Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 28. Nov. 2012 - 1 Verg 6/12

1. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. September 2012 aufgehoben.

2. Dem Auftraggeber wird untersagt, auf der Grundlage ihrer Vergabebedingungen zu Los 3 in § 4 Nr. 2 Abs. 5 des Vertragsentwurfs den Zuschlag zu erteilen.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des gesamten Nachprüfungsverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.

5. Der Beschwerdewert beträgt 216.000 €.

I.

1. Die Auftraggeberin schrieb im Juni 2012 in 5 Lose aufgeteilte Abfallentsorgungsleistungen EU-weit im Offenen Verfahren aus, darunter das streitgegenständliche Los 3, das die Einsammlung, Beförderung und Umladung von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK-Fraktion, im Folgenden kurz: Altpapier) inkl. Behältergestellung und Behälterbewirtschaftung für die Dauer von 6 Jahren zum Gegenstand hat. Die sich daran anschließende Übernahme des Altpapiers zum Zwecke der Verwertung ist gesondert ausgeschrieben (Los 4). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

2. Das üblicherweise anfallende Altpapier besteht aus einem „öffentlichen“ Anteil (insbesondere Zeitungen, Zeitschriften, Schreibpapier u.ä), dessen Entsorgung Aufgabe der Kommune ist, und dem aus Verkaufsverpackungen i.S.d. § 6 VerpackV bestehenden „privaten“ Anteil, für dessen Entsorgung in erster Linie die Privatwirtschaft verantwortlich ist und für den die Kommunen lediglich eine sekundäre Entsorgungspflicht trifft (§ 25 Abs. 2 KrWG).

a) Die Privatwirtschaft erfüllt ihre Verpflichtung in der Regel dadurch, dass sich Industrie und Handel an einem sog. Dualen System beteiligen, das flächendeckend und unentgeltlich die regelmäßige Abholung gebrauchter Verkaufsverpackungen bei den Haushalten oder in deren Nähe gewährleistet (Rückholsystem). Zunächst gab es nur ein System, nämlich die von der Wirtschaft ursprünglich als Non-Profit-Unternehmen gegründete Duales System Deutschland (DSD) GmbH („Der Grüne Punkt“). Inzwischen gibt es 10 gewerbliche Anbieter von in Rheinland-Pfalz zugelassenen Dualen Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV, darunter Eko-Punkt, das wie die Beschwerdeführerin zu der R.-Gruppe gehört. Duale Systeme sind nicht selbst operativ tätig, sondern beauftragen (private oder kommunale) Entsorgungsunternehmen mit der Durchführung der Entsorgungsleistungen.

b) Die in Haushalten anfallenden Abfälle aus Glas, Metall und Kunststoff bestehen überwiegend aus Verpackungsabfall, weshalb eine getrennte Sammlung im Auftrag Dualer Systeme z.B. über den gelben Sack üblich ist. Demgegenüber gibt es bei Altpapier die Besonderheit, dass der Anteil der Verpackungen relativ gering ist und bei durchschnittlich 25% liegt. Eine getrennte Erfassung wäre theoretisch zwar möglich, läge aber nicht im Interesse des Bürgers und wäre auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht sinnvoll.

