und an den neuen Behälter gebaut und montiert werden muss. Zudem ist ausgehend vom Verständnis der Beklagten völlig unklar, welche konkreten Maßnahmen die Klägerin schuldet und wann eine „ordnungsgemäße Fertigstellung“ vorliegt. Dass die Parteien im Rahmen des Vergleichsschlusses beabsichtigt hätten, der Klägerin hinsichtlich der konkret vorzunehmenden Maßnahmen völlig freie Hand zu lassen, wie die Beklagte behauptet, erscheint - vorbehaltlich eines anderen Ergebnisses der Beweisaufnahme - eher fernliegend. Im Übrigen spricht das eigene Verhalten der Parteien nach Vergleichsschluss ebenfalls gegen eine umfassende Umbauverpflichtung. Die Klägerin kündigte mit ihrer E-Mail vom 25.05.2011 (Anlage K 11) an: „Das Salzsilo wird wie geplant am 02.09.2011 ausgetauscht. Das kompl. Silozubehör wie die Druckluftversorgungsleitung, die Fülleitung, die Siloaufbauten, sowie die Siloeinbauten werden umgebaut und wieder verwendet“. Dass die Beklagte hiergegen protestiert und umfassendere Umbaumaßnahmen gefordert hätte, ist nicht ersichtlich.

Auch die Entstehungsgeschichte des Vergleichs spricht für eine enge Auslegung. In dem Verfahren beim Landgericht Augsburg wurde bis zuletzt nicht abschließend geklärt, auf welche Ursachen die Korrosion zurückzuführen war. Wie sich aus der Verfügung des Landgerichts Augsburg vom 13.10.2010 (Anlage B 25), mit der das Landgericht den Austausch des Silos als Vergleichsvorschlag unterbreitete, ergibt, standen im Raum Ursachen auf Seiten der heutigen Beklagten (mögliche unzureichende Unterhaltsreinigung) und Ursachen auf Seiten der jetzigen Klägerin (mögliche unzureichende Konzeption der Belüftung, fehlerhafte Materialbehandlung beim Polieren, Beizen und / oder Reinigen). Bei dieser Ausgangslage erscheint es ohne weitere konkrete Anhaltspunkte fernliegend, dass die Klägerin sich zu einer umfassenden konstruktiven Änderung der Anlage verpflichtet hätte. Eine derartige Auslegung ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht treuwidrig. Da eine Verursachung durch die Klägerin oder durch die Beklagte im Raum stand, stellt der bloße Austausch des Silos ohne weitere Ursachenforschung und konstruktive Änderungen ein beiderseitiges Nachgeben dar, das dem Wesen des Vergleichs immanent ist.

3.3.3. Der Vergleich ist nicht nach § 779 BGB unwirksam. Es fehlt an einem nach dem Inhalt des Vergleichs als feststehend zugrunde gelegten Sachverhalt, der der Wirklichkeit nicht entspricht. Bereits bei Vergleichsschluss war unklar, auf welchen Ursachen die Korrosion des Behälters beruht. Nach den Ausführungen des Landgerichts Augsburg (Anlage B 25) gab es Prozessrisiken auf beiden Seiten. Diese Sachlage entsprach den Tatsachen.

3.4. Die Beklagte hat Zurückverweisung an das Landgericht beantragt.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat hinsichtlich der Widerklage auf Folgendes hin:

4.1. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin nach dem Vergleichsschluss zur Ermittlung und Beseitigung der Korrosionsursachen verpflichtet war, könnte sich der Schadensersatzanspruch der Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB ergeben.

4.2. Andernfalls kommt ein Schadensersatzanspruch aus §§ 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB in Betracht.

4.2.1. Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die Parteien durch den Vergleich keine Novation beabsichtigten, der ursprüngliche Vertrag somit weiterhin Bestand hat.

