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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 22. Okt. 2015 - 12 U 53/15

published on 22/10/2015 00:00

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AoLs

Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 18.03.2015 - 5 O 92/14 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die private Krankenversicherung der Klägerin bei der Beklagten mit der Versicherungs-Nr. ... nicht durch die Rücktritts- und Kündigungserklärung der Beklagten vom 14.10.2013 beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieser Entscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin begehrt die Feststellung des Fortbestehens eines privaten Krankenversicherungsvertrags.

Am 10.08.2012 beantragte die Klägerin - die zuvor anderweitig privat krankenversichert war - bei der Beklagten den Abschluss eines Krankenversicherungsvertrags. Der Antrag wurde dabei von Herrn H M, der Versicherungsagent der Beklagten war, ausgefüllt.

Der Antrag enthielt unter Ziffer 3 der Erklärung über die Gesundheitsverhältnisse der zu versichernden Person die folgende Gesundheitsfrage:

„Fanden in den letzten 3 Jahren ambulante Behandlungen, Beratungen oder Untersuchungen durch einen Behandler (Ärzte, Heilpraktiker, Psychologen) statt?“

Die Antwort wurde wie folgt aufgenommen:

„[ ] Nein

[X] Ja

Grund?

Erkältung

Befund?

Ohne

Dauer, vorbei?

Durch wen?

Hausarzt

Ausgeheilt:

[ ] Nein

[X] Ja“

Die Klägerin unterzeichnete den Versicherungsantrag.

Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 15.08.2012 den Abschluss der Krankenversicherung und stellte einen Versicherungsschein aus. In diesem ist als Versicherungsbeginn der 01.11.2012 aufgeführt. Am 13.02.2013 stellte die Beklagte einen Versicherungsschein aus, der hiervon abweichend einen Versicherungsbeginn zum 01.03.2013 und geringere Prämienzahlungen ausweist.

Mit Schreiben vom 14.10.2013 erklärte die Beklagte gemäß § 19 Abs. 2 VVG den Rücktritt vom Versicherungsvertrag, hilfsweise die Kündigung desselben. Die Beklagte begründete dies damit, dass die Klägerin wichtige gefahrerhebliche Umstände im Versicherungsantrag verschwiegen habe, nämlich Behandlungen wegen einer Steatosis hepatis (Fettleber) und einer Kalkschulter links. Trotz dieser Erklärung wurden vom Konto der Klägerin noch drei weitere Prämienzahlungen abgebucht.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, Rücktritt und Kündigung seien nicht wirksam. Sie habe bei der Antragstellung keine Gelegenheit gehabt, das ausgefüllte Formular vollständig zu lesen. Sie hat zunächst vorgetragen, die Fettleber sei am 28.06.2011 bei einer Routineuntersuchung diagnostiziert worden. Dabei handele es sich um eine häufige Erkrankung der Leber mit in der Regel reversibler Einlagerung von Fett, die keine Gefahrneigung aufweise und als reine Bagatellerkrankung einzustufen sei.Weitere Behandlungen hätten dementsprechend auch nicht stattgefunden. Den Vortrag zur Fettleber hat sie dann im weiteren Verlauf unter Bezugnahme auf eine schriftliche Stellungnahme ihres Hausarztes vom 28.11.2014 dahingehend korrigiert, dass zu keinem Zeitpunkt ein Befund von Krankheitswert erhoben worden sei. Die Kalkschulter sei erstmals am 17.10.2012 und damit nach dem Versicherungsantrag diagnostiziert worden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass die private Krankenversicherung der Klägerin bei der Beklagten mit der Versicherungs-Nr. ... nicht durch den Rücktritt der Beklagten vom 14.10.2013 beendet worden ist, sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe ihre Anzeigepflicht vorsätzlich verletzt. Sie sei bereits vorvertraglich wegen der genannten Erkrankungen in ärztlicher Behandlung gewesen. Die Schmerzen in der linken Schulter seien im Juli 2012 und damit in engem zeitlichen Zusammenhang zur Antragstellung besonders stark gewesen, weswegen sie einen Arzt aufgesucht habe. Bei Kenntnis dieser Erkrankungen beziehungsweise Beschwerden hätte die Beklagte den Versicherungsantrag nicht angenommen. Herr M habe der Klägerin die Antragsfragen einzeln und nacheinander vorgelesen und die Antworten der Klägerin aufgenommen. Die Klägerin habe vor der Unterschriftsleistung ausreichend Gelegenheit gehabt, das ausgefüllte Antragsformular durchzulesen.