c) § 6 Abs. 4 VerpackV verpflichtet Kommunen und Duale Systeme zur Zusammenarbeit. Angestrebt wird eine Harmonisierung dahingehend, dass der Bürger das gesamte bei ihm anfallende Altpapier unabhängig davon, wer Entsorgungsträger ist, über einen gemeinsamen Wertstoffbehälter wie die „Grüne Tonne“ entsorgen kann. In Rheinland-Pfalz gehört zu den Grundlagen der Abstimmung i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 1 VerpackV, die wiederum gemäß § 6 Abs. 5 VerpackV Voraussetzung für die Feststellung (Zulassung) eines Dualen Systems ist, die Gemeinsame Erklärung des Landes Rheinland-Pfalz und der DSD GmbH vom 25. Februar 1992 (siehe z.B. die Systemfeststellung zugunsten der RKD GmbH & Co. KG – Staatsanzeiger Rheinland-Pfalz v. 16.01.2012). Diese schreibt unter Ziffer 2 ausdrücklich vor, „dass auf örtlicher Ebene für den Bürger nur ein einheitliches Wertstofferfassungssystem entsteht“. Sie ist wiederum Grundlage der Abstimmung zwischen der DSD GmbH und den Kommunen des Landes, der sich die anderen 9 Dualen Systeme gemäß § 6 Abs. 4 Satz 10 VerpackV unterworfen haben. Das bedeutet, dass unabhängig von möglicherweise offenen (zivilrechtlichen) Fragen wie etwa der, wer Eigentümer des vom Bürger in die Wertstofftonnen geworfenen Abfalls wird, die gemeinsame Entsorgung des gesamten Altpapiers auf jeden Fall gewährleistet ist und diese Leistung von dem (kommunalen oder privaten) Entsorgungsunternehmen erbracht wird, das dafür vor Ort zuständig bzw. beauftragt ist.

d) Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 29.12.2004 - VI-Kart 17/04 – juris) ist eine Kommune allerdings nicht befugt, durch eine Ausschreibung der gesamten PPK-Fraktion die Dualen Systeme als Entsorgungsträger für Verkaufsverpackungen aus Papier oder Pappe zu verdrängen. Daran ändert auch das am 1. Juli 2012 in Kraft getretene KrWG grundsätzlich nichts, zumindest so lange nicht, wie der Verordnungsgeber nicht von seiner in § 25 Abs. 2 Nr. 4 KrWG eingeräumten Befugnis Gebrauch macht, die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu verpflichten, durch Erfassung der Abfälle „als ihnen übertragene Aufgabe“ bei der Rücknahme von Verpackungsabfall mitzuwirken. Demgegenüber hat das OLG Rostock in einem in einem Eilverfahren nach 121 GWB ergangenen Beschluss vom 6. März 2009 (17 Verg 1/09 - juris Rn. 187 f. - VergabeR 2009, 660) die Auffassung vertreten, die getrennte Ausschreibung der Entsorgung des kommunalen Anteils am Altpapier sei auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb vergaberechtswidrig.

e) Diese Rechtsprechung hat die ohnehin unausgegorene (abfallrechtliche) Rechtslage zwar weiter verkompliziert, sie ändert aber nichts daran, dass zumindest in Rheinland-Pfalz die Ausschreibung durch die Kommune im Ergebnis auch den privaten Anteil abdeckt. Betreibt eine rheinland-pfälzische Kommune – wie hier der Landkreis Germersheim – kein eigenes Erfassungssystem, sondern beauftragt ein privates Entsorgungsunternehmen, bleibt einem Dualen System überhaupt nichts anderes übrig als mit demselben Unternehmen einen Vertrag über die Erfassung des „privaten“ Anteils am Altpapier zu schließen. Andernfalls gewährleistet es nämlich nicht mehr die flächendeckende Entsorgung, weshalb der Widerruf der Feststellung gemäß § 6 Abs. 6 VerpackV ins Haus steht. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der VGH Baden-Württemberg (Urteil v. 24.07.2012 - 10 S 2554/10 - juris) den Kommunen einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch gegen die Systembetreiber auf Mitbenutzung eines kommunalen Entsorgungssystems zubilligt.

3. Auch im vorliegenden Vergabeverfahren ist Grundlage der Ausschreibung die Annahme des Auftraggebers, dass beide Altpapieranteile über einen gemeinsamen Wertstoffbehälter gesammelt werden, den das von ihm beauftragte Entsorgungsunternehmen bei den Haushalten aufstellt und leert.

Ausschreibungsgegenstand ist allerdings nur das kommunale Altpapier mit einem Volumenanteil von 73 % an der gesamten PPK-Menge; nur dieser Anteil soll auch Grundlage der Vergütung sein. Hinsichtlich der Verkaufsverpackungen soll dem Auftragnehmer das Recht zur Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems gegen Entgelt eingeräumt werden.

