I.
Der Kläger zu 1, Gesellschafter und Geschäftsführer der S. Digitalprint GmbH, einem Unternehmen, welches zur Stiefel Eurocart Group Europe gehört, und die Klägerin zu 2 nehmen die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen behaupteter Falschberatung beim Abschluss von drei Swapgeschäften am 30.05.2006 und am 09.03.2007 in Anspruch.
Die Kläger zeichneten auf der Grundlage eines am 29.05.2006 geschlossenen Rahmenvertrages (Anlage B 22)
– am 30.05.2006 einen Zinssatzswap, Referenznummer 275531 (K1), Bezugsbetrag 3 Mio. Euro (im folgenden: CMS), beendet zum 26.06.2009 durch Auflösungsvereinbarung mit einem Gewinn von mindestens 55.894,58 Euro (B 1, B 15),
– am 09.03.2007 einen Zinssatz- und Währungsswap mit dem Währungspaar CZK/HUF, Referenznummer 307182 (K2), Bezugsbeträge 8.417.508,42 CZK und 75.000.000 HUF (im folgenden: CCS CZK/HUF), ausgelaufen am 31.12.2012 mit einem Verlust von 29.144,99 Euro (B 1),
– am 09.03.2007 einen Zinssatz- und Währungsswap mit dem Währungspaar GBP/CHF, Referenznummer 307181 (K3), Bezugsbeträge 1.186.250,- CHF und 500.000,00 GBP (im folgenden: CCS GBP/CHF), beendet zum 10.01.2012 durch Auslaufvereinbarung mit einem Verlust von 387.612,77 Euro (B 1, B 16),
– am 22.01.2009 einen - hier jedoch nicht streitgegenständlichen - Zinssatzswap, Referenznummer 401606 (B14), ausgelaufen am 31.12.2010 mit einem Gewinn von 7.252,58 Euro.
Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 25.02.2015 wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Ergänzend ist festzustellen, dass der Kläger zu 1 für seine Firma, die S. Eurocart Group Europe, vor Zeichnung der hier streitgegenständlichen Anlagengeschäfte ebenfalls Swapgeschäfte mit der Beklagten geschlossen hatte. In diesem Zusammenhang wurden ihm am 13.09.2005 (Anlage B 10) und am 17.05.2006 (Anlage B 11) zwei Präsentationen „Aktives Zinsmanagement“ vorgestellt.
Am 24.05.2006 reichten die Kläger eine gemeinsame Vermögensaufstellung bei der Beklagten ein (Anlage B 7). Am 29.05.2006 wurde ihnen jeweils das Informationsblatt „Informationen über Verlustrisiken bei Termingeschäften“ (B17 und B18) ausgehändigt.
Am 16.02.2007 fand ein weiteres Beratungsgespräch zwischen den beiden Klägern und den Mitarbeitern statt, in dem eine weitere Präsentation (Anlage B 12) vorgestellt wurde.
Am 23.10.2007/31.10.2007 (Anlage B 8) und am 27.02.2009/03.03.2009 (Anlage B 9) unterzeichneten beide Kläger Analysebögen für Derivategeschäfte, auf denen als Risikopräferenz jeweils „spekulativ“ angekreuzt war.
Das Landgericht hat nach Einvernahme der beiden Berater der Beklagten, der Zeugen ... und ..., die Klage abgewiesen, da die Kläger vollumfassend sowohl anlegerals auch objektgerecht aufgeklärt worden seien. Die Behauptung der Kläger betreffend eines anfänglichen negativen Marktwertes, der in Höhe von 3 bis 5% in jedes Geschäft der vorliegenden Art eingepreist worden sein soll, sei unsubstantiiert und ins Blaue hinein. Es komme somit nicht darauf an, ob die auf § 37a WpHG gestützte Einrede der Verjährung durchgreife.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger und meinen, sie seien nicht anlegergerecht beraten worden, da ihr Anlageziel die Reduzierung der ihnen obliegenden Zinsbelastung aus bestehenden Darlehensverträgen gewesen sei. Zudem sei die Risiko- und Verlustbereitschaft der Kläger vor Abschluss der drei streitgegenständlichen Verträge nicht erfragt worden, die Analysebögen mit der Risikopräferenz „spekulativ“ erst später ausgefüllt worden. Außerdem betrage das private freie Vermögen der Kläger monatlich nur 4.900,- Euro. Die Kläger seien auch nicht anlagegerecht beraten worden, da die Beratung anhand der Präsentationen ausschließlich auf die Firma des Klägers zu 1 und nicht auf die beiden Kläger persönlich zugeschnitten gewesen sei. Zudem sei zu keinem Zeitpunkt auf das unendliche Verlustrisiko hingewiesen worden, eine Aufklärung über die den jeweiligen Währungen zugrunde liegenden Volkswirtschaften nicht erfolgt und seien die Kläger nicht über einen anfänglichen negativen Marktwert und dessen Höhe aufgeklärt worden.