Mit Urteil vom 18.03.2015 hat das Landgericht Mannheim die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe umfassend nach Behandlungen, Beratungen und Untersuchungen gefragt. Diese Frage habe die Klägerin mit „ja“ zunächst zutreffend beantwortet, durch die weitere Angabe „Erkältung“ die Fettleber aber verschwiegen. Es handele sich damit um eine vorsätzliche Anzeigepflichtverletzung. Jedenfalls falle der Klägerin aber grobe Fahrlässigkeit zur Last. Auch die Kalkschulter habe bereits im Juli 2012 vorgelegen. Da die Beschwerden ausweislich des Berichts der A-Klinik vom 17.10.2012 zeitnah vor der Antragstellung am 10.08.2012 „besonders stark“ gewesen seien, liege hier eine vorsätzliche Anzeigepflichtverletzung auf der Hand. Die Eintragungen im Fragebogen beruhten jedenfalls auf den Angaben der Klägerin. Anders sei nicht erklärbar, dass eine Erkältung im Antragsformular aufgenommen worden sei. Auf die beantragte Vernehmung des benannten Vermittlers komme es daher nicht an. Aus der erfolgten Abbuchung weiterer Folgebeiträge lasse sich nicht auf einen Wen der Beklagten schließen, den Versicherungsvertrag fortzusetzen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die mit ihrem Antrag ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter verfolgt. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, dass der Vermittler M ihr gegenüber mitgeteilt habe, dass nur solche Erkrankungen anzugeben seien, die eine längere Behandlung erfordert hätten. Sie sei abschließend von ihm zur Unterschrift aufgefordert worden. Sie habe weder Gelegenheit gehabt, das ausgefüllte Formular im Einzelnen durchzulesen, noch habe sie hierfür Anlass gehabt, nachdem Herr M sie in den vorangegangenen Jahren beanstandungsfrei beraten und betreut habe. Die ursprüngliche Kündigung zum 01.11.2012 bei der vorherigen Krankenversicherung sei zurückgewiesen worden. Nach einer Beschwerde sei die Kündigung zum 01.03.2013 akzeptiert worden. Hiervon habe sie am 18.10.2012 Kenntnis erhalten und deswegen Herrn M getroffen. Dabei habe sie ihm von der am Vortag gestellten Diagnose einer Kalkschulter berichtet. Herr M habe erklärt, dass dies kein Problem darstelle. Wegen einer Verschiebung des Beginns des Krankenversicherungsschutzes bei der Beklagten habe Herr M mit dem Leiter der Krankenabteilung der Beklagten, Herrn W, am 06.12.2012 ein Gespräch geführt. Dabei sei eine Aufhebung des ursprünglichen Vertrages und dessen Neuabschluss zum 01.03.2013 vereinbart worden. Herr W habe gegenüber Herrn M auf Nachfrage mitgeteilt, dass eine Nachmeldung von Erkrankungen nicht erforderlich sei. Dementsprechend habe Herr M eine Mitteilung der ihm bekannten Diagnose einer Kalkschulter unterlassen. Unabhängig davon handele es sich sowohl bei der Fettleber als auch der Kalkschulter nicht um gefahrerhöhende, anzeigepflichtige Erkrankungen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Das Landgericht sei zutreffend von einer vorsätzlichen Anzeigepflichtverletzung ausgegangen. Die Klägerin habe nicht plausibel zu erklären vermocht, wie es zu den objektiven Falschangaben im Versicherungsantrag gekommen ist. Das in der Berufungsbegründung enthaltene neue Vorbringen werde bestritten und sei zurückzuweisen.