In dem zu den Vergabeunterlagen gehörenden Vertragsentwurf heißt es dazu in § 4 Nr. 2:

„Da der AN dazu geboren ist, das kommunale Erfassungssystem zu Zwecken der Erfassung von PPK-Verkaufsverpackungen im Auftrag der Systembetreiber mitzubenutzen, zahlt der AN dem AG ein angemessenes Entgelt für die Möglichkeit der Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems im Auftrag Dualer Systeme, das mindestens einen Betrag in Höhe von 0,40 EURO netto pro Einwohner und Jahr betragen muss. Dieser Betrag ergibt sich aus den auf die Betreiber Dualer Systeme entfallenden Kosten an den Erfassungs- bzw. Behälterinfrastruktur- und Verwaltungskosten der AG. Angebote, die den vorgegebenen Mindestbetrag unterschreiten, werden ausgeschlossen. Eine Anpassung des Entgelts für die Möglichkeit der Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems im Auftrag Dualer Systeme wird für die Vertragslaufzeit ausgeschlossen.

Der AG wird die Frage der körperlichen Übergabe bestimmter Teilmengen der PPK-Erfassungsmenge an Duale Systeme außerhalb dieser Ausschreibung regeln. Der AN ist verpflichtet, 100% der PPK-Erfassungsmenge zunächst für den AG in Besitz zu nehmen. Auf Weisung des AG hin hat er dann ggf. bestimmte Teilmengen an Duale Systeme anstatt an das vom AG mit der PPK-Vermarktung beauftragte Unternehmen (Bestbieter zu Los 4) herauszugeben. So lange ihm eine derartige Weisung nicht vorliegt, hat der AN das PPK ausschließlich an das vom AG mit der Vermarktung von PPK beauftragte Unternehmen herauszugeben. […]

Der AN erhält zu keinem Zeitpunkt Eigentum an der von ihm zu sammelnden PPK-Fraktion. Vielmehr nimmt der AN die PPK-Sammelware für den AG lediglich in Besitz. Etwaige Eigentumsrechte der Dualen Systeme, die der AG nicht für gegeben hält, bleiben davon unberührt.

Die für den Mengenstromnachweis gegenüber Dualen Systemen notwendigen Unterlagen übergibt der AN dem AG oder auf dessen Anweisung dem mit der Vermarktung beauftragten Unternehmen.

Der AN ist verpflichtet, die PPK-Gesamtmenge, d.h. 100% der im Landkreis Germersheim erfassten und gesammelten PPK-Fraktion, an der vom AN in seinem Angebot benannten Umladestation abzuladen und dem mit der Vermarktung der PPK-Fraktion beauftragten zu übergeben, es sei denn, er erhält vom AG ausdrücklich eine anderweitige Anweisung […]“

Der Landkreis G. hat ca. 125.000 Einwohner.

4. Nach erfolgloser Rüge und, was zulässig ist, noch vor Ablauf der – vom Auftraggeber inzwischen verlängerten – Angebotsfrist stellte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 2. August 2012 die Ausschreibung zur Nachprüfung. Sie warf dem Auftraggeber vor, die Ausschreibung verstoße gegen

Der Auftraggeber gehe einfach davon aus, dass der Auftragnehmer das Entgelt für die Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems und die Vergütung bezüglich des nicht kommunalen PPK-Anteils in Höhe von 27 Volumen-% von den Systembetreibern erhalte. Dies ist jedoch keinesfalls gewährleistet, weil der Auftragnehmer gegenüber den Systembetreibern keinen Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages habe. Abfallrechtlich stehe es Systembetreibern im Grundsatz frei, eigene operativ tätige Sammelsysteme zu installieren oder Einrichtungen der Kommune mitzubenutzen. Nach ihrer Kenntnis gebe es keine entgegenstehende Vereinbarung zwischen dem Landkreis Germersheim und den Dualen Systemen.

