Oberlandesgericht Köln Urteil, 21. Mai 2015 - 18 U 60/14

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.02.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 86 O 75/13 – teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2013 zu zahlen.

Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 84 %, die Beklagte zu 16 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Seiten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite zuvor in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Revision wird insoweit zugelassen, als die Berufung zurückgewiesen worden ist.

Gründe

I.

1) Die Klägerin vermietet Baucontainer. Mit Vertrag vom 20.01./27.01.2009 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Aufstellung, Vermietung und Demontage einer Baucontaineranlage bestehend aus insgesamt 69 Modulen unterschiedlicher Art für ein Bauvorhaben in C (Anlage K 6, Bl. 20 ff. AH). In Ziffer II. 5. des Schreibens war vereinbart:

„Der Mieter hat den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“

Die Container wurden in der Folgezeit geliefert und genutzt. Am 09.01.2013 erfolgte vor Ort eine Besprechung, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Mietzeit endete mit Ablauf des Monats Februar 2013. In der Zeit vom 25. bis 28.02.2013 baute die Klägerin die Container mit Einverständnis der Beklagten an der Baustelle ab.

Mit Rechnung vom 28.02.2013 stellte die Klägerin der Beklagten Kosten für die Beseitigung von Schäden – deren Bestehen und Umfang zwischen den Parteien überwiegend streitig ist – an den gemieteten Containern in Höhe von 25.322,97 € netto unter Fristsetzung zum 20.03.2013 in Rechnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.05.2013 wurde die Beklagte nochmals unter Fristsetzung zum 21.05.2013 zur Zahlung, auch der außergerichtlichen Anwaltskosten, aufgefordert.

In der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 hat der Klägervertreter die Beklagte aufgefordert, bis Ende November 2013 die in der Anlage K 2 bezeichneten Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 21.11.2013 hat die Beklagte die Aufforderung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat behauptet, bei Demontage der Container hätten insgesamt 39 der 69 Module erhebliche Beschädigungen aufgewiesen, die weit über das Ausmaß vertragsüblicher Abnutzungen hinausgingen; in zahlreichen Containern seien die dort angebrachten Heizkörper demontiert oder defekt, die Böden in extremer Weise verschmutzt, Wände und Türen teilweise zerstört und Sanitärobjekte in ekelerregender Weise verdreckt gewesen. Wegen der Einzelheiten hat sie auf die Anlagen K 2 (Bl. 6 ff. AH), K 3 (Bl. 12 AH) und K 7 (Bl. 25 ff. AH) verwiesen. Für die Beseitigung der Schäden seien Materialkosten in Höhe von 9.647,67 € sowie Lohnkosten in Höhe von 15.675,30 € erforderlich. Die Container seien bei ihrer Auslieferung neuwertig und schadensfrei gewesen. Bei der Besprechung vor Ort am 09.01.2013 habe die Beklagte zugesagt, die Beschädigungen und Verunreinigungen bis zur Rückgabe der Container zum Ende des Monats Februar 2013 zu beseitigen.

Die Klägerin hat beantragt,

1)      die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.322,97 € nebst Zinsen aus dieser Summe in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, daß die Container bereits bei ihrer Aufstellung im Jahr 2009 typische Gebrauchsspuren aufgewiesen hätten. Bei Rückgabe der Container seien nur übliche Gebrauchsspuren, wie sie zwangsläufig nach vierjähriger Gebrauchstätigkeit durch Bauhandwerker entstünden, vorhanden gewesen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

Sie hat die Ansicht vertreten, es habe an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung gefehlt, so daß ein Leistungserfüllungsanspruch der Klägerin mit Ablauf des 31.08.2013 verjährt gewesen sei und daher auch keine Schadenersatzansprüche mehr geltend gemacht werden könnten. Im Übrigen sei auch kein Abzug neu für alt bei der klägerischen Forderung berücksichtigt.

Mit dem am 20.06.2013 zugestellten Mahnbescheid vom 17.06.2013 hat die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 25.322,97 € sowie Nebenforderungen geltend gemacht. Die Beklagte hat gegen den Mahnbescheid Gesamtwiderspruch eingelegt. Die Abgabe an das Prozessgericht ist am 10.07.2013 erfolgt.