Der Klägerin wurde mit Beschluss vom 07.07.2015 Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist gewährt. Die Krankenunterlagen des Hausarztes der Klägerin wurden beigezogen. Der Senat hat die Klägerin persönlich angehört und Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen M. Wegen der Ergebnisse wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2015 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird, soweit in diesem Urteil keine anderen Feststellungen getroffen sind, auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung, die gewechselten Schriftsätze der Parteien sowie die von ihnen vorgelegten Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung rechtzeitig begründet worden, nachdem der Klägerin mit Beschluss vom 07.07.2015 Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist gewährt wurde.

Die Berufung der Klägerin ist auch begründet.

Die Klage ist zulässig, insbesondere hat die Klägerin nach § 256 Abs. 1 ZPO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Fortbestands des Versicherungsvertrags.

Soweit die Berufung neues Vorbringen enthält, ist dieses gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Der Klägerin fällt insoweit keine Nachlässigkeit zur Last, nachdem das Landgericht die Klage ohne protokollierte Anhörung der Klägerin und ohne die gebotene Beweisaufnahme abgewiesen hat. Unter Berücksichtigung dieses Vorbringens erweist sich die Klage als begründet. Aufgrund einer unzureichenden Belehrung gemäß § 19 Abs. 5 VVG (dazu 1.) kann sich die Beklagte nur bei Arglist der Klägerin vom Versicherungsvertrag lösen. Diese ist aber nicht nachgewiesen (dazu 2.).

1. Die Klägerin wurde nicht ordnungsgemäß nach § 19 Abs. 5 Satz 1 VVG auf die Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen.

Eine wirksame Belehrung setzt voraus, dass diese in unmittelbarer Nähe zu den gestellten Gesundheitsfragen erfolgt und dabei in einer Art und Weise drucktechnisch hervorgehoben ist, dass sie vom Versicherungsnehmer schlechterdings nicht übersehen werden kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.04.2014, 7 U 253/13, juris, Ls. und Tz. 46ff; OLG Hamm, Beschluss vom 13.02.2015, 20 U 169/14, juris, Tz. 24; zu den Anforderungen an eine Belehrung nach § 28 Abs. 4 VVG siehe auch Senat, Urteil vom 03.08.2010, 12 U 86/10, juris). Bereits nach altem Versicherungsvertragsrecht war nämlich allgemein anerkannt, dass die Belehrung sowohl drucktechnisch als auch hinsichtlich ihrer Platzierung so ausgestaltet werden musste, dass sie für den Versicherungsnehmer nicht zu übersehen war, sich insbesondere vom übrigen Text desselben Dokuments durch eine andersartige drucktechnische Gestaltung ausreichend abhob. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Anforderungen bei Übernahme des Belehrungserfordernisses in das neue Versicherungsvertragsgesetz abschwächen wollte. Vielmehr weisen die Gesetzesmaterialien - insbesondere auch zu dem Belehrungserfordernis des § 19 Abs. 5 VVG n.F. - aus, dass die Formerfordernisse der Belehrung mit dem Gebot einer gesonderten Mitteilung im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens verschärft werden sollten (BGHZ 196, 67 ff., Tz. 24 m.w.N.; OLG Stuttgart und OLG Hamm jeweils aaO; Leverenz, VersR 2008, 709f.).

Diesen Anforderungen wird die hier vorliegende Belehrung nicht gerecht. Der erste Hinweis auf die vorvertragliche Anzeigepflicht befindet sich auf der ersten Seite des Antragsformulars, unmittelbar nach der Kästchenauswahl zum maßgeblichen Betreff (Neuabschluss, Vertragsänderung oder Anforderung eines Vorschlags für eine Krankenversicherung). Die Hervorhebung erfolgt durch Fettdruck und Markierung am Seitenrand (Balken). Nach den Angaben zu Antragsteller, zu versichernder Person sowie Versicherungsbeginn und -dauer folgt sodann auf der Rückseite die gesonderte Mitteilung nach § 19 Abs. 5 VVG , wobei die dortigen Überschriften in Fettdruck ausgeführt sind. Der Vordruck sieht danach Angaben zu den Tarifmerkmalen vor (gewünschter Tarif, Selbstbehalt etc.). Erst danach folgen auf der vierten Seite des Antragsformulars die Gesundheitsfragen. Es fehlt daher sowohl hinsichtlich des Hinweises auf der ersten Seite des Antrags als auch hinsichtlich der gesonderten Mitteilung nach § 19 Abs. 5 VVG bereits am erforderlichen räumlichen Zusammenhang zu den Gesundheitsfragen. Auch die drucktechnische Hervorhebung entspricht nicht den Anforderungen. Die Hervorhebungsfunktion entfällt nämlich, wenn der hervorgehobene Text aufgrund mehrerer in ähnlicher oder deutlicherer Weise hervorgehobener Textpassagen nahezu „untergeht“ (Senat, Urteil vom 15.01.2015, 12 U 78/13, juris). So liegt der Fall hier. Hervorhebungen der gleichen Art finden sich bei allen anderen Rubriken des Antrags. Hierdurch wird die aufgrund der durchgängig verwendeten kleinen Schriftgröße ohnehin geringe Hervorhebung quasi entwertet. Von einer Unübersehbarkeit der Belehrung kann keine Rede sein.