Im Übrigen sei auch überhaupt nicht abzusehen, was die Systembetreiber gegebenenfalls zu zahlen bereit seien. Zwar könne es sein, dass dem Auftragnehmer ein Anspruch aus GoA zustehe. Allein aber schon wegen der Unwägbarkeiten eines entsprechenden Gerichtsverfahrens fehle es an einer verlässlichen Kalkulationsgrundlage.

Eine weitere Unsicherheit ergebe sich aus Meinungsverschiedenheiten zwischen den Kommunen und den Systemen. Der Auftraggeber gehe davon aus, dass er Eigentümer der gesamten PPK-Erfassungsmenge werde. Demgegenüber stünden die Systembetreiber auf dem Standpunkt, dass sie Eigentümer des Verpackungsabfalls seien. Sie forderten deshalb von den Entsorgungsunternehmen Rückvergütung aus der Vermarktung des nicht kommunalen PPK-Anteils von bis zu 100 % des Erlöses. Dem könne der Auftragnehmer aber nicht gerecht werden, wenn der Auftraggeber den gesamten Erlös für sich beanspruche. Schon aus diesem Grund sei ein Vertragsabschluss zwischen dem Auftragnehmer und den Systembetreibern so gut wie unmöglich.

Auch die Vorgabe, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber die für den Mengenstromnachweis gegenüber den Dualen Systemen notwendigen Unterlagen zu über-geben habe, bereite Probleme. Soweit es Verträge mit den Systembetreibern gebe, sähen diese üblicherweise vor, dass der Auftragnehmer die Nachweisführung für die Mengenströme gegenüber den Systembetreibern zu erbringen habe.

All dies habe zur Konsequenz, dass dem Auftragnehmer zu Los 3 letztendlich die Möglichkeit genommen werde, mit den Systembetreibern Verträge zu schließen, um das Mitbenutzungsentgelt von 0,40 EUR netto pro Einwohner und Jahr sowie die Vergütungslücke von 27 % zu kompensieren. Im Ergebnis bedeute dies, dass der Auftraggeber von dem Auftragnehmer sowohl unentgeltliche Entsorgungsleistungen für den nicht kommunalen PPK-Anteil als auch Zahlungen für die Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems fordere, die eigentlich von den Betreibern der Dualen Systeme zu zahlen seien.

5. Mit Beschluss vom 20. September 2012 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen: Das früher in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 enthaltene Verbot einer Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse existiere seit Inkrafttreten der Neufassung der VOL/A nicht mehr und sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen als solches nicht mehr zu prüfen. Allerdings könnten Vorgaben des Auftraggebers, die nach altem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu beanstanden waren, nach der aktuellen Rechtslage in Einzelfällen unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit vergaberechtswidrig sein. Dies sei hier aber zu verneinen, weil jeder Bieter aufgrund der Vergabeunterlagen und den Gegebenheiten in der Entsorgungsbranche wisse, auf was er sich einlasse und wie er mit unstreitig vorhandenen Risiken kalkulatorisch umgehen könne. Auch sei vor dem Hintergrund der mit Unsicherheiten belasteten abfallrechtlichen Situation eine Ausschreibungskonstruktion, welche die Interessen aller Beteiligten in idealer Weise berücksichtige und gleichzeitig ein hohes Maß an Rechtssicherheit biete, gegenwärtig nicht möglich.

II.

1. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde und trägt vor:

Die Vergabekammer habe einen wesentlichen Punkt außer Acht gelassen, der die Unzumutbarkeit begründe. Zwar werde dem Auftragnehmer das Recht zur Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems eingeräumt. Dies helfe den Bietern bei ihrer Kalkulation jedoch nicht weiter. Aus den Regelungen in § 6 Abs. 3 VerpackV könnten keine Annahmen bzw. Ansprüche geschlussfolgert werden, die für eine Kalkulation tauglich wären. Dies gelte insbesondere für die Höhe eines Entgelts, das die Dualen Systeme zu zahlen bereit seien. Das dem Auftragnehmer eingeräumte Mitbenutzungsrecht sei nichts wert und für Verhandlungen mit den Systembetreibern nicht brauchbar, weil der Auftraggeber auch die Überlassung des nicht kommunalen PPK-Anteils an sich fordere. Solange dies der Fall sei, habe der Auftragnehmer keine Möglichkeit, mit den Systembetreibern verlässliche Vergütungsregelungen zu treffen, weil diese auf einer Rückvergütung aus der Verwertung bestünden. Die Höhe der Rückvergütung sei wiederum vom jeweiligen Marktpreis abhängig, was in der Vergangenheit dazu geführt habe, dass die Systembetreiber mit den Entsorgungsunternehmen nur noch ganz kurzfristige Verträge abgeschlossen hätten. Auch dieser Umstand zeige, dass entgegen der Auffassung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz eine Kalkulation bezüglich der hier ausgeschriebenen Leistung für die Dauer von mindestens sechs Jahren nicht möglich sei.