4.2.2. Der Vertrag ist als Werkvertrag i.S. §§ 631 ff BGB zu qualifizieren. Ein solcher liegt jedenfalls dann vor, wenn der Unternehmer die Errichtung eines Bauwerks schuldet. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material i.V.m. dem Erdboden hergestellte und auf nicht nur vorübergehende Verbindung mit diesem angelegte Sache, ohne dass es auf die sachenrechtliche Zuordnung ankäme. Unbeweglich in diesem Sinne ist die Sache, sofern sie, sei es auch nur wegen Größe und Gewicht, nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann (Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 634a Rz. 10). Sofern hingegen nur die Herstellung und Lieferung von Bau- und Anlagenteilen etwa zur Errichtung einer Siloanlage geschuldet ist, handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag i.S. § 651 BGB (BGH, Urteil vom 23.07.2009, VII ZR 151/08, juris Tz. 14 und 17).

Vorliegend war nach dem Vertrag zwischen den Parteien (Anlage B 1) nicht nur die Lieferung der einzelnen Bauteile der Anlage und eine untergeordnete Montagetätigkeit, sondern die Gesamterrichtung der Förder- und Dosieranlage für Salz und Gewürze einschließlich mechanischer und elektrischer Montage sowie Inbetriebnahme der Anlage geschuldet. Die gesamte Anlage ist schon aufgrund ihres Eigengewichts mit dem Erdboden fest verbunden, für eine dauerhafte Verwendung gedacht und daher als Bauwerk zu qualifizieren.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass sich auch bei Annahme eines Werklieferungsvertrags nach § 651 BGB im Hinblick auf § 437 Nr. 3, § 438 Abs. 1 Nr. 2, § 280, § 281 BGB im Ergebnis keine Unterschiede ergäben. Ihrer Rügeobliegenheit nach § 377, § 381 Abs. 2 HGB ist die Beklagte rechtzeitig nachgekommen.

4.2.3. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch ist nicht durch Ziff. VII des Vergleichs (Anlage K 1) ausgeschlossen. Nach dem eindeutigen Wortlaut haben die Parteien keine Generalabgeltung vereinbart, sondern nur die „streitgegenständlichen“ Ansprüche zwischen den Parteien ausgeschlossen. Der Streitgegenstand eines Verfahrens wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt, aus dem die begehrte Rechtsfolge abgeleitet wird (BGH, NJW 2016, S. 2493, 2494 Tz. 19). Im Verfahren vor dem Landgericht Augsburg war streitgegenständlich nur der Austausch des Silos und die Feststellung, dass die hiesige Klägerin verpflichtet ist, der jetzigen Beklagten den weiteren Schaden zu ersetzen, der durch den Austausch des Silos entsteht (Schriftsatz der hiesigen Beklagten im Verfahren 10 O 2663/07, LG Augsburg, vom 17.08.2009, S. 1 f, Bl. 248 f der beigezogenen Akte). Vorliegend hingegen begehrt die Beklagte mit der Widerklage gerade nicht die Lieferung eines neuen Silos, sondern Schadensersatz statt der Leistung in Höhe der Kosten für ein neues Silo bzw. hilfsweise in Höhe etwaiger Kosten für eine Mängelbeseitigung. Aufgrund dieser unterschiedlichen Rechtsschutzziele fehlt es an der Identität der Streitgegenstände.

4.2.4. Weiterer Prüfung durch das Landgericht bedarf die Frage, ob die Beklagte das Vorliegen eines Mangels nachgewiesen hat. Hierzu weist der Senat auf Folgendes hin:

4.2.4.1. Hinsichtlich der Rostbildung auf der Innenwand sind die Ausführungen des Sachverständigen H. dazu, ob die Entfeuchtungsanlage ausreichend dimensioniert ist und bei ordnungsgemäßem Betrieb eine ausreichende Entfeuchtung sichert, widersprüchlich (einerseits Ergänzungsgutachten vom 18.05.2016, Bl. 286 d.A., S. 4 und S. 6, andererseits Anhörung des Sachverständigen vom 10.06.2016, Protokoll S. 4, Bl. 300 d.A.). Wenn die Anlage eine ausreichende Entfeuchtung sichern kann, kommt es weiter darauf an, ob sie tatsächlich ordnungsgemäß funktioniert. Hierzu hat der Sachverständige H. selbst keine Feststellungen getroffen, sondern nur auf den Privatgutachter B. verwiesen. Insoweit bedarf es eines neuen Sachverständigengutachtens.