2) Mit seinem Urteil vom 20.02.2014, der Klägerin zugestellt am 25.02.2014, hat das Landgericht der Klage abgewiesen.

Ein Schadenersatzanspruch bestehe mangels Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nicht, da es an einer wirksamen Nachfristsetzung vor Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist fehle.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses seien auch Schadenersatzansprüche wegen Nichtrückgabe im ordnungsgemäßen Zustand aufgrund einer Beschädigung der Mietsache als Verletzung einer Leistungspflicht anzusehen, die gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB zunächst eine Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung voraussetzten. Dies sei im vorliegenden Fall erst nach Ablauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist gemäß § 548 BGB in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 geschehen, nachdem sich die Beklagte bereits auf die Einrede der Verjährung berufen hatte. Unter die kurze Verjährungsfrist des § 548 BGB fielen auch Leistungsansprüche zur Rückgabe der Mietsache im vertraglich vereinbarten Zustand, mithin auch Ansprüche auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes.

Die Verjährungsfrist bezüglich des Leistungsanspruchs auf Rückgabe im ordnungsgemäßen Zustand sei durch den Mahnbescheid und das hiesige Hauptverfahren nicht gehemmt worden, da sie sich alleine auf den Schadenersatzanspruch, nicht jedoch den Leistungserfüllungsanspruch bezögen und es sich um prozessual unterschiedliche Streitgegenstände handele. Eine Hemmung liege auch nicht nach § 213 BGB vor, da Leistungsanspruch und Schadenersatzanspruch nicht in elektiver oder alternativer Konkurrenz stünden. Der Beklagten habe daher im Zeitpunkt der Nachfristsetzung eine Einrede zur dauerhaften Leistungsverweigerung zugestanden.

Schließlich sei eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, da es bis zum Eintritt der Verjährung an einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gefehlt habe. Insoweit fehle es bereits an einer konkreten Mitteilung der Klägerin, welche Arbeiten von der Beklagten auszuführen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf das angefochtene Urteil vom 20.02.2014 (Bl. 83 ff. GA) Bezug genommen.

3) Mit ihrer hier am 19.03.2014 eingegangenen (Bl. 96 f. GA) und mit einem am 23.04.2014 eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung hat die Klägerin das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt.

Sie ist – unter Verweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag – der Ansicht, daß eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon nicht erforderlich gewesen, jedenfalls aber in der Sitzung vom 10.10.2013 unter Fristsetzung zum 30.11.2013 wirksam erfolgt sei. Die Nachfristsetzung sei wirksam gewesen, da die Verjährung durch den zugestellten Mahnbescheid und dieses Klageverfahren rechtzeitig gehemmt worden sei. Für die Hemmung der Verjährung des Schadenersatzanspruchs sei es unbeachtlich, daß noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten, da ihr jedenfalls die Sachbefugnis für diese bereits zugestanden habe.

Nach Verkündung eines Hinweisbeschlusses am 18.12.2014 (Bl. 174) hat die Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) Schadenspositionen aufgelistet, die aus ihrer Sicht aus Sachbeschädigungen herrühren, welche einen deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz begründen. Auf den näheren Inhalt der Sachdarstellung wird Bezug genommen. Im Schreiben vom 04.03.2015 (Bl. 222) ist der Klägerin unter Beifügung von Ausdrucken einer Rechenmaschine vorgerechnet worden, daß diese Positionen einen nachvollziehbaren Schadensumfang von 2.807,17 € für die aufgelisteten Schäden zuzüglich 1.146,00 € für Beschädigungen an einem Sanitärcontainer ergeben. Gemäß Beweisbeschluss vom 04.03.2015 hat der Senat in der Sitzung vom 30.04.2015 über diese Schadenspositionen Zeugenbeweis erhoben. Im Zuge der Beweisaufnahme hat die Beklagte erklärt, daß sie den Eintritt der insoweit behaupteten Schäden dem Grunde nach nicht mehr bestreite. Lediglich ihre Haftung und die Schadenshöhe bleiben bestritten.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 20.02.2014 – 86 O 75/13 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1)      an sie 25.322,97 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.03.2013 zu zahlen;