Vor diesem Hintergrund sei die Annahme der Vergabekammer, die Bieter könnten aufgrund ihrer Erfahrungen mit den Systembetreibern bei ihrer Kalkulation berücksichtigen, welche Verträge voraussichtlich in Zukunft geschlossen werden, völlig realitätsfremd und nicht haltbar. Dieses Risiko lasse sich auch nicht durch irgendwelche Risikozuschläge in der Kalkulation abbilden. Es sei auch zu beachten, dass in Rheinland-Pfalz zehn Systembetreiber am Markt seien, was zur Folge habe, dass die Bieter mit jedem einzelnen Systembetreiber Verhandlungen über die Mitbenutzung des kommunalen Erfassungssystems führen müssten. Allein dies könne von den Bietern nicht in der Form geleistet werden, dass hieraus für die Kalkulation notwendige Erkenntnisse gewonnen werden könnten.

Sie beantragt,

die Entscheidung der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 20. September 2012 aufzuheben;
die Vergabestelle zu verpflichten, die Vergabeunterlagen zur Ausschreibung „Einsammlung, Beförderung und Verwertung von kommunalen Abfällen aus dem Landkreis Germersheim“ in § 4 Ziff. 2. zu B. Vertrag zu Los 3 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu fassen und das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zurückzusetzen.

2. Der Auftraggeber verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Behauptung der Beschwerdeführerin, es fehlten kalkulationsrelevante Angaben in den Vergabeunterlagen, mangele es an Substanz. Jedenfalls könne die angebliche Lückenhaftigkeit bei den kalkulationsrelevanten Angaben nicht mit dem Argument begründet werden, es sei für die Bieter unklar, ob und zu welchen Bedingungen Verträge mit den Systembetreibern über die Miterfassung von Verkaufsverpackungen aus PPK abgeschlossen werden können. Dies wisse der Auftraggeber auch nicht. Er habe diesen Umstand und das ihm innewohnende Risiko selbstverständlich gesehen und bewusst so geregelt, dass er die Möglichkeit der Inanspruchnahme des kommunalen Erfassungssystems im Auftrag der Systembetreiber als konzessionsartige Leistungsposition ausgestaltet hat. Die Werthaltigkeit dieser Position habe jeder Bieter für sich zu bewerten. Wenn ein Bieter der Auffassung sei, es komme zu überhaupt keiner Vereinbarung mit einem Systembetreiber, müsse er eben den Angebotspreis so kalkulieren, dass er allein durch die Zahlungen des Auftraggebers auf seine Kosten komme. Der Beschwerdeführerin sei es also sehr wohl möglich, ein Angebot abzugeben, das ihr im Auftragsfall sämtliche Risiken nehme.

Der Auftragsgegenstand sei abschließend und eindeutig beschrieben. Für jeden Bieter sei klar, dass neben den kommunalen Druckerzeugnissen auch Verkaufsverpackungen in dem Mengenstrom PPK enthalten seien. Für den kommunalen Anteil erhalte der Bieter ein Entgelt von dem Beschwerdegegner, für Verkaufsverpackungen aus PPK habe er das Recht und somit die Möglichkeit, entsprechende Verträge mit den Systembetreibern abzuschließen. Diese Bedingungen seien für alle Bieter gleich. Insofern sei auch die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet.

