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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2006 - XI ZR 320/04

published on 24/01/2006 00:00

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Gericht

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Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 320/04 Verkündet am:

24. Januar 2006

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

_____________________

WpHG §§ 31, 32, 34

BAWeRL vom 9. Mai 2000 Abschnitt D

Kreditinstitute haben keine zivilrechtliche Pflicht oder Obliegenheit zur

schriftlichen Dokumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten

gegenüber Kapitalanlegern.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 9. September 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen angeblicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Umschichtung eines Wertpapierdepots auf Schadensersatz in Anspruch.

2: Die Klägerin, Ehefrau eines Zahnarztes im Rentenalter, unterhielt bei der Beklagten ein Depot, in dem sich am 31. Dezember 1999 zu 40,96% Anteile an Aktienfonds und zu 59,04% Anteile an Rentenfonds befanden. Sie hatte am 5. September 1996 mit der Beklagten einen "Beratungsvertrag zum D. -Depot" abgeschlossen und in der Folgezeit ihr Anlagevermögen in eine von der Beklagten angebotene "Vermögensverwaltung mit Investmentzertifikaten" eingebracht. Nach einer Besprechung am 28. Februar 2000, an der die Klägerin, ihr Ehemann und zwei Angestellte der Beklagten teilnahmen, verkaufte die Klägerin alle im Depot befindlichen Wertpapiere mit einem Erlös in Höhe von 304.333,27 DM. Stattdessen erwarb sie für insgesamt 300.024,32 DM Anteile an von der Gruppe der Beklagten emittierten Multimedia -, Biotechnologie-, Software- und Internetfonds. Außerdem nahm sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch ihren Sohn ein Darlehen in Höhe von 150.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 5,906% auf. Als Sicherheit verpfändete sie die neu erworbenen Wertpapiere. Deren Kurs verfiel in der Folgezeit. Hierüber führten die Parteien in regelmäßigen Zeitabständen Telefongespräche. Im April 2002 verkaufte die Klägerin sämtliche Anteile für 48.327,60 €.

3: Die Klägerin hat behauptet, sie habe am 28. Februar 2000 Teile ihres Depots veräußern wollen, um ihrem Sohn 150.000 DM zuwenden zu können. Ein Angestellter der Beklagten habe ihr trotz ihres konservativen Anlageverhaltens die Umschichtung des Depots und die Aufnahme eines Kredits empfohlen, ohne sie über die Risiken der neu erworbenen Fondsanteile und die Gefahr, dass bei einem etwaigen Kursverfall das Darlehen nicht mehr ausreichend gesichert sei, aufzuklären. In den späteren Telefongesprächen habe der Angestellte trotz des Kursverfalls zum Halten der Anteile geraten.

4: Klage Die auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 114.659,12 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist unbegründet.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem Beratungs - oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen den Parteien habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom 5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet worden seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, die Beklagte habe ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am 28. Februar 2000 verletzt, weil sie die Depotumschichtung von einer konservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Die Darstellung des Gesprächs vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt. Danach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur Änderung des Anlageverhaltens gegeben. Die Klägerin sei dem Drängen ihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S. sie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlageform , die nicht ihrer bisherigen Anlagementalität entspreche, aufgeklärt habe. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Klägerin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unvereinbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wichtiges , für die Darstellung des Zeugen S. sprechendes Indiz sei ein Schreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich nicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das spätere Verhalten des Zeugen S. gewandt habe.

8: Die angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei für sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am 28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen.

9: Die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge S. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung ihres Sohnes benötigten 150.000 DM durch den Verkauf von Wertpapieren aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines Darlehens geraten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des Ehemannes der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit einer dieser Darstellungen feststellbar sei.

10: Auch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich wegen des fortschreitenden Kursverfalls alle drei Monate telefonisch an den Zeugen S. gewandt und stets den Rat "Kaufen" oder "Halten" bekommen , sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag aufgrund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge S. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Entscheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken.