2)      an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.05.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil. Die Klägerin sei schon an einer vertragsgemäßen Übergabe nicht interessiert gewesen, da sie keine Zustandsabnahme und Nachbesserungsaufforderung vor Ort vorgenommen habe. Die Anlage K 2 sei der Rechnung nicht beigefügt gewesen, so daß die Reklamationen bis März 2013 unbekannt gewesen seien. Zu diesem Zeitpunkt habe wegen des Abbaus und des Abtransports durch die Klägerin keine Zugriffsmöglichkeit der Beklagten mehr bestanden. Soweit erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013 überhaupt eine Beseitigungsaufforderung bezüglich der in Anlage K 2 aufgeführten Positionen erfolgt sei, sei dies nach Ablauf der Verjährungsfrist sowie ohne Angabe des Standorts der Container und welche Leistungen bei welchem Container vorzunehmen seien geschehen. Der Standort in H sei erst mit Schreiben vom 31.10.2013, zugegangen am 12.11.2013, mitgeteilt worden, wobei Erfüllungsort jedoch C sei. Die pauschal von der Klägerin behaupteten Mängel würden auch auf eine mangelnde Geeignetheit der Container für einen Baustellenbetrieb schließen lassen, worauf die Klägerin jedoch nicht hingewiesen habe. Daher habe ohnehin keine Pflicht bestanden, die Container im Zustand wie bei der Anmietung zurückzugeben. Das Schreiben der Beklagten vom 21.11.2013 stelle keine endgültige Erfüllungsverweigerung dar, sondern lediglich eine Zurückweisung der konkreten Fristsetzung zur Mängelbeseitigung, da diese aus Rechtsgründen ins Leere gehen würde.

Bezüglich des streitgegenständlichen Schadenersatzanspruchs fehle es jedenfalls an der Voraussetzung einer Nachbesserungsaufforderung mit abgelaufener Fristsetzung. Ein Nachbesserungsverlangen sei dagegen nicht streitgegenständlich. Da die Klägerin die Container selbst abgebaut und abtransportiert habe, sei schon deshalb keine Rückgabe in nicht ordnungsgemäßem Zustand durch die Beklagte erfolgt. Im Übrigen seien diese am 25.02.2013 in ordnungsgemäßem Zustand gewesen. Die rein pauschal von der Klägerin behaupteten Beschädigungen hielten sich für Baucontainer im üblichen Rahmen. Da ein Nachbesserungsanspruch der Klägerin jedenfalls verjährt sei, bestehe auch kein Schadenersatzanspruch mehr.

Ein deliktischer Anspruch auf Leistung von Schadensersatz besteht nach Auffassung der Beklagten nicht. Hierzu verhält sich der Schriftsatz vom 01.05.2015 (Bl. 260), den die Beklagte in der Spruchfrist zu den Akten gereicht hat.

II.

Die Berufung hat in geringem Umfang Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten auf deliktischer Grundlage Ersatz für die Schäden verlangen, deren Verursachung sich nicht lediglich als Folge des Gebrauchs der Mietobjekte darstellt, sondern als Folge schuldhaft begangener Sachbeschädigung. Mietvertragliche Ersatzansprüche bestehen demgegenüber nicht.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281, 546 BGB.

a) Die Beklagte war aufgrund Ziffer 5) der Mietvereinbarung verpflichtet, „den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand und in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung zurückzugeben.“ Die Parteien haben diese Vereinbarung wirksam getroffen, da das Schreiben der Beklagten vom 20.01.2009 ausweislich Anlage K 6 (Bl. 20 ff. AH) von der Beklagten unterzeichnet wurde, so daß es sich nicht – wie von der Beklagten mit der Klageerwiderung behauptet – lediglich um einen Entwurf gehandelt hat.

Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Vereinbarung wegen Verstoß gegen AGB-Vorschriften unwirksam sein sollte. Zum Einen stammen das Schreiben und damit die Klausel von der Beklagten, so daß diese Verwenderin der AGB wäre. Selbst wenn es sich dabei – wie von ihr vorgetragen – um eine Übernahme der vorformulierten Vertragsbedingungen der Klägerin gehandelt haben sollte, ergibt sich daraus nicht, daß es sich um eine von der Klägerin verwendete Klausel handelte. Es ist nicht ersichtlich, daß es der Beklagten nicht frei gestanden haben sollte, diese Klausel in ihr Schreiben zu übernehmen oder nicht. Im Übrigen führt die Beklagte selbst aus, man habe sich in Verhandlungen befunden. Zum Anderen ist nicht ersichtlich, inwieweit die Klausel für die Beklagte eine unangemessene Benachteiligung darstellte. Die Klausel ist so zu verstehen, daß die Container zum Einen „in ordnungsgemäßem Zustand“, und des Weiteren „in dem gleichen Sauberkeitsgrad wie bei der Gestellung“ zurückzugeben sind. Beide Verpflichtungen benachteiligen die Beklagte nicht unangemessen, sondern sind in einem Mietverhältnis üblich.