3. In der mündlichen Verhandlung wurde insbesondere die von den Beteiligten bis dahin nicht thematisierte Frage erörtert, ob es – vor dem Hintergrund des § 97 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB – vergaberechtlich überhaupt zulässig ist, die Auftragsvergabe an die Bedingung zu knüpfen, dass der Auftragnehmer sich einer Art Konzessionsvereinbarung unterwirft, nach der er jährlich mindestens 50.000 € an den Auftraggeber zahlen soll.

III.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Allerdings teilt auch der Senat die (vom OLG Düsseldorf u.a. im Beschluss v. 19.10.2011 - VII-Verg 54/11 - VergabeR 2012, 199 überzeugend begründete) Auffassung, dass es ein Verbot der Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses bei Ausschreibungen nach der VOL/A 2009 nicht (mehr) gibt. Der zwischen Gesetzgebungskompetenz und Rechtsprechung unterscheidende Jurist kann zu keinem anderen Ergebnis kommen.

2. Er teilt auch die Auffassung der Vergabekammer, dass sich die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung nicht aus dem Blickwinkel der Unzumutbarkeit ergibt, weil seit Jahren bekannte branchenspezifische Probleme im Raum stehen, an denen der Auftraggeber nichts ändern könnte, selbst wenn er wollte. Mit Blick auf mögliche Probleme im Zusammenhang mit den strittigen Eigentumsverhältnissen an dem Altpapier (die wohl in einem Musterprozess der DSD GmbH gegen den Landkreis Biberach geklärt werden sollen) ist ergänzend anzumerken, dass diese im vorliegenden Verfahren schon deshalb unerheblich sind, weil die Verwertung Gegenstand eines anderen Loses ist. Bei Los 3 ist der Auftragnehmer – vereinfacht ausgedrückt – nur „Lohnmüllkutscher“.

3. Unter den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten im Landkreis Germersheim scheidet auch die vom OLG Rostock (Beschl. v. 06.03. 2009 - 17 Verg 1/09 - juris Rn. 187 f. - VergabeR 2009, 660) angenommene Vergaberechtswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit aus. Unabhängig davon, ob der Auftragnehmer Vereinbarungen mit den Systembetreibern trifft und welchen Inhalt diese haben, wird er nie in die Verlegenheit kommen, den untauglichen Versuch unternehmen zu müssen, die beiden Altpapieranteile beim Leeren der Tonnen zu trennen und den privaten Anteil zurückzulassen. Auf jeden Fall wird das gesamte Altpapier und damit auch der kommunale Anteil entsorgt. Dass der Auftragnehmer u.U. riskiert, nur für einen Teil seiner Leistung ein Entgelt zu erhalten, begründet keine Unmöglichkeit im Rechtssinn.

4. Welche (kalkulationserheblichen) Probleme sich daraus ergeben könnten, dass auch der Auftraggeber über Mengenströme informiert werden will, erschließt sich dem Senat nicht. In Zeiten digitaler Datenverarbeitung dürfte es kein Problem sein, entsprechende Unterlagen für jeden Interessenten zu erstellen.

5. Die Beschwerde hat aber deshalb Erfolg, weil der Auftraggeber die Auftragsvergabe an eine Bedingung knüpft, für die es keine Rechtsgrundlage gibt. Er versucht vielmehr auf vergaberechtlich nicht zulässige Weise, ungelöste Probleme im Verhältnis Kommune – Duale Systeme auf das von ihm beauftragte Entsorgungsunternehmen abzuwälzen.

a) Die Vergabebedingungen sind so gestaltet, dass es für den Zuschlag nicht ausreicht, wenn ein Bieter, der geeignet im Sinne des § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB ist, das wirtschaftlichste Angebot für die ausgeschriebene Entsorgungsdienstleistung abgibt. Vielmehr ist zusätzliche und unerlässliche Voraussetzung für die Auftragsvergabe, dass sich der Auftragnehmer zur Vermeidung eines Angebotsausschlusses einer Abrede unterwirft, die ihn zu einer Art Konzessionär machte, der an den Auftraggeber als „Konzessionsgeber“ eine jährliche „Konzessionsabgabe“ von mindestens ca. 50.000 € leisten muss.