Der Senat hat im Übrigen auch aus anderen Gründen Bedenken an der Wirksamkeit der Belehrung. Die Eintragungen erfolgten hier durch den Versicherungsvertreter, der der Klägerin die Gesundheitsfragen stellte. Den Antrag in Gänze hat er aber nach seinen Angaben nicht vorgelesen. Er hat erklärt, dass er davon ausgehe, dass ein Kunde die Wahrheit sage. Es kann daher also nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin vom Versicherungsvertreter auf die Anzeigepflicht gesondert hingewiesen worden ist. Das Gespräch fand nach den übereinstimmenden Angaben der Klägerin und des Zeugen im Ladengeschäft der Klägerin statt und war von mehrfachen Unterbrechungen wegen Kundenbesuch und eingehenden Telefonanrufen geprägt. Eine gründliche Durchsicht des ausgefüllten Antrags fand - für den Versicherungsvertreter erkennbar - ebenfalls nicht statt. Es ist zumindest zweifelhaft, ob in dieser Situation eine Belehrung den Warnzweck erfüllen kann. Hierauf kommt es nach den obigen Ausführungen indes nicht entscheidungserheblich an, sodass diese Frage nicht abschließend entschieden werden muss.

2. Aufgrund der fehlenden Erfüllung der Hinweispflicht ist die Beklagte mit der hilfsweise erklärten Kündigung ausgeschlossen (§ 19 Abs. 5 Satz 2 VVG). Der erklärte Rücktritt ist nur bei arglistiger Verletzung der Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2014, IV ZR 306/13, juris). Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erwiesen.

a) Dabei kommt es für die Beurteilung auf den Antrag vom 10.08.2012 an. Soweit es zu Änderungen hinsichtlich des Tarifs und des Versicherungsbeginns kam, vermag der Senat nicht festzustellen, dass der ursprüngliche Vertrag aufgehoben und ein neuer Vertrag abgeschlossen wurde. Für die Beurteilung, ob es sich um den Abschluss eines neuen Vertrages oder die Änderung eines bestehenden Vertrages handelt, kommt es zunächst auf den erkennbaren Partei Wen an. Ist ein solcher nicht erkennbar, kommt es insbesondere auf Art und Gewicht der Änderungen an (Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 29. A., § 1 Rn. 153 m.w.N.). Die Ausstellung eines neuen Versicherungsscheins spielt dabei für sich genommen keine Rolle (Prölls/Martin/Armbrüster, aaO). Hier wurde der Antrag der Klägerin vom 10.08.2012 von der Beklagten angenommen und am 15.08.2012 policiert. Eine ausdrückliche Aufhebung ist nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin am 06.02.2013 eine Erklärung abgegeben hat, wonach der Tarif zum 01.03.2013 umgestellt werden sollte , deutet dies auf eine bloße Änderung des bereits geschlossenen Vertrags hin. Auch aus der Aussage des Zeugen M ergibt sich nicht, dass der ursprüngliche geschlossene Vertrag aufgehoben worden wäre.