Die Kläger rügen zudem, dass das Erstgericht es unterlassen habe, sie als Partei einzuvernehmen.
Die Kläger beantragen im Berufungsverfahren:
1. Unter Abänderung des am 25. Februar 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 27 O 27092/12, wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 360.863,18 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger von den Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit der Prozeßbevollmächtigten in Höhe von netto Euro 30.217,34 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
3. Das Verfahren wird zurückverwiesen, gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht München I
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und höchstvorsorglich für den Fall der Stattgabe der klägerischen Berufung, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Beratungspflichtverletzung sei nicht gegeben. Die Beklagte habe - wie sich aus der Vernehmung des Zeugen … ergebe - über das Vorhandensein einer Marge für die Bank aufgeklärt, ein darüberhinausgehender „negativer Marktwert“ zu Lasten der Kläger sei bei keinem der streitgegenständlichen Swaps einstrukturiert. Hierdurch sei auch die Kausalitätsvermutung widerlegt, jedenfalls hätten die Kläger positive Kenntnis von der Existenz einer Marge und erheblicher Verlustrisiken bei Swap-Verträgen, was auch zum Eingreifen der Regelverjährung führte.
Der Senat hat einen umfangreichen Hinweis erteilt und mündlich zur Sache verhandelt. Auf den Hinweis vom 12.01.2016, das Protokoll zur mündlichen Verhandlung sowie die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Den Klägern steht kein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung durch die Mitarbeiter der Beklagten zu, da hinsichtlich des CMS schon kein Schaden eingetreten ist (dazu unter 1.) und hinsichtlich der beiden weiteren CCS etwaige Beratungsfehler - so sie denn vorliegen -jedenfalls verjährt wären (dazu unter 2.)
1. Soweit die Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung anlässlich der Zeichnung des CMS am 30.5.2006 geltend machen, ist dieser schon deshalb nicht gegeben, da den Klägern bei Beendigung dieses Swaps durch Auflösungsvereinbarung vom 24.06.2009 zum 26.06.2009 nach Saldierung von Auflösungspreis und erbrachter Zinsen ein Gewinn verblieb (Anlage B 1, B 15). Ob dieser sich, wie von den Klägern selbst vorgetragen, auf 55.894,58 Euro (Bl. 184 d. A.) oder, wie von der Beklagten behauptet, auf 62.222,66 Euro (Bl. 216 d. A.) beläuft, kann dahinstehen. Für einen Schadensersatzanspruch ist mangels Schadens jedenfalls kein Raum.
2. Auch hinsichtlich der Beratung im Zusammenhang mit der Zeichnung der beiden CCS (CCS CZK/HUF und CCS GBP/CHF) am 09.03.2007 steht den Klägern kein 19 u 1095/15 - Seite 5 Schadensersatzanspruch zu. Zwar liegen, anders als vom Landgericht angenommen, Beratungsfehler im Hinblick auf eine nicht anlegergerechte Beratung vor. Letztlich wären diese jedoch vor Klageerhebung verjährt.
a) Vorab ist festzustellen, dass das Erstgericht die angebotene und hier auch gebotene Parteieinvernahme der Kläger rechtsfehlerhaft unterlassen und allein aufgrund der Aussagen der Zeugen ... und ... festgestellt hat, die Beratung sei anleger- und anlagegerecht gewesen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das erkennende Gericht aber dazu, entscheidungserheblichen Sachvortrag und Beweisangebote der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und diese bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 23.06.1999 - 2 BvR 762/98, NJW 2000, 131; BGH, Urteil vom 12.12.2006 - VI ZR 188/05, NJW-RR 2007, 714; BGH, Urteil vom 16.07.2008 - VIII ZR 151/05 NJW 2008, 3438).
Die angebotene Parteieinvernahme der beiden Kläger gemäß § 448 ZPO wäre hier bereits deshalb veranlasst gewesen, weil es ausschließlich um die Aufklärung zweier Gespräche geht, die die zu vernehmende Partei mit einem bereits als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Gegenseite geführt hat (EGMR, Urteil vom 27.10.1993 -37/1992/382/460, NJW 1995,1413; BGH, Urteil vom 16.07.1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363; KG vom 09.02.2009, Gz. 10 U 145/08; OLG Frankfurt vom 20.04.2011, Gz. 17 U 128/10). Hier wurden beide Mitarbeiter der Beklagten von den Klägern als Zeugen angeboten und vom Erstgericht auch vernommen. Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern, dass einer Partei, die - wie die Kläger aufgrund des Todes des Zeugen .. -für ein quasi „Vier-Augen-Gespräch“ keinen Zeugen haben, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören (BGH, Urteil vom 14.05.2013 - VI ZR 325/11).
b) Allerdings wären etwaige sich nach Parteieinvernahme und Beweiswürdigung ergebende Beratungsfehler der Beklagten jedenfalls verjährt, wobei die Verjährung -auch vor dem Hintergrund, ob die jeweilige Pflichtverletzung fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde - für jeden geltend gemachten Beratungsfehler einzeln zu prüfen ist.