b) Eine Konzession liegt schon deshalb nicht vor, weil der Auftragnehmer nicht Konzessionär des Auftraggebers werden kann. Die Konzession ist dadurch gekennzeichnet, dass der Inhaber eines (Nutzungs-)Rechts einem anderen erlaubt, dieses Recht befristet auf eigene Rechnung und eigenes Risiko zu verwerten. Zwar soll der Auftragnehmer hier ein Risiko eingehen. Dies genügt aber nicht, weil ihm nicht das Recht eingeräumt wird, irgendetwas zu nutzen, dessen Nutzung primär dem Auftraggeber zusteht. Er erhält als „Lohnmüllkutscher“ lediglich den Auftrag, im Landkreis Germersheim „Grüne Tonnen“ für Altpapier aufzustellen und unabhängig von der Herkunft des Inhalts regelmäßig zu leeren. Wenn er dabei auch Verkaufsverpackungen abtransportiert, dann nicht, weil ihm der Auftraggeber insoweit die Nutzung eines kommunalen Erfassungssystems erlaubt hätte, sondern weil ihm aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten im Landkreis Germersheim und des abfallrechtlichen Hintergrunds überhaupt keine andere Wahl bliebe. Die Entleerung könnte er nach § 4 Nr. 3.8 des Vertragsentwurfs nämlich nur dann verweigern, wenn die Zusammensetzung nicht den abfallrechtlichen Vorschriften entspräche, also insbesondere eine Verschmutzung mit Restabfall vorläge. Zudem ist er „verpflichtet, die PPK-Gesamtmenge, d.h. 100% der im Landkreis Germersheim erfassten und gesammelten PPK-Fraktion“, für den Auftraggeber in Besitz zu nehmen und damit nach dessen Weisungen zu verfahren.

Als Mitbenutzer kommen vielmehr von vorn herein ausschließlich andere Entsorgungspflichtige in Betracht, also die Dualen Systeme. Ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe eine Kommune Zahlungsansprüche gegen Duale Systeme hat, scheint auch rund 20 Jahre nach dem Inkrafttreten der VerpackV ungeklärt zu sein. Der VGH Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 24. Juli 2012 (10 S 2554/10 - juris Rn. 116 f.) darauf hingewiesen, dass es Aufgabe der unmittelbar Beteiligten sei, sich zu einigen. Das bisherige Scheitern dahingehender Bemühungen auch auf der Ebene der Spitzenverbände ändert aber nichts daran, dass ein von einer Kommune beauftragtes Entsorgungsunternehmen nicht anstelle der Dualen Systeme zum Mitbenutzer des kommunalen Erfassungssystems und damit zu einem zahlungspflichtigen Konzessionär „ernannt“ werden kann.

c) Weil der Auftragnehmer aufgrund der „Konzessionsabrede“ weder eine Bau- noch eine Dienstleistung für den Auftraggeber erbringen und diesem auch keine Waren liefern soll, es also insoweit an einem Auftragselement im Sinne des § 99 GWB fehlt, handelt es sich nicht um einen Teil der ausgeschriebenen Leistung. Vielmehr wird vergaberechtlich eine zusätzliche Anforderung an den Auftragnehmer gestellt.