b) Vertragliche Ansprüche scheitern indes daran, daß sie mangels in unverjährter Zeit erklärter Fristsetzung nicht entstanden sind.

aa) Was Ansprüche des Vermieters anbetrifft, die sich ausschließlich aus dem Vertrag und nicht auch aus deliktischen Anspruchsgrundlagen herleiten lassen, ist das Erfordernis einer vorrangigen Geltendmachung des Wiederherstellungsanspruchs, mithin auch das Erfordernis einer entsprechenden Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB, zutreffender Literaturansicht nach zu bejahen (vgl. Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 546a Rn. 81; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 546 Rn. 40). Dem schließt der Senat sich an.

Soweit es Beschädigungen an der Substanz des Mietgegenstandes betrifft, ist streitig, ob bei Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Verpflichtung des Mieters zur Rückgabe in ordnungsgemäßem Zustand zunächst ein Erfüllungsanspruch gegen den Mieter besteht, mit der Folge, daß es einer Fristsetzung gemäß § 281 BGB bedarf, bevor der Vermieter Schadenersatzansprüche geltend machen kann oder ob diese alleine unter § 280 Abs. 1 S. 1 BGB fallen.

In der Literatur wird im Falle einer Substanzbeschädigung der Mietsache teilweise ein Schadenersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB angenommen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546a Rn. 82 f.; Oechsler NZM 2004, 881, 888; BeckOK BGB/Ehlert § 546a Rn. 20, wobei letzterer alleine aus pragmatischen Gründen für eine Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB eintritt, während dogmatische Erwägungen für eine Anwendung des § 281 BGB sprächen).

Dagegen geht die bisher veröffentlichte Rechtsprechung (LG Saarbrücken, Urteil vom 23.03.2012 – 10 S 29/11; AG Zweibrücken, Urteil vom 26.06.2013 – 2 C 71/13, ZMR 2014, 218; AG Kassel, Urteil vom 07.05.2009 – 40 C 384/08, WuM 2011, 467) und eine andere Ansicht in der Literatur (Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 546 Rn. 7; Kraemer NZM 2010, 395; Scheuer/Emmerich in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kapitel V.A Rn. 150) auch bei Beschädigungen der Mietsache von einem Schadenersatzanspruch gemäß §§ 280, 281 BGB aus, so daß vor der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs der Mieter zunächst unter Fristsetzung zur Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes aufzufordern ist.

Der Senat schließt sich letzterer Ansicht an.

Nach § 546 Abs. 1 BGB hat der Mieter dem Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache zurückzugeben. Inhalt der Rückgabepflicht ist nach der dargestellten Rechtsauffassung dabei auch, daß die Mietsache dem vertragsgemäßen Zustand entspricht, also keine weiteren vom Mieter verursachten Mängel hat, als sie der vertraglich erlaubten Abnutzung der Mietsache entsprechen. Schäden, die der Mieter schuldhaft herbeigeführt hat oder die ihm zugerechnet werden, hat er zu beseitigen, d. h. einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen (Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 50; Staudinger/Rolfs, Neubearbeitung 2014, § 546 Rn. 21). Soweit der Schuldner eine fällige Leistung - hier die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache im ordnungsgemäßen Zustand – nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger gemäß §§ 280, 281 BGB grundsätzlich Schadensersatz statt der Leistung verlangen, soweit der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat oder die Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist.