1) Die Beklagte hat bei der Zeichnung der beiden CCS am 09.03.2007 ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung dadurch verletzt, dass sie die Vermögensverhältnisse der beiden Kläger falsch bewertete und/oder deren Risikobereitschaft nicht vorab feststellte und ausreichend dokumentierte.
(1) Nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts gingen dem Abschluss der Swap-Geschäfte Beratungsgespräche mit Mitarbeitern der Beklagten voraus, an denen sowohl der Kläger zu 1 als auch die Klägerin zu 2 teilnahmen. Hieraus resultiert die Pflicht der Beklagten zu anlage- und anlegergerechter Beratung. Die hierzu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall des Abschlusses von Swap-Geschäften anzuwenden (BGH, Urteil vom 20.1.2015 - XI ZR 316/13, NJW 2015, 1095). Danach hängen Inhalt und Umfang der Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 20.01.2015 - XI ZR 316/13, NJW 2015, 1095 mwN).
(2) Die Kläger, insbesondere der Kläger zu 1, waren schon durch die vorherige Beratung, die die Beklagte für die Firma des Klägers zu 1 im Rahmen mehrerer Gespräche anhand von Präsentationen vornahm, über Funktionsweise und Risiken der streitgegenständlichen Swaps informiert. Das dort erlangte Wissen ihres Ehemannes muss sich die Klägerin zu 2 auch zurechnen lassen. Denn erst infolge dieser Beratungsgespräche kam der Kläger zu 1 von sich aus auf die Mitarbeiter der Beklagten mit dem Anliegen zu, ähnliche Geschäfte für sich und seine Frau abschließen zu wollen. Gerade diese Eigeninitiative stellte für die Mitarbeiter der Beklagten ein Indiz dafür dar, dass der Kläger die eingehend für die Firma dargestellten Swapgeschäfte verstanden hat und deren Chancen und Risiken in Kauf nehmen wollte. Aufgrund des anschließenden weiteren Beratungsgespräches am 16.02.2007, an dem auch die Klägerin zu 2 teilnahm, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass sich diese nicht nur das Wissen und Wollen ihres Ehemannes zurechnen ließ und dessen Vorhaben auch billigte, sondern auch aufgrund eigener Anschauung und erfolgter Beratung die streitgegenständlichen Swaps abschließen wollte.
Anders als das Erstgericht meint (LGU S. 7) genügen zwar später erstellte Risikobögen den dargestellten Anforderungen der Rechtsprechung an eine vorherige Aufklärung nicht. Doch haben die Kläger durch die noch im selben Jahr und eineinhalb Jahre später in zwei Analysebögen angegebene Risikoklasse „spekulativ“ (Analysebogen vom 23.10.2007/31.10.2007 (Anlage B 8) und vom 27.02.2009/03.03.2009 (Anlage B 9) ihre vormalige Risikoeinstellung bestätigt. Selbst wenn man dies nicht genügen ließe, wäre ein sich daraus ergebender Schadensersatzanspruch jedoch verjährt. Nicht nur die kenntnisunabhängige Verjährung nach § 37 a WpHG a. F., der hier anwendbar ist, wäre eingetreten. Für den Beginn der dreijährigen - taggenau zu berechnenden - Verjährungsfrist des § 37 a WpHG a. F. ist jeweils auf den Zeitpunkt der einzelnen Vertragsabschlüsse abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2015 - XI ZR 278/14, NJW-RR 2015, 1076; OLG Köln, Urteil vom 11.11.2015 - 13 U 159/13 Rz. 25), so dass bei den beiden am 09.03.2007 gezeichneten CCS am 09.03.2010 Verjährung eingetreten wäre.