Eine falsche Befüllung durch die Verwendung des Bordkompressors der Fahrzeuge sowie die Einfüllung von zu feuchtem Salz dürften nach den Ausführungen des Sachverständigen H. (Anhörung vom 10.06.2016, Protokoll S. 3, Bl. 299 d.A. und Ergänzungsgutachten vom 18.05.2016, Bl. 286 d.A., S.6) als Mängelursachen ausscheiden.

4.2.4.2. Bezüglich der Rostbildung auf der Außenwand hat der Sachverständige H. festgestellt, primär seien die Schäden durch konstruktive Fehler der Anlage entstanden, die der Anlagenbetreiber nicht zu vertreten habe (Ergänzungsgutachten vom 19.10.2015, Bl. 237 d.A. S. 11 f; Ergänzungsgutachten vom 11.12.2014, Bl. 186 d.A., S. 7, Gutachten vom 16.04.2014, Bl. 142 S. 5 und 7). Eine mangelnde Wartung von Filter und Abluftklappe könne als primäre Ursache der Außenkorrosion ausgeschlossen werden (Ergänzungsgutachten vom 19.10.2015, Bl. 237 d.A., S. 11). Dass die Salzbeaufschlagung durch Wartungsarbeiten mit anschließendem Nichtentfernen von austretendem Salz verursacht worden sei, halte er für eine Schutzbehauptung der Klägerin (Ergänzungsgutachten vom 11.12.2014, Bl. 186 d.A., S. 6).

Eine Verwendung von zu kleinkörnigem Salz spiele für den Feinstaubaustrag über des Entlüftungsrohr keine entscheidende Rolle, da immer ein gewisser Feinstaub vorhanden sei (Ergänzungsgutachten vom 18.05.2016, Bl. 286 d.A., S. 6).

4.2.5. Hinsichtlich der Schadenshöhe bedarf es weiterer Feststellungen des Landgerichts:

4.2.5.1. Primär verlangt die Beklagte die Kosten der Neulieferung eines Silos unter Verweis auf ein Angebot der Firma Z. (Analge B 24), das allerdings die Widerklageforderung nicht vollständig abdeckt.

Da die Klägerin die Erforderlichkeit eines weiteren Silotauschs und der dafür angesetzten Kosten bestreitet, bedarf es der Erholung eines Sachverständigengutachtens. Die Ausführungen des Sachverständigen H. dazu, ob jedenfalls wegen der Korrosionsschäden innen ein Austausch des Silos nötig ist oder eine Beizbehandlung genügen könnte, sind widersprüchlich (Anhörung vom 10.06.2016, Protokoll S. 5, Bl. 301 d.A., Ergänzungsgutachten vom 19.10.2015, Bl. 237 d.A., S. 11 und 13). Ob aufgrund der Korrosionschäden außen ein Austausch des Silos erforderlich ist, hat der Sachverständige nicht erörtert.

4.2.5.2. Soweit die Beklagte hilfsweise Mängelbeseitigungskosten geltend macht und hierzu einen Kostenvoranschlag über 63.800,00 Euro (Anlage B 21) vorlegt, ist dieser deutlich geringer als die Widerklagesumme. Auch insoweit hat die Klägerin die Erforderlichkeit der Maßnahmen und die Üblichkeit der Kosten bestritten, so dass es ggf. der Erholung eines Sachverständigengutachtens bedarf.