11: Voraussetzungen Die der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung der Klägerin als Partei lägen nicht vor. Die - vom Berufungsgericht angehörte - Klägerin habe den Anbeweis für die Richtigkeit ihres Vortrags nicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit (EGMR NJW 1995, 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als Partei nicht. Die Klägerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar 2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der jeweiligen Partei gewesen. Die Klägerin sei vielmehr selbst Partei, während der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei.

II.

12: Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

13: 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegriffen.

14: Rechtlich 2. zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsgerichts , die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten.

15: a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet , dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom 16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung (Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

16: DieRechtsprechungde s Bundesgerichtshofs hat in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt/Main WM 1993, 1030, 1032; OLG Frankfurt/Main ZIP 1998, 2148, 2149 f.; KG Berlin WM 2002, 746, 748 f.; OLG Köln OLGR 2004, 133; OLG Köln OLGR 2004, 176, 177) und im Schrifttum (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.93; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast 2. Aufl. Anhang § 282 Rdn. 23; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 154; Musielak/ Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rdn. 40; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, BGB § 280 Rdn. 68; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 92; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 79 f.; Waldeck, in: Cramer/Rudolph, Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung S. 647, 654; Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215; Drygala WM 1992, 1213, 1221 f.; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.) ganz überwiegend Zustimmung gefunden.

17: Eine b) Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur Dokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß § 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35 Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792).

18: Aus aa) einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242 BGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83, WM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72, 132, 138; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, 3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute ebenso wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, 703). Der beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eigene Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 93 f.; Schwennicke WM 1998, 1101, 1109; a.A. Roller/ Hackenberg VuR 2005, 127, 129).

19: Eine bb) Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem Wertpapierhandelsgesetz.

20: (1) Die in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Beratung ein (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.96; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 253 f.; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1 und § 19 Rdn. 16; Schäfer /Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1 Rdn. 81; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 34 Rdn. 13; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108). Die nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen dessen inhaltliche Aufklärung nicht ein. Der Begriff der Anweisung umfasst nur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung.

21: Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden.

22: (2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 94; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 94 a, 119 a; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1; Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803; Eisele, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 109 Rdn. 34; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; Balzer WM 2000, 441, 446 Fn. 69; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch Roller/Hackenberg VuR 2005, 127, 128 f.; Tilp, in: Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.).

23: Wohlverhaltensregeln Die der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Aufzeichnung des Aufklärungs- bzw. Beratungsgespräches nicht ausdrücklich vor. Ein Dokumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der Auslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32 WpHG angenommen werden. Dadurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG ausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG, weitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein sinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der Gesetzgeber eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen Weg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte.

24: Aus cc) Nr. 3.7 der zur Zeit des Beratungsgesprächs am 28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) und aus Abschnitt D der zur Zeit der späteren Telefongespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), wonach die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rahmen der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzogen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründen kann und die die Zivilgerichte nicht bindet (BGHZ 147, 343, 350; Döhmel, in: Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 Rdn. 104; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 3). Dies verkennen Kieninger (AcP 199 (1999), 190, 246) und Wieneke (DiscountBroking und Anlegerschutz S. 215 f.), der die Richtlinie fälschlich als Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. Der Senat teilt außerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung (Ellenberger, in: Ellenberger /Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 95; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; a.A. Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung S. 254), dass die gebotene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche Dokumentation erfordert. Dafür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in Nr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die Dokumentation der Verweigerung der Kundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber lediglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt. Die Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen, Handbücher und Kontrollen, sichergestellt werden (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.606; vgl. auch Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. WpHG § 31 Rdn. 42).

25: Das 3. Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die Darlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflichtverletzung in der Zeit nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die vom Zeugen S. bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Beratung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde gelegt , dass die Klägerin zuvor die Depotumschichtung gegen den Rat des Bankangestellten S. veranlasst hatte.