Auf die Frage, ob die Anwendung des § 37 a WpHG a. F. wegen vorsätzlichen Handelns ausgeschlossen wäre, kommt es letztlich nicht an, da auch die kenntnisabhängige dreijährige Verjährung nach §§ 195, 199 BGB durch die erst am 01.07.2013 zugestellte Klageschrift vom 10.12.2012 nicht mehr rechtzeitig gehemmt werden konnte. Die Kläger hatten mit Zeichnung des Analysebogens im Oktober 2007, spätestens aber mit Zeichnung des weiteren Analysebogens im Februar/März 2009 Kenntnis davon, dass seitens der Beklagten nach der Risikobereitschaft der Anleger gefragt wird. Zudem waren sie sich auch bewusst, dass sie ihre Risikopräferenz in beiden Bögen mit spekulativ angaben. Damit hatten sie sowohl Kenntnis von den Umständen, dass einerseits eine solche Klärung der Risikobereitschaft und eine entsprechende Beratung vor Zeichnung der streitgegenständlichen Swaps gerade nicht erfolgt ist und andererseits die Zeichnung von Swaps eine Risikobereitschaft als spekulativ voraussetzt, so dass die Verjährung mit dem Schluss des Jahres 2007, spätestens aber mit dem Schluss des Jahres 2009 zu laufen begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und damit am 31.12.2010 bzw. 31.12.2012 abgelaufen war. Die erst am 01.07.2013 zugestellte Klageschrift, die zwar vom 10.12.2012 datiert, konnte die Verjährung nicht mehr rechtzeitig hemmen. Die Zustellung der Klage erfolgte nicht demnächst im Sinne von § 167 ZPO, da trotz Anforderung des Gerichtskostenvorschusses am 18.02.2013 dieser erst 4 Monate später, am 17.06.2013, einbezahlt wurde (Bl. 21 d. A.).
(3) Eine über die Feststellung der Risikobereitschaft hinausgehende Pflicht, eine maximale Verlustbereitschaft des Kunden zu ermitteln, bestand hingehen nicht (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 19.08.2013 - 4 U2138/12, WM 2013, 1897; BGH, Urteil vom 20.01.2015 - XI ZR 316/13, NJW 2015, 1095).
(4) Ihrer Pflicht, die Vermögensverhältnisse der Anleger vor Abschluss von Kapitalanlagegeschäften zu prüfen, kamen die Mitarbeiter der Beklagten -entgegen der Auffassung der Berufung - nach, indem sie von den Klägern eine unterschriebene Vermögensaufstellung (Anlage B 7) anforderten und die dortigen Angaben überprüften. Die klägerseits vorgetragenen Zahlen (freies monatliches Einkommen 4.900,- Euro; bestehende Darlehensbelastungen in Höhe von 1.146.960,- Euro) ergeben sich aus der Aufstellung, allerdings auch der vom Erstgericht zugrundegelegte Betrag des freien Vermögens (zwischen 2,5 und 3 Millionen Euro). Selbst wenn sich bei Nachholung der Parteieinvernahme der beiden Kläger ergeben würde, dass die Mitarbeiter der Beklagten - so wie das Erstgericht - aus der eingeholten Vermögensaufstellung die falschen Schlüsse gezogen hätten und den Klägern die streitgegenständlichen Swaps aufgrund der Vermögensverhältnisse nicht hätten empfehlen dürfen, wäre dieser Beratungsfehler allenfalls fahrlässig begangen worden und eine entsprechende Pflichtverletzung nach § 37 a WpHG a. F., der dann anwendbar wäre, taggenau am 09.03.2010 verjährt.
(5) Soweit die Berufung behauptet, die Swap-Geschäfte entsprächen schon nicht dem Anlageziel der Kläger, das darin liege, die ihnen obliegenden Zinsbelastungen aus bestehenden Darlehensverträgen zu reduzieren, greift sie nicht. Vielmehr können Swap-Geschäfte Zinsbelastungen aus anderen Geschäften (etwa Darlehen) ausgleichen oder mindern. Eine Verletzung der Pflicht zur anlegergerechten Beratung sieht der Senat daraus nicht.
2) Soweit die Kläger meinen, die Mitarbeiter der Beklagten hätten sie auch nicht anlagegerecht beraten, ist dem Erstgericht zu folgen.
(1) Es ist der Berufung zwar recht zu geben, dass die Präsentation vom 16.02.2007 (Anlage B 12) an die Stiefel Eurocart Group Europe und nicht an die Kläger adressiert ist, gleichwohl steht aber auch aufgrund des Berufungsvortrages der Kläger fest, dass diese Präsentation Beratungsgrundlage des Gespräches im Februar 2007 war, an dem beide Kläger und der Zeuge K. teilnahmen. Zudem ergibt sich aus der Präsentation selbst, dass sie auf die Kläger abgestellt war, da der bereits am 30.05.2006 abgeschlossene CMS bei der beschriebenen Ausgangssituation ausdrücklich erwähnt ist, wenn auch mit der Angabe der S. Group Europe als Vertragspartner (Anlage B 12, S. 4/7). Diese falsche Adressierung der Präsentation macht die Beratung aber schon nicht fehlerhaft. Entscheidend ist der Inhalt und die darauf aufbauende Beratung selbst, die eindeutig auf die Kläger persönlich und nicht auf die Firma des Klägers zu 1 zugeschnitten war.