Erneute Gesundheitsfragen wurden nicht gestellt. Bei dieser Sachlage gilt konkludent der Zeitpunkt der ursprünglich gestellten Fragen für die Erfüllung der Anzeigepflicht als maßgeblich vereinbart (Prölss/Martin/Armbrüster, aaO, § 19 Rn. 100).

b) Hinsichtlich der Steatosis hepatis (Fettleber) bestand schon keine Anzeigepflicht im Sinne des § 19 Abs. 1 VVG fest. Es ist bereits unklar, ob eine derartige Diagnose überhaupt gestellt wurde. Eine solche Diagnose ist zwar in den Behandlungsunterlagen des Herrn Dr. med. W angegeben, aber als diskret bezeichnet. Im Schreiben vom 28.11.2014 hat er dagegen eine derartige Diagnose verneint. Selbst wenn bei der Klägerin eine Steatosis hepatis vorgelegen haben und ihr eine diesbezügliche Diagnose mitgeteilt worden sein sollte, hat dies ausweislich der vorgelegten Krankenunterlagen nicht zu weiteren Behandlungsmaßnahmen geführt. Bei einer nicht weiter behandlungsbedürftigen Steatosis hepatis fehlt es aber an der Gefahrerheblichkeit (vgl. OLG Koblenz, r+s 2001, 339).

c) Dagegen bestand hinsichtlich der Kalkschulter eine Anzeigepflicht nach § 19 Abs. 1 VVG. Dabei handelt es sich um Kalkablagerungen im Bereich der Rotatorenmanschette, die zu Entzündungsvorgängen an den betroffenen Stellen und ggfls. auch zu einem Sehnenriss führen können. Dass hierdurch die Gefahr des Eintritts eines Versicherungsfalls erhöht wird, liegt für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer auf der Hand.

Die Klägerin hat in ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat auch eingeräumt, bereits im Juli 2011 Schulterbeschwerden gehabt zu haben und im Juli 2012 deshalb bei einem Orthopäden vorstellig gewesen zu sein. Die Diagnose einer Kalkschulter war ihr damit im Nahbereich der Antragstellung bekannt.

Gleichwohl lässt sich hier - eine Nichtangabe bei der Antragsaufnahme unterstellt - eine Arglist der Klägerin nicht im Sinne des § 286 ZPO feststellen.

(1) Von einem arglistigen Verhalten ist dann auszugehen, wenn der Täuschende weiß oder damit rechnet und billigend im Kauf nimmt, dass er unzutreffende Angaben macht und dass dadurch bei dem Erklärungsempfänger eine falsche Vorstellung entsteht und diese ihn zu einer Erklärung veranlasst, die er bei Kenntnis der maßgeblichen Umstände nicht oder nicht in dieser Form abgegeben hätte (Senat, NJW-RR 2013, 869). Voraussetzung einer arglistigen Täuschung ist somit, dass der Versicherungsnehmer (oder die versicherte Person) mit wissentlich falschen Angaben von Tatsachen beziehungsweise dem Verschweigen offenbarungspflichtiger Umstände auf die Entschließung des Versicherers, den Versicherungsantrag anzunehmen, Einfluss nehmen W und sich bewusst ist, dass der Versicherer bei wahrheitsgemäßen Angaben den Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde. Arglistig im Sinne des § 123 BGB handelt demnach nur derjenige, der sich bei der Beantwortung der Fragen nach dem Gesundheitszustand oder früheren Behandlungen auch bewusst ist, dass die Nichterwähnung der nachgefragten Umstände geeignet ist, Einfluss auf die Entscheidung des Versicherers zu nehmen (Senat, aaO). Arglist umfasst dabei auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines „Fürmöglichhaltens“ reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (vgl. Senat, aaO und NJW-RR 2006, 463). Dabei gibt es keinen Erfahrungssatz, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung von Fragen nach dem Gesundheitszustand oder nach früheren Behandlungen stets in der Absicht oder auch nur mit dem bedingten Vorsatz erfolgt, auf die Willensbildung des Versicherers Einfluss zu nehmen. Der Versicherer muss daher entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln nachweisen, dass der Versicherungsnehmer durch Angabe einer unzutreffenden Erklärung auf die Entschließung des Versicherers wollte (Senat, NJW-RR 2013, 869).