Für die Ansicht, die in Rechtsprechung und Literatur überwiegen dürfte, sprechen einerseits praktische Vorzüge, wonach eine Abgrenzung zwischen zu beseitigenden, einfachen Gebrauchsspuren (wie z. B. Nägel oder Dübellöcher in Wänden) und einer weitergehenden Substanzbeschädigung schwierig ist. Im Rahmen von Rückbauverpflichtungen, welche unstreitig unter §§ 280, 281 BGB fallen, liegen oftmals Handlungen zugrunde, die streng genommen als Substanzbeschädigungen anzusehen sind, wie z. B. Wanddurchbrüche in Gebäuden, ohne daß diese einen Schadenersatzanspruch ohne vorherige Fristsetzung zur Wiederherstellung begründen würde. Im Übrigen ist der BGH, jedenfalls altes Schuldrecht betreffend (§ 326 BGB a. F.), davon ausgegangen, daß der Wiederherstellungsanspruch des Vermieters die Beseitigung von Schäden an der Mietsache umfasste und insoweit zunächst eine Fristsetzung erforderlich war (BGH – VIII ZR 184/87 -, NJW 1988, 1778). Gründe, dies nach neuem Schuldrecht anders zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

Der gedankliche Ausgangspunkt der Gegenauffassung, daß bereits während des Mietverhältnisses eine Schadensersatzpflicht bestehe, welche durch das Erfordernis der Fristsetzung quasi suspendiert werde (so Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 546 Rn. 83), ist auch nicht zwingend. Auch bei Substanzverletzungen der Mietsache ist es nicht selbstverständlich, daß dem Vermieter ohne weiteres ein in Geld zu erfüllender Schadensersatzanspruch auch während des laufenden Mietverhältnisses zusteht. Soweit der Mieter mit dem von ihm verursachten Schaden im Rahmen seines eigentumsrechtlich geschützten Besitzrechts zu leben bereit ist und beispielsweise beabsichtigt, den Schaden erst bei der Rückgabe zu beseitigen, kann seine Berechtigung hierzu auch dogmatisch aus der Schadensminderungspflicht des Geschädigten gemäß § 254 BGB oder einer Nebenpflicht aus dem Mietvertrag hergeleitet werden (so LG Saarbrücken a.a.O). Im Übrigen ist es nicht zwingend, daß ein Vermieter im laufenden Mietverhältnis einen unmittelbaren Anspruch auf Geldersatz gemäß § 249 Abs. 2 S. 1 BGB hat, da ihm dann der Geldersatz zur freien Verfügung zugewiesen würde. Das jedoch ist ausgeschlossen, da in einem solchen Fall dem Mieter die Schadensbehebung im laufenden Mietverhältnis zugutekommen müsste. Auch im laufenden Mietverhältnis könnte der Vermieter daher lediglich auf einen Wiederherstellungsanspruch gemäß § 249 Abs. 1 BGB verwiesen werden (so Kraemer NZM 2010, 395).

Fallen daher sämtliche durch die Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigungen der Mietsache unter §§ 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB, so war zunächst eine Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes erforderlich.

d) Eine solche Fristsetzung erfolgte erstmals im Verhandlungstermin vom 10.10.2013, in welchem die Klägerin, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, die Beklagte zur Beseitigung der „in der Anlage K 2 im Einzelnen aufgelisteten Mängel“ aufforderte.

Ob diese Fristsetzung überhaupt ausreichend konkret war, kann dahin stehen. Dies würde voraussetzen, daß erkennbar ist, welche konkreten Leistungen von der Beklagten gefordert werden. Da der Anlage K 2 jedenfalls teilweise nicht entnommen werden kann, welche Beeinträchtigungen genau gerügt werden (so z. B. bezüglich der Türschlösser und –beschläge und der Duscharmaturen), könnte es zumindest insoweit schon an einer konkreten Leistungsaufforderung fehlen.

Indes ging die Fristsetzung ins Leere.