Die Anforderungen an eine anlagegerechte Beratung, die an die beratende Bank zu stellen sind, sind bei einem so riskanten Produkt wie einem Cross-Currency-Swap-Vertrag hoch. Sie hängen allerdings im Einzelfall von der Komplexität und Funktionsweise des konkret empfohlenen Anlageprodukts sowie den Kenntnissen des Kunden ab. Die hohen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof etwa an die Beratung über einen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor allem im Hinblick auf dessen sehr komplex strukturierte Formel zur Berechnung des dabei zugrunde liegenden variablen Zinssatzes und der unter Umständen ruinösen Auswirkungen des „Spreads“ gestellt hat, können auf die streitgegenständlichen CCS-Geschäfte nicht ohne Weiteres übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2015 - XI ZR 316/13, NJW 2015, 1095).
(2) Vorliegend handelt es sich um eher einfach strukturierte, leicht zu erklärende und zu überschauende Währungs- bzw. Zinsswapgeschäfte, deren Funktionsweise und Risiken den Klägern in der Präsentation in verständlicher Weise klar vor Augen geführt worden waren. Die jeweiligen Währungspaare CZK/HUF und GBP/CHF sind in der Präsentation vom 16.02.2007 ausdrücklich angesprochen und im einzelnen vorgestellt worden. Eine zusätzliche Aufklärung über die Volkswirtschaften sieht der Senat für nicht erforderlich an. Insbesondere trägt die Berufung nicht vor, welche konkrete Aufklärung im einzelnen noch gewünscht gewesen wäre.
(3) Eine Aufklärung über ein erhebliches, nicht nur theoretisches Verlustrisiko ist - wie das Erstgericht zutreffend festgestellt hat - zumindest in der beiden Klägern jeweils separat übergebenen Broschüre „Information über Verlustrisiken bei Termingeschäften“ (Anlagen B 17 und B 18) enthalten. Die rechtzeitige Übergabe von schriftlichem Informationsmaterial ist zur Erfüllung der Aufklärungspflichten der Beklagten ausreichend (so auch BGH, Urteil vom 24.02.2015 - XI ZR 202/13, WM 2015, 1055 Rn 27 m.w.N.). Hinzukommt, dass die Kläger von einem sehr hohen und nicht nur theoretischen Verlustrisiko auch dadurch Kenntnis hatten, dass der am 30.05.2006 geschlossene CMS bereits im ersten Jahr deutlich negativ verlief und schon am 31.12.2006 einen negativen Marktwert von 133.072,01 Euro aufwies (Anlage B 19). Spätestens seit den von den Klägern unterzeichneten Analysebögen war ihnen überdies bekannt, dass „hohe Risiken“ und ein „erhebliches Kapitalrisiko“ bestehen und „auch hohe Verluste bewusst in Kauf genommen werden“ (Anlagen B 8 und B 9). Dies ist insgesamt bezogen auf die Kläger eine ausreichende Aufklärung darüber, dass ein erhebliches und nicht nur „theoretisches“ Verlustrisiko besteht, das abhängig von der Wechselkursentwicklung zweier ausländischer Währungen bzw. der Zinsentwicklung ist (vgl. auch Senat, Beschluss vom 16.7.2013, 19 U 789/13). Letztlich wäre eine fehlende Aufklärung auch nicht kausal, da die Kläger trotz Kenntnis des negativen Marktwertes des CMS zum 31.12.2006 und Kenntnis der sämtlich negativen Marktwerte der streitgegenständlichen CCS zum 31.12.2007 (Anlage B 20) und zum 31.12.2008 (Anlage B 21) - der CCS CHF/GBP hatte zu diesem Zeitpunkt bereits einen negativen Marktwert von 279.574,61 Euro - am 22.01.2009 den hier jedoch nicht streitgegenständlichen Zinssatzswap, Referenznummer 401606 (B14) zeichneten.
(4) Jedenfalls wären auch etwaige Fehler im Hinblick auf eine anlagegerechte Beratung nach § 37 a WpHG a. F. wiederum kenntnisunabhängig am 09.03.2010 verjährt. Zwar griffe § 37a WpHG nicht bei vorsätzlichem Handeln der Beklagten ein. Auch obliegt es der Beklagten darzutun, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274). Aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles, namentlich der Vorkenntnisse und Erfahrungen des Klägers zu 1 aufgrund der vorherigen Beratung für seine Firma S. Eurocart Group Europe und seinem ureigenen Wunsch, derartige Swap-Geschäfte auch privat abschließen zu wollen, ist eine vorsätzliche Pflichtverletzung hier zu verneinen, so dass bei Klageerhebung im Jahr 2013 daher Verjährung gemäß § 37a WpHG a. F. bereits eingetreten war.