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze lässt sich hier nicht feststellen, dass die Klägerin auf die Entscheidung der Beklagten über die Annahme des Antrags in diesem Sinne einwirken wollte. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Angabe einer harmlosen Erkältung bei gleichzeitiger Nichtangabe schwerer wiegender gesundheitlicher Beeinträchtigungen den Anschein einer Bagatellisierung erweckt. Allerdings stellt sich die Aufnahme der Erkältung nach der Vernehmung des Zeugen M als plausibel dar. Denn er hat angegeben, dass er bei der Gesundheitsfrage 3 abfrage, ob der Antragsteller beim Arzt gewesen sei. Wird dies bejaht, so frage er nach seinen Angaben weiter: „warst Du wegen einer Erkältung dort ?“. Es liegt daher nahe, dass die Aufnahme der Erkältung darauf beruht, dass der Zeuge M dies explizit abgefragt hat. Eine Bagatellisierung anderer Beschwerden kann daher daraus nicht abgeleitet werden.

Die Nichtangabe erkennbar gefahrrelevanter Umstände stellt zwar ein Indiz für arglistiges Verhalten dar. Hier muss aber einerseits die besondere Gesprächssituation berücksichtigt werden, die durch mehrfache Unterbrechungen geprägt war. Dies legt nahe, dass die Gesundheitsfragen von der Klägerin - für den Versicherungsvertreter erkennbar - nicht mit der gebotenen Sorgfalt und Konzentration beantwortet wurden. Der Senat hält es jedenfalls für möglich, dass die Angabe der Kalkschulter von der Klägerin vergessen wurde. Dann liegt aber lediglich (grob) fahrlässiges, aber kein (bedingt) vorsätzliches Verhalten vor. Hierfür spricht insbesondere auch der Umstand, dass die Klägerin nach ihren durch den Zeugen M bestätigten Angaben diesem gegenüber die Diagnose der Kalkschulter zu einem Zeitpunkt offenbart hat, als die wechselseitige Vertragserfüllung noch in der Schwebe war. Die Versicherung wurde zunächst mit Versicherungsbeginn 01.11.2012 policiert, jedoch gelang es der Klägerin nicht, zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung ihres vorherigen privaten Krankenversicherungsvertrags zu bewirken. Der Versicherungsbeginn wurde - neben einer Änderung des Tarifs - schließlich auf den 01.03.2013 verlegt. Wenn man einen Einwirkungswillen der Klägerin bei der Antragstellung am 10.08.2012 annehmen wollte, so wäre die „Nachmeldung“ der Kalkschulter gegenüber dem Versicherungsvertreter hiermit nicht kompatibel. Denn damit hätte sich die Beklagte dem Risiko ausgesetzt, dass ihre Arglist bei Antragsaufnahme aufgedeckt wird und sie im Ergebnis ganz ohne Versicherungsschutz dastehen könnte, nämlich wenn der frühere Versicherer die Kündigung akzeptiert und der neue Versicherer die Mitteilung zum Anlass nimmt, Rechte nach §§ 19 Abs. 2-4, 22 VVG, 123 BGB geltend zu machen. Bei unterstellter Arglist am 10.08.2012 wäre vielmehr zu erwarten gewesen, dass die Klägerin die Schulterbeschwerden und die Diagnose der Kalkschulter weiter geheim hält.

Hinsichtlich der behaupteten Arglist verbleiben daher jedenfalls vernünftige Zweifel, die einer Überzeugungsbildung im Sinne der Beklagten (§ 286 ZPO) entgegenstehen.

d) Soweit die Beklagte mit Schriftsätzen vom 21.09.2015 und 14.10.2015 den Arglistvorwurf auf die Nichtangabe weiterer Behandlungen stützt, greift dies nicht durch. Zum einen trägt die Beklagte nicht explizit vor, dass der Klägerin die in den Behandlungsunterlagen aufgeführten weiteren Diagnosen (insbesondere Verdacht auf Burn Out, Nierenzyste, Schilddrüsenknoten) bekannt waren, was indes Voraussetzung für Arglist wäre. Zum anderen handelt es sich hinsichtlich der Nierenzyste und des Schilddrüsenknotens um neuen Vortrag, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte und daher gemäß §§ 525, 296a ZPO unbeachtlich ist. Im Schriftsatz vom 21.09.2015 sind diese Umstände nicht erwähnt. Soweit der Beklagten Schriftsatznachlass bis zum 15.10.2015 eingeräumt wurde, bezog sich dies ausweislich des Beschlusses vom 01.10.2015 ausschließlich auf etwaiges neues Tatsachenvorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 25.09.2015. Die Möglichkeit zu eigenem, neuem Tatsachenvortrag war damit nicht eröffnet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Grundsätzliche oder einer Rechtsfortbildung bedürftige Fragen wirft der Rechtstreit nicht auf. Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) war daher nicht geboten.