Denn am 10.10.2013 war der primäre Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes gemäß § 548 BGB bereits verjährt. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, unterliegt auch der Leistungsanspruch auf Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes der kurzen Verjährungsfrist des § 548 BGB (BGH VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 150/93, NJW 1995, 252; BGH XII ZR 52/08, NZM 2010, 621). Diese beginnt gemäß §§ 200, 548 BGB mit der Rückgabe der Mietsache (BGH VIII ZR 114/04, NZM 2005, 176;BGH VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588), im vorliegenden Fall mithin mit der Rückgabe am 28.02.2013. Sie endete nach sechs Monaten mit Ablauf des 31.08.2013.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung nicht nur gegenüber dem Anspruch auf Leistung von Schadensersatz, sondern auch gegenüber dem Wiederherstellungsanspruch erhoben. Der dem entgegen tretende Vorhalt der Klägerin ist unzutreffend. Selbst wenn man mit der Klägerin die Einrede der Verjährung in der Klageerwiderung vom 19.09.2013 (Bl. 36 GA) lediglich als auf den Schadenersatzanspruch bezogen ansieht, obwohl die Beklagte in den Absätzen davor ausdrücklich den Anspruch der Klägerin mit der Begründung zurückweist, daß es an einer Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung fehlt, so hat sie jedenfalls spätestens mit Schriftsatz vom 22.11.2013 ausdrücklich die Einrede der Verjährung bezüglich des primären Mängelbeseitigungsanspruchs erhoben (Bl. 54 GA), wobei sie darauf hinweist, daß diese Einrede auch bereits mit der Klageerwiderung erfolgt sei. Unabhängig davon, ob man insoweit lediglich eine Klarstellung bezüglich der bereits mit der Klageerwiderung erhobenen Einrede der Verjährung sieht, war selbst die Verjährungseinrede mit Schriftsatz vom 22.11.2013 immer noch vor Ablauf der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 10.10.2013 bis Ende November 2013 gesetzten Frist erhoben, so daß selbst das Argument der Klägerin, die Einrede der Verjährung sei bis zum Ablauf der gesetzten Frist nicht erhoben worden, unzutreffend ist.

Die erst am 10.10.2013 gesetzte Nachfrist konnte im Hinblick auf die Entstehung eines Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz keine Wirkungen mehr entfalten. Voraussetzung für die wirksame Bestimmung einer Nachfrist ist, daß der Leistungsanspruch im Zeitpunkt der Nachfristsetzung noch durchsetzbar ist (BGH  VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; BGH XII ZR 223/01, NZM 2004, 583; MünchKommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 281 BGB Rn. 19 mit Verweis auf § 323 Rn. 48; Blank/Börstighaus, a.a.O., § 548 Rn. 22). Im Zeitpunkt der Nachfristsetzung hatte sich die Beklagte jedoch bereits erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen, da sie diese bereits mit der Klageerwiderung vom 19.09.2013 erhoben hatte.

Eine Hemmung der Verjährung durch die zuvor unstreitig in nicht verjährter Zeit erfolgte Zustellung des Mahnbescheides und der Anspruchsbegründung gemäß § 204 Abs. 1 S. 1 Nr. u. 3 BGB erfolgte nicht. Die Hemmung der Verjährung durch Zustellung eines Mahnbescheids tritt nur für den geltend gemachten Streitgegenstand ein. Die Klägerin hat mit dem Mahnbescheid und der Anspruchsbegründung indes lediglich einen Schadenersatzanspruch geltend gemacht, jedoch keinen Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes. Bei dem geltend gemachten Schadenersatzanspruch und dem Leistungsanspruch auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes handelt es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, so daß die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nicht zugleich die Hemmung des nicht geltend gemachten Wiederherstellungsanspruchs bewirkt. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der Wiederherstellungsanspruch zumindest hilfsweise geltend gemacht worden wäre (Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 548 Rn. 73).

Die Entscheidung des BGH vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) kann für die Lösung des vorliegenden Falles nicht herangezogen werden, da dort Schadenersatz- und Wiederherstellungsanspruch in unverjährter Zeit im Wege des Haupt- und Hilfsantrages geltend gemacht wurden. An letzterem fehlt es hier.

Ist der primäre Leistungsanspruch der Klägerin auf Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustandes jedoch verjährt, ist die Beklagte berechtigt, diesen dauerhaften Einwand einem Leistungsanspruch entgegen zu halten. Damit fehlt es vorliegend an einer Anspruchsvoraussetzung für einen Schadenersatzanspruch, nämlich einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.

Diese Folge kann nicht dadurch beseitigt werden, daß man der Klägerin einen sekundären Schadenersatzanspruch, der in unverjährter Zeit geltend gemacht wurde, unabhängig hiervon zugesteht. Ist die Beklagte dauerhaft zur Verweigerung der primären Leistungspflicht berechtigt, steht dies einer sekundären Schadenersatzpflicht entgegen. Die Klägerin verkennt in ihrer Berufungsbegründung, daß das Landgericht keine Verjährung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs, sondern eine Verjährung des vorrangigen Leistungsanspruchs angenommen hat und demzufolge einer Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs, nämlich der wirksamen Fristsetzung, eine dauerhalte Leistungsverweigerungseinrede entgegen steht.

e) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf welche Bezug genommen wird, die Fristsetzung für nicht entbehrlich gehalten.