Unbeschadet hiervon ist auch die kenntnisabhängige Verjährung nach §§ 199, 195 BGB eingetreten, soweit die Kläger eine unzureichende Risikoaufklärung monieren. Denn durch den zuvor abgeschlossenen und für die Kläger erkennbar deutlich negativ verlaufenden CMS, der bereits nach einem halben Jahr einen deutlichen Verlust aufwies, waren ihnen das ganz erhebliche Risiko von Swap-Geschäften und somit - wären sie nicht hierüber aufgeklärt worden - auch alle anspruchsbegründenden Umstände (namentlich die zu einer Aufklärungspflicht und deren Verletzung führenden) bekannt gewesen. Dass die konkreten Währungspaare spezielle und insoweit unbekannt gebliebene Risiken beinhalteten, ist weder ersichtlich noch von der Berufung konkret behauptet. In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 498/11, Rz. 27 ff).
3) Soweit die Berufung rügt, die Kläger seien nicht ordnungsgemäß im Sinne der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 28.40.2015 - XI ZR 378/13; Urteil vom 20.01.2015 - XI ZR 316/13; Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 m.w.N.) über das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwertes aufgeklärt worden, vermag sie ebenfalls keinen Erfolg zu haben. Das erstgerichtliche Urteil ist insoweit allerdings nur im Ergebnis zutreffend. Nach Auffassung des Senates ist die erforderliche Aufklärung hier durch die Darstellung der Gewinnmarge in der den Klägern im Beratungsgespräch übergebenen Präsentation (Anlage B 12) erfolgt.
(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt sich die Frage der Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert nicht im Rahmen der anlagegerechten Beratung, sondern wie vom Bundesgerichtshof mehrfach entschieden (BGH, Urteil vom 28.40.2015 - XI ZR 378/13; Urteil vom 20.01.2015 - XI ZR 316/13; Urteil vom 22.03.2011 - XI ZR 33/10 m.w.N.) unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens eines Interessenkonflikts.
Der Bundesgerichtshof hat die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert damit begründet, dass sich eine beratende Bank bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist, in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet (BGH, Urteil vom 20.01.2015 - XI ZR 316/13, Rn. 31ff.). Es muss dem Anleger also bekannt sein, dass die Bank ein eigenes Gewinninteresse hat, das nicht nur dann zum Tragen kommt, wenn sich die Zinsen positiv entwickeln, sondern bereits unabhängig davon allein aufgrund des Vertragsabschlusses. Die Kläger scheinen bei ihrer Argumentation hingegen zu verkennen, dass der anfänglich negative Marktwert nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäftes widerspiegelt, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrages, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrages realisierbar wäre. Der jeweils aktuelle Marktwert wird anhand finanzmathematischer Berechnungsmodelle in der Weise ermittelt, dass - unter Berücksichtigung ggf. bestehender Optionsbestandteile und bei einem Währungsswap der Wechselkursentwicklung - die voraussichtlichen künftigen festen und variablen Zinszahlungen der Parteien gegenübergestellt und mit den an den entsprechenden Zahlungsterminen gültigen Abzinsungsfaktoren auf den Bewertungszeitpunkt abgezinst werden. Negativ wird der Marktwert, indem die Bank in diesen ermittelten „Modellwert“ ihre Netto-Gewinnmarge und ihre Kosten, wie etwa zur Risikoabsicherung, Eigenkapitalunterlegung oder zur Geschäftsabwicklung, durch entsprechende Festlegung der Strukturelemente des Swaps einstrukturiert. Für den Kunden bedeutet dies, dass er - wie bei anderen Finanzprodukten - zunächst die einstrukturierte Bruttomarge erwirtschaften muss, um seinerseits in die Gewinnzone zu gelangen. Eine (zutreffende) Aufklärung über die von Anfang an fest eingepreiste Bruttomarge ist damit aber zugleich eine ausreichende Aufklärung über das Vorhandenseins eines anfänglichen negativen Marktwerts, der im Gewinninteresse der beratenden Bank liegende schwere Interessenskonflikt wird dem Anleger offengelegt.