26: ist Dies rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin trägt, wie dargelegt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Beratungs - oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der Beratungs - oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115, 116). Dazu gehört im vorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die Depotumschichtung nicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. Denn bei einer gegen seinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung, die Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte Information, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe.

27: 4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den Anbeweis für die Richtigkeit ihrer Darstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar 2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit.

28: a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der Waffengleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Seiten von "Repräsentanten" der Parteien, sondern auf Seite der Klägerin von ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch in einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2005, 61, 63).

29: Die b) Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Grundsatz der Waffengleichheit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EGMR NJW 1995, 1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742 m.w.Nachw.). Dem Grundsatz der Waffengleichheit, dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist Genüge getan, wenn die Partei gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, m.w.Nachw.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742). Ein Gericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme einer Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364, m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die Glaubwürdigkeit der Partei in Frage steht. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Den zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck (vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - XI ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210, 1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO.

III.

30: Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 O 25/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.09.2004 - 6 U 1336/03 -

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müssen nicht schriftlich dokumentiert werden-BGH vom 24.01.06-Az:XI ZR 320/04

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BGB

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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Wohnungseigentumsgesetz - WEG

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Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

(1) Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs noch finanzielle Gegenparteien im Sinne des Artikels 2 Nummer 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sind und die im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

eingegangen sind, haben durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 3, Artikel 10 Absatz 1 bis 3 sowie Artikel 11 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 und Absatz 5 bis 11 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 sowie nach einer auf Grund des § 31 dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sicherstellen. Für die Zwecke der Berechnung der Schwelle nach Satz 1 Nummer 1 und 2 sind solche Geschäfte nicht zu berücksichtigen, die als gruppeninterne Geschäfte der Ausnahme des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 unterliegen oder von den Anforderungen des Artikels 11 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 befreit sind. Die Pflichten nach Satz 1 gelten nicht für solche Unternehmen, die den Prüfungspflichten nach § 35 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder den Prüfungspflichten nach § 29 des Kreditwesengesetzes unterliegen.

(2) Geeignete Prüfer im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer sowie Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen. Die Kapitalgesellschaft hat den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen.

(3) Der Prüfer hat die Bescheinigung zu unterzeichnen und innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsrat vorzulegen, falls die Kapitalgesellschaft über einen solchen verfügt. Vor der Zuleitung der Bescheinigung an den Aufsichtsrat ist der Geschäftsleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der Bescheinigung hat der Prüfer über die Ergebnisse der Prüfung schriftlich zu berichten. Werden dem Prüfer bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des Absatzes 1 bekannt, hat er die Bundesanstalt unverzüglich zu unterrichten. § 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(4) Enthält die Bescheinigung des Prüfers die Feststellung von Mängeln, hat die Kapitalgesellschaft die Bescheinigung unverzüglich der Bundesanstalt zu übermitteln. Stellt ein Prüfer fest, dass die Geschäftsleitung eine entsprechende Übermittlung an die Bundesanstalt in einem Geschäftsjahr, das vor dem Prüfungszeitraum liegt, unterlassen hat, hat er dies der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen. Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Prüfer schließen lassen, übermittelt die Bundesanstalt der Wirtschaftsprüferkammer. § 110 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Pflichten nach Absatz 1 in Verbindung mit den Absätzen 2 bis 4 gelten auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. § 264a Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach Absatz 1 sowie über Art und Umfang der Bescheinigungen nach Absatz 3 erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um auf die Einhaltung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten und Anforderungen hinzuwirken und um einheitliche Unterlagen zu erhalten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf die Bundesanstalt übertragen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

(1) Für die Mitteilungspflichten nach § 33 Absatz 1 und 2 stehen den Stimmrechten des Meldepflichtigen Stimmrechte aus Aktien des Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, gleich,

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Für die Zurechnung nach Satz 1 Nummer 2 bis 8 stehen dem Meldepflichtigen Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gleich. Stimmrechte des Tochterunternehmens werden dem Meldepflichtigen in voller Höhe zugerechnet.

