Oberlandesgericht München Beschluss, 09. Feb. 2015 - 34 Wx 416/14

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 wird der Beschluss des Amtsgerichts Erding - Grundbuchamt - vom 24. September 2014 aufgehoben.

Das Amtsgericht Erding - Grundbuchamt - wird angewiesen, den Eintragungsantrag vom 10. Juni 2014 - Eingang 12. Juni 2014 - nicht wegen fehlender Anhörungsmöglichkeit von Ersatznacherben zurückzuweisen.

Im Grundbuch waren als Eigentümer von Grundbesitz der Beteiligte zu 2 und Margaretha C. (geb. 1946) in Erbengemeinschaft eingetragen. Margaretha C. ist verstorben. Aufgrund Erbvertrags vom 22.3.2001 und der Eröffnungsniederschrift vom 15.5.2013 trug das Grundbuchamt am 8.7.2013 sodann an deren Stelle den Beteiligten zu 1, Ehemann der Verstorbenen, ein. In Erbengemeinschaft sind daher der Beteiligte zu 2 und der Beteiligte zu 1 als Eigentümer verlautbart. In der Zweiten Abteilung findet sich ein Nacherbenvermerk am Anteil des Ehemannes, wonach der Sohn von Margaretha C., der Beteiligte zu 5, Nacherbe ist, der Nacherbfall beim Tod des Vorerben eintritt und der Vorerbe befreit ist. Die zudem im Erbvertrag (Abschn. V. 2. a) angeordnete Ersatznacherbfolge

Ersatznacherben sind jeweils die Abkömmlinge der Nacherben, einschließlich adoptierter, jedoch mit Ausnahme nichtehelicher Kinder männlicher Nachkommen und ihrer Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnung ist nicht im Grundbuch vermerkt.

Die Beteiligten zu 1 und 2 verkauften am 15.4.2014 den Grundbesitz an die Beteiligten zu 3 und 4. Die Auflassung wurde erklärt. Unter Ziffer VII. 2. der Urkunde stimmte der Beteiligte zu 5 als Nacherbe den in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarungen zu und bewilligte die Löschung des Nacherbenvermerks.

Nach Bewilligung und Vollzugsantrag (u. a.) auf Eintragung der Auflassung und Löschung des Nacherbenvermerks vom 10.6.2014 hat das Grundbuchamt beim Betreuungsgericht die Bestellung eines Pflegers gemäß § 1913 BGB für die unbekannten Ersatznacherben angeregt. Am 4.9.2014 hat das Betreuungsgericht die Bestellung abgelehnt, da die Ersatznacherben weder zustimmen noch sonstwie beteiligt werden müssten.

Daraufhin hat das Grundbuchamt am 24.9.2014 den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Es sei eine Anhörung der - dem Personenkreis nach unbekannten - Ersatznacherben, Abkömmlinge des Nacherben, erforderlich. Mangels Bestellung eines Ergänzungspflegers bestehe ein Eintragungshindernis.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des beurkundenden Notars, der die Ansicht vertritt, der Nacherbenvermerk könne aufgrund Unrichtigkeitsnachweises auch ohne Anhörung der Ersatznacherben gelöscht werden. Der Beteiligte zu 1 habe als Vorerbe entgeltlich mit vorsorglicher Zustimmung des Nacherben, des Beteiligten zu 5, wirksam verfügt. Wenn überhaupt, so sei es Sache des Grundbuchamts, nicht aber der Parteien, die Anhörung durchzuführen. Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 9.10.2014 nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel ist erfolgreich.

1. Gegen den Beschluss vom 24.9.2014 ist die Grundbuchbeschwerde statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO). Die Beschwerdeführungsbefugnis des Notars für die Beteiligten zu 1 bis 4 folgt schon aus dem Umstand, dass er die maßgeblichen Grundbucherklärungen beurkundet oder beglaubigt hat (§ 15 Abs. 2 GBO).

2. Die Beschwerde ist begründet. Zum Vollzug des Eintragungsantrags, der die Löschung des Nacherbenvermerks umfasst (§ 16 Abs. 2 GBO), brauchen neben dem hier ohnehin beteiligten Nacherben (unbekannte) Ersatznacherben (über einen bestellten Pfleger; § 1913 BGB) nicht angehört zu werden.

a) Bei Verfügungen über das Grundstück kommt die Löschung eines Nacherbenvermerks in folgenden Fällen in Betracht: Zum einen (1), wenn der Nacherbe und der Ersatznacherbe vor Eintritt der Nacherbfolge die Löschung bewilligen (§ 19 GBO), weiter (2) im Wege des Unrichtigkeitsnachweises, wenn der (nicht befreite) Vorerbe mit Zustimmung aller Nacherben über das Grundstück verfügt. Schließlich (3) ist der Nacherbenvermerk ebenfalls im Wege der Grundbuchberichtigung nach § 22 GBO zu löschen, wenn der befreite Vorerbe über das Grundstück wirksam, nämlich entgeltlich verfügt (siehe §§ 2112, 2113 Abs. 2, § 2136 BGB).