Um über den dem Bankkunden nicht ohne Weiteres offenkundigen Interessenkonflikt der beratenden Bank, der bei Einpreisen eines „anfänglichen negativen Marktwertes“ bzw. einer Bruttomarge entsteht, aufzuklären, muss aber der Begriff „anfänglicher negativer Marktwert“ nicht genannt werden. Entscheidend ist vielmehr eine zutreffende Information des Kunden darüber, dass und in welcher Höhe die Bank ein anfängliches, zusätzliches Gewinnelement einstrukturiert hat. Wie die Bank diese Aufklärung vornimmt und welche Wortwahl sie dabei trifft, ist unerheblich, so dass die Bezeichnungen „anfänglicher negativer Marktwert“, „Gewinnmarge“ oder „Provision“ ausreichend sind, wenn der bestehende Interessenkonflikt nur für den Anleger erkennbar ist.
Die Verpflichtung zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert 19 u 1095/15 - Seite 12 schließt - entsprechend den sonst vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über seine Höhe mit ein (BGH, Urteil vom 28.04.2015 - XI ZR 378/13 Rn. 41; OLG Köln, Beschluss vom 09.09.2013 - 13 U 120/12, juris Rn. 24). Nur bei Kenntnis auch der Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes kann der Kunde das eigene Interesse der Bank an der Empfehlung des Swap-Vertrags richtig einschätzen (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 498/11, BGHZ 196, 233 Rn. 15; Urteil vom 24.09.2013 - XI ZR 204/12, WM 2013, 2065 Rn. 26; Urteil vom 04.02.2014 - XI ZR 398/12, BKR 2014, 200 Rn. 11; Urteil vom 08.04.2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 28).
(2) Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sind die entsprechenden Behauptungen der Kläger betreffend eines anfänglichen negativen Marktwertes auch nicht unsubstantiiert und die Behauptung eines solchen in Höhe von 3 bis 5% erfolgte nicht undifferenziert ins Blaue hinein.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urteil vom 15.03.2016 - XI ZR 208/15, Rn. 14 ff.; BGH, Urteil vom 22.03.2016 - XI ZR 93/15, Rn. 17) ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14: Beschluss vom 28.02.2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6; Beschluss vom 20.10.2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen.
Daran gemessen hat das Erstgericht die Anforderungen an das Vorbringen der Kläger offenkundig überspannt.
Es ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15 mwN), so dass es den Sachvortrag der Kläger auf seine Schlüssigkeit hin untersucht hat. Es hat aber unter Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte der Kläger verkannt, dass schlüssiger Vortrag zu einem Beratungsfehler unter dem Aspekt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert eines Swap-Vertrages nur voraussetzt, dass diese wie geschehen die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwertes und das Verschweigen dieser Tatsache vorträgt, weil damit im Sinne der oben zitierten Grundsätze die objektiven Voraussetzungen einer Pflichtverletzung der Beklagten dargetan sind (BGH, Beschluss vom 20.10.2015 - XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16). Den Umfang des anfänglichen negativen Marktwertes müssen die Kläger dagegen nicht, auch nicht im Sinne der Angabe einer Größenordnung beziffern. Denn die beratungsvertragliche Verpflichtung der Bank zur Kundgabe (auch) der Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes eines mit ihr geschlossenen Swap-Vertrages beruht gerade auf dem Umstand, dass der Kunde das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrages nicht erkennen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 38 ff.; BGH, Beschluss vom 20.10.2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 17), so dass ihm auch im Prozess näherer Vortrag zur Höhe nicht abverlangt werden kann. Das verkennt das Erstgericht (LGU S. 8/9).
(3) Allerdings erachtet der Senat es aus dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts heraus für ausreichend, wenn die Kläger - wie hier - aus der ihnen vorgestellten und übergebenen Präsentation erfahren, dass bei den Swap-Geschäften eine Marge anfällt, die hier bei dem CCS mit den Währungspaar CZK/HUF mit jeweils 0,1% (Anlage B 12, S. 22) und bei dem CCS mit dem Währungspaar GBP/CHF mit jeweils 0,2% (Anlage B 12, S. 28) auf jeder Währungsseite angegeben ist. Nach Auffassung des Senates ist bereits diese Offenlegung, dass der Bank eine Marge zusteht, sie also schon an dem Abschluss des Swapgeschäfts und nicht erst durch die Zinsentwicklung etwas verdient, ausreichend. Der Behauptung der Beklagten, dass über diese Marge hinaus keine weitere Risiken in den Swap eingepreist worden seien und deshalb ein darüber hinausgehender anfänglicher negativer Marktwert nicht bestehe, über den sie hätte aufklären müssen, haben die Kläger nicht angegriffen.