(2) Dem Meldepflichtigen werden auch Stimmrechte eines Dritten aus Aktien des Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, in voller Höhe zugerechnet, mit dem der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Ein abgestimmtes Verhalten setzt voraus, dass der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken. Für die Berechnung des Stimmrechtsanteils des Dritten gilt Absatz 1 entsprechend.

(3) Wird eine Vollmacht im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 6 nur zur Ausübung der Stimmrechte für eine Hauptversammlung erteilt, ist es für die Erfüllung der Mitteilungspflicht nach § 33 Absatz 1 und 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 ausreichend, wenn die Mitteilung lediglich bei Erteilung der Vollmacht abgegeben wird. Die Mitteilung muss die Angabe enthalten, wann die Hauptversammlung stattfindet und wie hoch nach Erlöschen der Vollmacht oder des Ausübungsermessens der Stimmrechtsanteil sein wird, der dem Bevollmächtigten zugerechnet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 447 Vernehmung der beweispflichtigen Partei auf Antrag

Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 35 Tochterunternehmenseigenschaft; Verordnungsermächtigung

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 sind Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts Unternehmen,

1.: die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder
2.: auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,

ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

(2) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gilt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der Beteiligungen, die von ihm im Rahmen einer Wertpapierdienstleistung nach § 2 Absatz 3 Satz 1 Nummer 7 verwaltet werden, wenn

1.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,

2.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen

a): die Stimmrechte nur auf Grund von in schriftlicher Form oder über elektronische Hilfsmittel erteilten Weisungen ausüben darf oder
b): durch geeignete Vorkehrungen sicherstellt, dass die Finanzportfolioverwaltung unabhängig von anderen Dienstleistungen und unter Bedingungen erfolgt, die gleichwertig sind denen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32) in der jeweils geltenden Fassung,

3.

das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und

4.

das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(3) Nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts gelten Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs und EU-Verwaltungsgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs hinsichtlich der Beteiligungen, die zu den von ihnen verwalteten Investmentvermögen gehören, wenn

1.: die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.: die Verwaltungsgesellschaft die zu dem Investmentvermögen gehörenden Beteiligungen im Sinne der §§ 33 und 34 nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG verwaltet,
3.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen der Verwaltungsgesellschaft und die für deren Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(4) Ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat, das nach § 32 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 3 des Kreditwesengesetzes einer Zulassung für die Finanzportfolioverwaltung oder einer Erlaubnis nach § 20 oder § 113 des Kapitalanlagegesetzbuchs bedürfte, wenn es seinen Sitz oder seine Hauptverwaltung im Inland hätte, gilt nicht als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.: das Unternehmen bezüglich seiner Unabhängigkeit Anforderungen genügt, die denen nach Absatz 2 oder Absatz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6, jeweils gleichwertig sind,
2.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen dieses Unternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
3.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(5) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 gelten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Verwaltungsgesellschaften jedoch dann als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.: das Mutterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens seinerseits Anteile an der von dem Unternehmen verwalteten Beteiligung hält und
2.: das Unternehmen die Stimmrechte, die mit diesen Beteiligungen verbunden sind, nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Weisungen ausüben kann, die ihm vom Mutterunternehmen oder von einem anderen Tochterunternehmen des Mutterunternehmens erteilt werden.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu erlassen über die Umstände, unter denen in den Fällen der Absätze 2 bis 5 eine Unabhängigkeit vom Mutterunternehmen gegeben ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014

1.: OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.: mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 35 Tochterunternehmenseigenschaft; Verordnungsermächtigung

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 sind Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts Unternehmen,

1.: die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs gelten oder
2.: auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann,

ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

1.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,

2.

das Wertpapierdienstleistungsunternehmen

a): die Stimmrechte nur auf Grund von in schriftlicher Form oder über elektronische Hilfsmittel erteilten Weisungen ausüben darf oder
b): durch geeignete Vorkehrungen sicherstellt, dass die Finanzportfolioverwaltung unabhängig von anderen Dienstleistungen und unter Bedingungen erfolgt, die gleichwertig sind denen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 32) in der jeweils geltenden Fassung,