Im ersten Fall bedarf es neben der Bewilligung durch Nacherben und Ersatznacherben nicht auch deren Anhörung (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2014, 874). Im zweiten Fall ist jedenfalls der Nacherbe hinreichend beteiligt, so dass dessen Anhörung nicht erforderlich ist. Im letztgenannten Fall ist dagegen dem Nacherben rechtliches Gehör zu gewähren (BayObLGZ 1994, 177/179). Umstritten ist, ob bei Löschung aufgrund Unrichtigkeit (Fälle 2 und 3) auch dem Ersatznacherben Gehör (Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3; Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewähren (siehe Senatvom 10.8.2012, 34 Wx 187/12 = DNotZ 2013, 24; verneinend Henn DNotZ 2013, 246 m. w. N.) oder dieser im Sinne der Sachverhaltsaufklärung (§ 26 i. V. m. § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) anzuhören ist.

b) Die Frage kann hier nicht deswegen auf sich beruhen, weil die Ersatznacherbfolge selbst im Grundbuch nicht vermerkt ist. Ist Ersatznacherbfolge angeordnet, wie sich dies hier aus dem vorliegenden Erbvertrag ergibt, ist auch der Ersatznacherbe einzutragen (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 51 Rn. 17). Unterbleibt dies versehentlich, hat das Grundbuchamt aber von der Existenz einer Ersatznacherbenanordnung Kenntnis und steht daher die Nachholung der Eintragung von Amts wegen gemäß § 51 GBO im Raum (vgl. Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. § 51 Rn. 39; Demharter § 51 Rn. 20), greift die Richtigkeitsvermutung des § 891 BGB für das Grundbuchamt nicht ein.

c) Die Eintragung eines entsprechend ergänzten Vermerks kommt aber dann nicht in Betracht, wenn die Löschung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises (§ 22 GBO) stattzufinden hat. Dies bejaht der Senat, ohne dass dazu vorab potentielle Ersatznacherben anzuhören wären.

Allerdings vermittelt regelmäßig bereits die formale Position eines Betroffenen im Verfahren auf Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises diesem einen Anspruch auf Gehörsgewährung (ganz herrschende Meinung; z. B. BGH Rpfleger 2012, 613/614; OLG Zweibrücken Rpfleger 1999, 532; Hügel/Holzer GBO 2. Aufl. § 22 Rn. 21; Demharter § 1 Rn. 69). Es kommt hierbei nicht darauf an, ob das in der Buchposition ausgewiesene materielle Recht mehr oder minder wahrscheinlich besteht (BGH Rpfleger 2005, 131/132; Hügel/Holzer a. a. O.).

(1) Der Senat hat es im Hinblick hierauf - in einem „obiter dictum" - für notwendig angesehen (Beschluss vom 10.8.2012, 34 Wx 187/12 = DNotZ 2013, 24), dass vor Löschung des Nacherbenvermerks die (unbekannten) Ersatznacherben (formlos) anzuhören seien. Das ergebe sich aus ihrer formellen eintragungsbedingten, aber auch aus ihrer materiellen Rechtsstellung, weil ihnen bereits eine bedingte Anwartschaft zustehe. Verwiesen wurde insoweit auf die Rechtsprechung des früheren Bayerischen Obersten Landesgerichts, das die Rechtsstellung als Ersatznacherbe für ausreichend erachtete, um die Ablehnung der Einziehung eines Erbscheins, in dem nach der Behauptung des Beschwerdeführers zu Unrecht die Befreiung von den Beschränkungen des Vorerben nach § 2136 BGB vermerkt ist, als einen das Beschwerderecht auslösenden Eingriff in die Rechtsphäre des Beschwerdeführers erscheinen zu lassen (BayObLGZ 1960, 407/410).

Die lediglich aus der durch den die Ersatznacherbfolge ausweisenden Nacherbenvermerk vermittelten Grundbuchposition hergeleitete Verpflichtung zur Anhörung von Ersatznacherben bei Grundbuchberichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises hat im Wesentlichen Widerspruch gefunden (OLG Hamm vom 22.5.2014, 15 W 102/13 bei juris Rn. 13; Henn DNotZ 2013, 246; Bestelmeyer Rpfleger 2014, 641/646; Böhringer Rpfleger 2015, 57/60; auch Demharter § 51 Rn. 42; offen gelassen von OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 418 im Fall der Löschungsbewilligung; anders - jedoch kaum differenzierend - OLG Rostock vom 2.1.2013, 3 W 81/12 bei juris Rn. 14 f.). Der Senat hält in der in dem angeführten Beschluss zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Form an der Notwendigkeit, Ersatznacherben vor der Löschung des Nacherbenvermerks aufgrund Unrichtigkeitsnachweises anzuhören, nicht mehr fest.