d) Diese zusätzliche Anforderung ist nicht durch § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB gedeckt. Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes („insbesondere“), dass die zusätzlichen Anforderungen an den Auftragnehmer nicht von vorn herein auf soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte beschränkt sind. Es fehlt aber der notwendige Bezug zur Auftrag, weil die verlangte Zahlung nicht das Geringste mit der Art und Weise zu tun hat, wie die Erfassung des Altpapiers bewerkstelligt werden soll. Vielmehr wird die ausgeschriebene Entsorgungsleistung von der „Konzessionsabgabe“ überhaupt nicht tangiert. Es handelt sich weder um einen Aspekt, der sich (unmittelbar) im Leistungsgegenstand niederschlagen könnte (siehe dazu Hailbronner in Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 GWB Rn. 11), noch um ein leistungsbegleitendes Element wie etwa die Beschäftigung von Arbeitnehmern aus einem bestimmten Personenkreis für die Dauer der Auftragsausführung. Vielmehr wird von dem Auftragnehmer verlangt, eine von der Ausführung der ausgeschriebenen Leistung losgelöste Zahlungsverpflichtung einzugehen, auf die der Auftraggeber zudem noch nicht einmal dem Grunde nach einen Anspruch hat (siehe auch OLG Celle v. 01.03.2001 - 13 Verg 1/01 - VergabeR 2001, 206).

e) Nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB dürfen andere oder weitergehende Anforderungen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies in einem Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Als mögliche Rechtsgrundlage käme allenfalls § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV in Betracht.

aa) Stellt man sich mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v. 29.07.2009 - VII-Verg 18/09 - juris Rn. 20) auf den – nach Ansicht des Senats zutreffenden – Standpunkt, dass in § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB nur formelle Gesetze gemeint sind, scheidet § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV von vorn herein aus.

bb) Lässt man demgegenüber eine Rechtsverordnung (Art. 80 GG) als Bundesgesetz i.S.d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB ausreichen, fehlt es trotzdem an einer Rechtsgrundlage.

Nach § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV kann ein öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zwar die Mitbenutzung eines kommunalen Abfallerfassungssystems gegen „ein angemessenes Entgelt“ verlangen. Dieser Regelung liegt aber wohl die Annahme zugrunde, dass die Kommune auch tatsächlich ein Abfallerfassungssystem vorhält und vollständig finanziert, das sie, weil es wegen des Wegfalls eines Teils der Entsorgungspflicht nicht mehr ausgelastet ist, teilweise gegen Kostenerstattung den Dualen Systemen zur Verfügung stellen kann. Hier will der Auftraggeber aber von vorn herein ein Abfallerfassungssystem „einkaufen“, das er nur so weit betreiben (lassen) und vor allem finanzieren will, wie seine eigene (primäre) Entsorgungspflicht reicht. Welche „auf die Betreiber Dualer Systeme entfallenden Kosten an den Erfassungs- bzw. Behälterinfrastruktur- und Verwaltungskosten“ mit mindesten 50.000 € jährlich „angemessen“ umgelegt werden könnten, ist nicht ohne weiteres ersichtlich.

Letztlich kommt es aber nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen welcher Anspruch aus § 6 Abs. 4 Satz 5 VerpackV gegeben sein könnte. Ein solcher bestünde offensichtlich nur gegen die Dualen Systeme, nicht gegen ein im Auftrag der Kommune tätig werdendes Entsorgungsunternehmen.

6. Der Senat hat Verständnis für die Befürchtung des Auftraggebers, der Auftragnehmer könnte einerseits – mit nachteiligen finanziellen Folgen für die Bürger – die Kosten für die Entsorgung der PPK-Verkaufsverpackungen bei der Angebotskalkulation einrechnen und sich andererseits später durch Zahlungen der Dualen Systeme ein Zusatzeinkommen verschaffen. Diese Gefahr lässt sich aber nicht mit dem Instrumentarium des Vergaberechts im Wege der vorweggenommenen Gewinnabschöpfung bannen. Ursache des Problems ist § 6 Abs. 4 VerpackV in Verbindung mit der (bisherigen) Unfähigkeit der Beteiligten, sich über offene (finanzielle) Fragen zu einigen. Zutreffend hat der VGH Baden-Württemberg in seinem Urteil v. 24.07.2012 (10 S 2554/10) darauf hingewiesen, erforderlichenfalls müsse der Verordnungsgeber „nachsteuern“.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 78, 120 Abs. 2, 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB (Kosten); §§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB, 19 Abs. 2 AGVwGO (Erstattungsfähigkeit der Anwaltskosten) und § 50 Abs. 2 GKG (Streitwert).