3.

das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und

4.

das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

1.: die Verwaltungsgesellschaft die Stimmrechte, die mit den betreffenden Aktien verbunden sind, unabhängig vom Mutterunternehmen ausübt,
2.: die Verwaltungsgesellschaft die zu dem Investmentvermögen gehörenden Beteiligungen im Sinne der §§ 33 und 34 nach Maßgabe der Richtlinie 2009/65/EG verwaltet,
3.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen der Verwaltungsgesellschaft und die für deren Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
4.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

1.: das Unternehmen bezüglich seiner Unabhängigkeit Anforderungen genügt, die denen nach Absatz 2 oder Absatz 3, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6, jeweils gleichwertig sind,
2.: das Mutterunternehmen der Bundesanstalt den Namen dieses Unternehmens und die für dessen Überwachung zuständige Behörde oder das Fehlen einer solchen Behörde mitteilt und
3.: das Mutterunternehmen gegenüber der Bundesanstalt erklärt, dass die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt sind.

(5) Abweichend von den Absätzen 2 bis 4 gelten Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Verwaltungsgesellschaften jedoch dann als Tochterunternehmen im Sinne dieses Abschnitts, wenn

1.: das Mutterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens seinerseits Anteile an der von dem Unternehmen verwalteten Beteiligung hält und
2.: das Unternehmen die Stimmrechte, die mit diesen Beteiligungen verbunden sind, nicht nach freiem Ermessen, sondern nur auf Grund unmittelbarer oder mittelbarer Weisungen ausüben kann, die ihm vom Mutterunternehmen oder von einem anderen Tochterunternehmen des Mutterunternehmens erteilt werden.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 36 Nichtberücksichtigung von Stimmrechten

(1) Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt, wenn ihr Inhaber

1.: ein Kreditinstitut oder ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist,
2.: die betreffenden Aktien im Handelsbuch hält und dieser Anteil nicht mehr als 5 Prozent der Stimmrechte beträgt und
3.: sicherstellt, dass die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt und nicht anderweitig genutzt werden, um auf die Geschäftsführung des Emittenten Einfluss zu nehmen.

(2) Unberücksichtigt bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils bleiben Stimmrechte aus Aktien, die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 zu Stabilisierungszwecken erworben wurden, wenn der Aktieninhaber sicherstellt, dass die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt und nicht anderweitig genutzt werden, um auf die Geschäftsführung des Emittenten Einfluss zu nehmen.

(3) Stimmrechte aus Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt, sofern

1.: die betreffenden Aktien ausschließlich für den Zweck der Abrechnung und Abwicklung von Geschäften für höchstens drei Handelstage gehalten werden, selbst wenn die Aktien auch außerhalb eines organisierten Marktes gehandelt werden, oder
2.: eine mit der Verwahrung von Aktien betraute Stelle die Stimmrechte aus den verwahrten Aktien nur aufgrund von Weisungen, die schriftlich oder über elektronische Hilfsmittel erteilt wurden, ausüben darf.

(4) Stimmrechte aus Aktien, die die Mitglieder des Europäischen Systems der Zentralbanken bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Währungsbehörden zur Verfügung gestellt bekommen oder die sie bereitstellen, bleiben bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils am Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, unberücksichtigt, soweit es sich bei den Transaktionen um kurzfristige Geschäfte handelt und die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt werden. Satz 1 gilt insbesondere für Stimmrechte aus Aktien, die einem oder von einem Mitglied im Sinne des Satzes 1 zur Sicherheit übertragen werden, und für Stimmrechte aus Aktien, die dem Mitglied als Pfand oder im Rahmen eines Pensionsgeschäfts oder einer ähnlichen Vereinbarung gegen Liquidität für geldpolitische Zwecke oder innerhalb eines Zahlungssystems zur Verfügung gestellt oder von diesem bereitgestellt werden.