Darauf, dass das Erstgericht es unterlassen hat, die Kläger zum Ablauf des Beratungsgespräches als Partei einzuvernehmen und so ausschließlich die Aussage des Zeugen K. im Raum steht, im Rahmen der Beratung sei diese Gewinnmarge auch konkret angesprochen (Protokoll vom 28.05.2014, S. 5, Bl. 208 d. A.), kommt es vorliegend nicht an. Nicht nur die Marge, sondern auch deren Höhe ergeben sich für beide CCS-Swaps ausdrücklich aus der beiden Klägern übergebenen Präsentation (Anlage B 12). Dort findet sich sowohl bei der Darstellung der Funktionsweise des CCS CZK/HUF als auch der des CCS GBP/CHF jeweils eine Berechnung, bei der eine Marge auf jeder Währungsseite ausgewiesenen 0,1% beim CCS GBP/CHF (Anlage B 12, S. 22) bzw. 0,2% beim CCS CZK/HUF (Anlage B 12, S. 28) aufgeführt ist. Diese versteht sich als Prozentsatz per annum, bezogen auf den vereinbarten Ausgangsbetrag und bedarf somit keiner komplizierten Rechenformel. Auch die Beklagte berechnet in dieser Weise die konkrete Höhe der Marge (vgl. Schriftsatz vom 16.02.2016 S. 16, Bl. 364 d. A.), die von den Klägern nicht bestritten wird. Dass die Beklagte eine höhere Marge eingepreist hat, behaupten die Kläger ebenfalls weiterhin nicht. Die zur Höhe der eingepreisten Marge also zutreffend oder sogar zu hoch gegriffene Aufklärung - nach unangegriffenem Vortrag der Beklagten betrug die Marge für den CCS CKZ/HUF 0,19% und für den CCS GBP/CHF 0,13% (Bl. 364 d. A.) kann kein Aufklärungsfehler sein, die Zeichnungsentscheidung kann nicht auf dem Fehlen präziserer Angaben beruhen und die erteilte Information würde die kenntnisabhängige Verjährung in Gang setzen. Einer Nachholung der fehlenden Parteieinvernahme der Kläger bedarf es in Anbetracht dessen nicht.
(4) Selbst wenn man in der Präsentation keine ausreichende Aufklärung sehen würden, ist schon fraglich, ob die Einpreisung einer Marge von 0,19% bzw. 0,13% für die Anlageentscheidung der Kläger kausal wäre. Jedenfalls wäre ein Schadensersatzanspruch aber nach § 37a WpHG a.F. verjährt. Zum einen konnte die Beklagte belegen, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben. Denn nach der seinerzeit maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist in Zweipersonenverhältnissen das Gewinninteresse der Bank so offenkundig, dass hierüber nicht aufzuklären ist. Erst im Folgenden hat der Bundesgerichtshof auf eine Aufklärungspflicht in Fällen erkannt, in denen ein anfänglicher negativer Marktwert in einen nicht nur der Absicherung eines gegenläufigen konnexen Grundgeschäfts dienenden Swaps einstrukturiert ist. Insofern hat die Beklagte hier - aus ihrer damaligen Sicht gleichsam „überobligatorisch“ - über ihr Gewinninteresse aufgeklärt und den Interessenkonflikt offen gelegt. Diese den Klägern so vermittelte Kenntnis führte hier - abgesehen davon, dass sie die Kausalität unterlassener Aufklärung in Frage zu stellen geeignet ist - auch dann zur Verjährung, wenn man § 37a WpHG a. F. für unanwendbar erachtete. Denn ebensowenig wie der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe erfordert (BGH, Urteil vom 26.02.2013 - XI ZR 498/11, Rz. 27 ff.), kann hierfür eine Kenntnis der Kläger von der Höhe einer einstrukturierten Bruttomarge (anfänglicher negativer Marktwert) gefordert werden, wenn sie deren Anfall dem Grund nach kennen. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe eines solchen anfänglichen negativen Marktwertes ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über dessen Höhe ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand haben die Kläger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn sie wissen, dass die sie beratende Bank in das von ihr getätigte Swap-Geschäft eine derartige Bruttomarge eingepreist hat, deren Höhe ihnen die Bank allerdings nicht mitteilt (vgl. BGH aaO). Nach der den Klägern unstreitig übergebenen und im Rahmen des Beratungsgespräches im Februar 2007 besprochenen Präsentation wurde den Klägern eine solche Kenntnis - und nicht nur eine Vermutung - tatsächlich vermittelt.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind. Hier geht es nur noch um die Anwendung der entsprechenden Rechtssätze auf den Einzelfall, wobei selbst eine unterschiedliche Rechtsanwendung auf den Einzelfall noch keine Divergenz begründen würde (vgl. Z. B. BGH, Beschluss vom 09.07.2007 - II ZR 95/06, NJW-RR 2007, 1676).
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