(2) Dies begründet sich darin, dass die Stellung des Ersatznacherben regelmäßig zu schwach ist, als dass bei Verfügungen des Vorerben eine schon erlangte Rechtsposition beeinträchtigt sein könnte. Der Ersatznacherbe rückt erst mit dem Ersatzfall in die Rechtsstellung des Nacherben ein; vorher hat er keine eigenen Rechte, die ihm selbstständig oder neben dem primär und tatsächlich erbschaftlich berufenen und bereits nach dem Vorerbfall mit eigenen Rechten ausgestatteten (vgl. §§ 2113, 2120 BGB) Nacherben zuständen (RGZ 145, 316/320; BGHZ 40, 115/118 f.; Heider ZEV 1995, 1/3). Seine Stellung als die eines Anwartschaftsberechtigten zu bezeichnen ist insofern irreführend, als das Anwartschaftsrecht eine in der Entwicklung auf das Vollrecht begriffene Rechtsposition voraussetzt. Der Aussicht des Ersatznacherben auf die Erbschaft liegt indessen eine gesicherte Erwerbsposition nicht zugrunde. Denn er ist nur Ersatz für den Fall, dass der eigentlich eingesetzte Nacherbe entfällt (Heider a. a. O.). Vorher hat er keine gesicherte Position und hat vor Eintritt des Nacherbfalls auch keine Kontroll-, Sicherungs- und Zustimmungsrechte gegenüber Maßnahmen des Vorerben (Palandt/Weidlich BGB 74. Aufl. § 2100 Rn. 8). Seine Position mag man als rechtlich gesicherte Anwartschaft bezeichnen, nämlich für den Fall, dass der Nacherbe wegfällt. Im Hinblick darauf, dass Vorerbe und Nacherbe bis zum Eintritt des Nacherbfalles aber in ihren Verfügungen über Erbschaftsgegenstände gegenüber dem ersatzweise berufenen Nacherben nicht beschränkt sind, kann von einem Recht nicht die Rede sein (vgl. v. Lübtow Erbrecht 1971 S. 634 f.; auch Becher NJW 1969, 1463).

(3) Auch wenn dem Ersatznacherben Kontroll-, Sicherungs- und Zustimmungsrechte gegenüber Maßnahmen des Vorerben regelmäßig nicht zustehen, kann dies in bestimmten Fallkonstellationen anders sein (vgl. Müko/Grunsky BGB 5. Aufl. § 2102 Rn. 13), so dass die Position des Ersatznacherben sich der des Nacherben annähert, etwa wenn ein rückwirkender oder demnächstiger Wegfall des Nacherben im Raum steht (so MüKo/Grunsky § 2102 Rn. 12 und 13). Dass derartige Sonderkonstellationen im Einzelfall eine zwingende Beteiligung des Ersatznacherben im Berichtigungsverfahren auslösen können (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG), kann der Senat nicht ausschließen, braucht dem hier aber nicht weiter nachzugehen. Den durch die Grundbucheintragung bestimmten - nur über den primär berufenen Nacherben vermittelten - Schutz berühren diese Sonderfälle im Allgemeinen nicht. Vielmehr entfaltet der Vermerk unter Aufnahme auch der Ersatznacherben seinen Schutz dann und deshalb, wenn und weil der Nacherbe wegfällt und der Ersatznacherbe in diesem Fall auf sofortigen Schutz gegen die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs angewiesen ist (MüKo/Grunsky § 2102 Rn. 15). Steht im Grundbuchverfahren aber nach den strengen Kriterien des Unrichtigkeitsnachweises (vgl. BayObLGZ 1988, 102/107; Demharter § 22 Rn. 37) bereits fest, dass die Zustimmung möglicher Ersatznacherben zur Wirksamkeit der Verfügung über den zum Nachlass gehörenden Gegenstand nicht erforderlich ist, weil gegenwärtig nur eine Aussicht, nicht aber schon eine rechtlich abgesicherte Stellung in ihrer dargestellten schwachen Ausprägung nach dem zugrunde zu legenden regelmäßigen Verlauf der Dinge betroffen ist, bedarf es auch nicht deren Anhörung, um die (u. a.) beantragte Löschung des Vermerks vornehmen zu können.

d) Im gegebenen Fall handelt es sich um eine befreite Vorerbschaft (vgl. § 2113 Abs. 1, § 2136 BGB). Anhaltspunkte, dass es sich bei der Grundstücksveräußerung an Familienfremde um ein (teil-) unentgeltliches Geschäft handelt, sind nicht vorhanden. Dass der Nacherbe - was er in diesem Fall nicht müsste - zugestimmt hat, gibt keinen Grund, Gegenteiliges zu vermuten, sondern erklärt sich als reine Vorsichtsmaßnahme. Die Beteiligung von etwaigen - neben den unbekannten schon bekannten - Ersatznacherben im Hinblick auf die in der Literatur diskutierten Ausnahmefälle drängt sich nicht auf. Demzufolge ist davon auszugehen, dass das Grundstück aus der Erbschaft des Vorerben ausgeschieden ist und der Nacherbenvermerk auch ohne Beteiligung von Ersatznacherben gelöscht werden kann. Das vom Grundbuchamt angeführte Eintragungshindernis besteht insofern nicht.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 10.02.2015.