4.2.5.3. Gegebenenfalls wäre noch die Frage des Mitverschuldens der Beklagten zu prüfen, § 254 BGB. Ein Mitverschulden aufgrund mangelnder Reinigung kommt nach gegenwärtigem Sachvortrag nur für die Korrosion außen in Betracht. Soweit der Sachverständige H. aufgrund mangelnder Reinigung der Siloaußenwände ein Mitverschulden der Beklagten von 20% an der Schadenshöhe annimmt (Ergänzungsgutachen vom 19.10.2015, Bl. 237 d.A., S. 12), begegnet dies Bedenken. Es erscheint fraglich, ob ein Auftraggeber ohne konkreten Hinweis des Auftragnehmers bei Vertragsschluss davon ausgehen muss, dass er ein mehrere Meter hohes Edelstahlsilo ein- oder sogar mehrmals im Jahr zu reinigen hat. Nicht zuletzt fallen hierdurch nach Angaben des Sachverständigen Kosten von ca. 1000,00 Euro pro Jahr an, sofern eine Steighilfe vorhanden ist (Ergänzungsgutachten vom 18.05.2016, Bl. 286 d.A., S. 8 f). Ein gewisses Indiz, dass eine solche Reinigungsobliegenheit jedenfalls nicht völlig selbstverständlich ist, kann auch dem als Anlage B 27 vorgelegten Gutachten des Sachverständigen B. entnommen werden. Im Übrigen behauptet die Klägerin selbst nicht, dass sie die Beklagte bei Vertragsschluss auf die Notwendigkeit einer regelmäßigen Reinigung hingewiesen hätte.

Zudem wäre konkret zu prüfen, ob die unterbliebene Reinigung (seit 2007) überhaupt zum geltend gemachten Schaden beigetragen hat. Die Korrosion ist bereits weniger als zwei Wochen nach Installation des neuen Silos 2011 wieder aufgetreten.

4.2.6. Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre. Zudem hat die Klägerin ausweislich ihrer Auftragsbestätigung (Anlage B 1, S. 44) eine Gewährleistung für fünf Jahren auf die Korrosionsbeständigkeit des Salzsilos übernommen.

Ergänzend sei darauf verwiesen, dass eine generelle Abkürzung der fünfjährigen Verjährungsfrist für Mängel bei der Erstellung von Bauwerken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - auch im unternehmerischen Verkehr - gemäß § 307 BGB regelmäßig unwirksam ist (BGH, Urteil vom 08.03.1984, VII ZR 349/82, juris Tz. 19 ff; BGH, Urteil vom 23.01.2002, X ZR 184/99, juris Tz.19).

Unterstellt man zugunsten der Klägerin eine Abnahme noch im Jahr 2004, hätte die Verjährungsfrist gemäß § 634 a Abs. 2 BGB im Jahr 2004 zu Laufen begonnen und im Jahr 2009 geendet. Allerdings wurde die Verjährung jedenfalls durch die Erhebung der Klage vor dem Landgericht Augsburg mit Schriftsatz vom 05.07.2007, zugestellt am 19.07.2007, gehemmt. Diese Hemmung umfasste nicht nur die im dortigen Verfahren streitgegenständlichen Ansprüche, sondern gemäß § 213 BGB alle in § 634 BGB genannten Ansprüche, soweit diese auf demselben Mangel beruhen (BGH NJW 2016, S. 2493, 2494 Tz. 19 ff; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl, § 213 Rz. 5). Sowohl im Verfahren vor dem Landgericht Augsburg als auch im hiesigen Verfahren streiten die Parteien darüber, welche Ursachen die Rostbildung an den Innen- und den Außenwänden des Silos hat. Streitgegenständlich sind damit sämtliche Mängel, auf denen diese Korrosion beruht. Ein Vortrag des Auftraggebers zu den Mangelerscheinungen - hier die Rostbildung innen und außen - genügt, damit die Ursachen hiervon, also letztlich die Mängel, Gegenstand des Vortrags und des Verfahrens werden (BGH NJW-RR 2003, S. 1239 m.w.N).

Die Hemmung der Verjährung endete gemäß § 204 Abs. 2 BGB sechs Monate nach der vergleichsweisen Beendigung des Verfahrens, mithin mit Ablauf des 27.07.2011. Jedoch wurde die Verjährung vor Ablauf erneut gehemmt durch die Widerklage der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.06.2012, der Klägerin zugestellt am 22.06.2012.

5. Die Entscheidung über die Kosten war der Endentscheidung vorzubehalten. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

6. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.