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Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 19 Anzeigepflicht

(1) Der Versicherungsnehmer hat bis zur Abgabe seiner Vertragserklärung die ihm bekannten Gefahrumstände, die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen, erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, dem Versicherer anzuzeigen. Stellt der Versicherer nach der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers, aber vor Vertragsannahme Fragen im Sinn des Satzes 1, ist der Versicherungsnehmer auch insoweit zur Anzeige verpflichtet.

(2) Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach Absatz 1, kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten.

(3) Das Rücktrittsrecht des Versicherers ist ausgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat. In diesem Fall hat der Versicherer das Recht, den Vertrag unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zu kündigen.

(4) Das Rücktrittsrecht des Versicherers wegen grob fahrlässiger Verletzung der Anzeigepflicht und sein Kündigungsrecht nach Absatz 3 Satz 2 sind ausgeschlossen, wenn er den Vertrag auch bei Kenntnis der nicht angezeigten Umstände, wenn auch zu anderen Bedingungen, geschlossen hätte. Die anderen Bedingungen werden auf Verlangen des Versicherers rückwirkend, bei einer vom Versicherungsnehmer nicht zu vertretenden Pflichtverletzung ab der laufenden Versicherungsperiode Vertragsbestandteil.

(5) Dem Versicherer stehen die Rechte nach den Absätzen 2 bis 4 nur zu, wenn er den Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf die Folgen einer Anzeigepflichtverletzung hingewiesen hat. Die Rechte sind ausgeschlossen, wenn der Versicherer den nicht angezeigten Gefahrumstand oder die Unrichtigkeit der Anzeige kannte.

(6) Erhöht sich im Fall des Absatzes 4 Satz 2 durch eine Vertragsänderung die Prämie um mehr als 10 Prozent oder schließt der Versicherer die Gefahrabsicherung für den nicht angezeigten Umstand aus, kann der Versicherungsnehmer den Vertrag innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung des Versicherers ohne Einhaltung einer Frist kündigen. Der Versicherer hat den Versicherungsnehmer in der Mitteilung auf dieses Recht hinzuweisen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 19 Anzeigepflicht

(2) Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach Absatz 1, kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 28 Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit

(1) Bei Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit, die vom Versicherungsnehmer vor Eintritt des Versicherungsfalles gegenüber dem Versicherer zu erfüllen ist, kann der Versicherer den Vertrag innerhalb eines Monats, nachdem er von der Verletzung Kenntnis erlangt hat, ohne Einhaltung einer Frist kündigen, es sei denn, die Verletzung beruht nicht auf Vorsatz oder auf grober Fahrlässigkeit.

(2) Bestimmt der Vertrag, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllenden vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist, ist er leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit vorsätzlich verletzt hat. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.

(3) Abweichend von Absatz 2 ist der Versicherer zur Leistung verpflichtet, soweit die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ursächlich ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit arglistig verletzt hat.

(4) Die vollständige oder teilweise Leistungsfreiheit des Versicherers nach Absatz 2 hat bei Verletzung einer nach Eintritt des Versicherungsfalles bestehenden Auskunfts- oder Aufklärungsobliegenheit zur Voraussetzung, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat.

(5) Eine Vereinbarung, nach welcher der Versicherer bei Verletzung einer vertraglichen Obliegenheit zum Rücktritt berechtigt ist, ist unwirksam.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 19 Anzeigepflicht

(2) Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach Absatz 1, kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 19 Anzeigepflicht

(2) Verletzt der Versicherungsnehmer seine Anzeigepflicht nach Absatz 1, kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten.

Versicherungsvertragsgesetz - VVG 2008 | § 22 Arglistige Täuschung

Das Recht des Versicherers, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, bleibt unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze

Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.