(5) Für die Meldeschwellen von 3 Prozent und 5 Prozent bleiben Stimmrechte aus solchen Aktien eines Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, unberücksichtigt, die von einer Person erworben oder veräußert werden, die an einem Markt dauerhaft anbietet, Finanzinstrumente im Wege des Eigenhandels zu selbst gestellten Preisen zu kaufen oder zu verkaufen, wenn

1.: diese Person dabei in ihrer Eigenschaft als Market Maker handelt,
2.: sie eine Zulassung nach der Richtlinie 2004/39/EG hat,
3.: sie nicht in die Geschäftsführung des Emittenten eingreift und keinen Einfluss auf ihn dahingehend ausübt, die betreffenden Aktien zu kaufen oder den Preis der Aktien zu stützen und
4.: sie der Bundesanstalt unverzüglich, spätestens innerhalb von vier Handelstagen mitteilt, dass sie hinsichtlich der betreffenden Aktien als Market Maker tätig ist; für den Beginn der Frist gilt § 33 Absatz 1 Satz 3 und 4 entsprechend.

Die Person kann die Mitteilung auch schon zu dem Zeitpunkt abgeben, an dem sie beabsichtigt, hinsichtlich der betreffenden Aktien als Market Maker tätig zu werden.

(6) Stimmrechte aus Aktien, die nach den Absätzen 1 bis 5 bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt bleiben, können mit Ausnahme von Absatz 3 Nummer 2 nicht ausgeübt werden.

(7) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf,

1.: eine geringere Höchstdauer für das Halten der Aktien nach Absatz 3 Nummer 1 festlegen,
2.: nähere Bestimmungen erlassen über die Nichtberücksichtigung der Stimmrechte eines Market Maker nach Absatz 5 und
3.: nähere Bestimmungen erlassen über elektronische Hilfsmittel, mit denen Weisungen nach Absatz 3 Nummer 2 erteilt werden können.

(8) Die Berechnung der Stimmrechte, die nach den Absätzen 1 und 5 nicht zu berücksichtigen sind, bestimmt sich nach den in Artikel 9 Absatz 6b und Artikel 13 Absatz 4 der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (ABl. L 390 vom 31.12.2004, S. 38) benannten technischen Regulierungsstandards.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 34 Zurechnung von Stimmrechten

1.: die einem Tochterunternehmen des Meldepflichtigen gehören,
2.: die einem Dritten gehören und von ihm für Rechnung des Meldepflichtigen gehalten werden,
3.: die der Meldepflichtige einem Dritten als Sicherheit übertragen hat, es sei denn, der Dritte ist zur Ausübung der Stimmrechte aus diesen Aktien befugt und bekundet die Absicht, die Stimmrechte unabhängig von den Weisungen des Meldepflichtigen auszuüben,
4.: an denen zugunsten des Meldepflichtigen ein Nießbrauch bestellt ist,
5.: die der Meldepflichtige durch eine Willenserklärung erwerben kann,
6.: die dem Meldepflichtigen anvertraut sind oder aus denen er die Stimmrechte als Bevollmächtigter ausüben kann, sofern er die Stimmrechte aus diesen Aktien nach eigenem Ermessen ausüben kann, wenn keine besonderen Weisungen des Aktionärs vorliegen,
7.: aus denen der Meldepflichtige die Stimmrechte ausüben kann auf Grund einer Vereinbarung, die eine zeitweilige Übertragung der Stimmrechte ohne die damit verbundenen Aktien gegen Gegenleistung vorsieht,
8.: die bei dem Meldepflichtigen als Sicherheit verwahrt werden, sofern der Meldepflichtige die Stimmrechte hält und die Absicht bekundet, diese Stimmrechte auszuüben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 141 Anordnung des persönlichen Erscheinens

(1) Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab.

(2) Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht.

(3) Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. Dies gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens in der Ladung hinzuweisen.