2. Schadensersatz kann die Klägerin demgegenüber nach § 823 Abs. 1 BGB aus dem Gesichtspunkt schuldhafter Verletzung ihres Eigentums verlangen.

a) Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2015 (Bl. 188) aufgelisteten Beschädigungen stellen sich, was nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 30.04.2015 keiner weiteren Erörterung mehr bedarf, als Eigentumsverletzung im Sinne der Haftungsnorm dar.

b) Die Beklagte hat durch Verletzung einer sie treffenden Organisationspflicht hierzu fahrlässig einen ursächlichen Beitrag geleistet.

Deliktisch relevantes Fehlverhalten kann auch in der Verletzung einer Sorgfaltspflicht begründet sein, die sich aus dem Gesichtspunkt der Verantwortung für die Organisation von Geschehensabläufen ergibt (BGH VI ZR 408/94, NJW-RR 1996, 867, 868; BGH X ZR 226/99, NJW-RR 2002, 1056, 1057).

Dem konnte die Beklagte nicht ausschließlich durch Übertragung des tatsächlichen Baugeschehens auf einen Generalunternehmer Genüge tun. Es widerspräche jeder praktischen Erfahrung, wollte man annehmen, die am Bau beteiligten Unternehmer würden sich aus eigenem Antrieb mit der Frage befassen, wie die an der Baustelle eingesetzten Baucontainer vor einer Beschädigung durch die dort tätigen Bauarbeiter geschützt werden können. Dies oblag der Beklagten als dem für den Erhalt der Mietobjekte verantwortlichen Vertragspartner. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, daß insoweit überhaupt geeignete Maßnahmen getroffen wurden.

c) Den Schadensumfang schätzt der Senat, nachdem die Beschädigungen als solche unstreitig geworden sind, auf den Betrag, den der Vorsitzende in der Anlage zum Schreiben vom 04.03.2015 ausgerechnet hat. Die punktuellen Angaben der Klägerseite hierzu erscheinen im Zusammenhang mit der ausführlichen Dokumentation der Beschädigungen in den vorgelegten Anlagen plausibel und keinesfalls überhöht. Da die betreffenden Gegenstände indes auf der Baustelle der Beklagten längere Zeit in Betrieb waren und es sich, nicht zuletzt wiederum unter Berücksichtigung des tatsächlichen Baugeschehens, um Teile handelt, die auch bei bauüblichem Gebrauch einem Verschließ unterliegen, erscheint aus dem Gesichtspunkt „neu für alt“ ein pauschaler Abzug von rd. 25 % sachgerecht. Daraus ergibt sich der gerundet zuerkannte Betrag.

d) Die Forderung ist nicht verjährt. Da der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 08.01.2014 (XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) selbst für den vertraglichen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz die Hemmung der Verjährung durch rechtzeitige Klageerhebung noch vor der gebotenen Fristsetzung angenommen hat, muss dies erst recht für Ansprüche gelten, die ohne Fristsetzung entstehen, mithin auch für den deliktischen Anspruch auf Leistung von Schadensersatz.

e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB. Vorgerichtliche Kosten der Rechtsberatung können nicht verlangt, werden, weil die tragenden Erwägungen für die Haftung der Beklagten erst im Verlauf des Rechtsstreits herausgearbeitet worden sind.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 25.322,97 € festgesetzt.

V.

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist im Umfang der Berufungszurückweisung die Revision zuzulassen, weil ein Fall grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Es bedarf einer höchstrichterlichen Klärung der Frage, ob die Verjährung des Wiederherstellungsanspruchs ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht bezüglich des Anspruchs auf Leistung von Schadensersatz begründet und daher eine Anspruchsgrundlagenvoraussetzung für den Schadenersatzanspruch – die fruchtlose Fristsetzung – nicht eingreift. Die bereits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH XII ZR 12/13, NJW 2014, 920) sowie die übrige höchstrichterliche Rechtsprechung lassen eine Beantwortung nicht zu.