Oberlandesgericht Köln Beschluss, 16. März 2014 - 11 U 76/13

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 23.4.2013 (12 O 342/10) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

1.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren auf Schadensersatz wegen der Freigabe der Rechungen der F in Höhe von 436.121,67 €, auf Aufwendungsersatz für die „Zusammenstellunge von Firmenordnern in Höhe von 57.762,00 €, insgesamt also auf Zahlung von 493.884,71 €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.7.2010, sowie auf Abweisung der in Höhe von 32.072,00 € zuerkannten Widerklage fort. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung, den Hinweisbeschluss des Senats vom 20.1.2014 und die Stellungnahme der Beklagten vom  12.3.2014 verwiesen.

2.

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 20.1.2014 verwiesen, in dem der Senat ausgeführt hat:

„

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Freigabe der Rechungen der F (436.121.67 €) und auf Aufwendungsersatz für die „Zusammstellung von Firmenordnern“ (57.762,00 €) sowie das Begehren auf Abweisung der in Höhe von 32.072,00 € zuerkannten Widerklage weiter. Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

1. Freigabe der Rechnungen:

Ein Schadensersatzanspruch wegen der Freigabe der Rechnungen steht der Klägerin nicht zu. § 7.4 des Vertrages mit der F enthält folgende Vereinbarung:

„Es wurde eine Vorauszahlung durch AG (d.i die Klägerin) an die AN (d.i. F) i.H.v. 930.000 € vereinbart. Die Summe wird gemäß erbrachter Bauleistung kumuliert abgebaut. Durch den AN wird eine entsprechende Vorauszahlungsbürgschaft übergeben.“

Die Parteien streiten darüber, ob die Vorauszahlung in voller Höhe auf die Abschlagsrechnungen zu verrechnen war oder lediglich quotal in Höhe von jeweils 30 % entsprechend dem Verhältnis von Vorauszahlung zur Gesamtvergütung. Eine Pflichtverletzung fällt dem Beklagten weder bei der Vereinbarung dieser Klausel noch bei ihrer späteren Handhabung zur Last. Zu den Aufgaben des Beklagten, die in diesem Zusammenhang von Bedeutung sind, zählten „das Führen von Vertragsverhandlungen sowie Einholen der Genehmigung zu den Verhandlungsergebnissen beim Auftraggeber“ (Anl. 1-1 Grundleistungen 1., Bl. 36 d. A.) sowie die „Freigabe von Rechnungen aller Projektbeteiligten zur Zahlung“ (Anl. 1-1 Grundleistungen 4., Bl. 39 d. A.).

Die angeführte Klausel ist in Bezug auf die Verrechnung nicht eindeutig und steht möglicherweise im Gegensatz zu § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B, der allerdings nur gilt, soweit die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren. Die danach jedenfalls auch bei anderem Verständnis zulässige Klausel ist auslegungsbedürftig und jedenfalls nicht zwingend in dem Sinne einer vollen Anrechnung der Vorauszahlung zu verstehen. Diese Unklarheit ist jedoch nicht vom Beklagten zu verantworten. Der Beklagte schloss die Verträge nicht in eigener Verantwortung, sondern nur nach „Genehmigung“ der Klägerin. Eine Rechtsberatung im eigentlichen Sinne oblag ihm nicht. Die Klägerin ihrerseits war – wie sich aus dem zur Akte gereichten Protokoll der vor dem Landgericht Düsseldorf in dem Parallelverfahren 32 O 115/09 durchgeführten Zeugenvernehmung vom 13.10.2011 (Bl. 343 ff. d.A.) ergibt - bei den Vergabeverhandlungen dementsprechend auch durch den Zeugen K, einen Immobilienprojektentwickler und Rechtsanwalt, vertreten. Den Vertrag mit der F hat sie zudem selbst unterzeichnet. Wenn sie eine vollständige Anrechnung der Vorauszahlung beabsichtigt hätte, so hätte es an ihr gelegen, eine entsprechende Klarstellung herbeizuführen. Dies gilt umsomehr als die F ein naheliegendes Interesse daran hatte, dass die Vorauszahlung nur quotal abgebaut würde. Den Aussagen der Zeugen T - zur damaligen Zeit Geschäftsführer der F – und U ist zu entnehmen, dass bei den Vergabeverhandlungen die Frage des Nachlasses und der Verrechnung der Vorauszahlung Verhandlungspunkte waren. Unstreitig und durch die Aussagen der Zeugen - darunter auch des damals bei der Klägerin mit der technischen Projekleitung betrauten Zeugen C – bestätigt ist ferner, dass die Klägerin die ihr nach der Prüfung durch die Ingenieurgesellschaft S und N und den Beklagten zugeleiteten Abschlagsrechnungen beglichen hat. Daher war ihr bekannt, jedenfalls hätte ihr ohne weiteres auffallen müssen, dass die Vorauszahlung nur quotal angerechnet worden war. Das Verhalten der Klägerin beim Vertragsschluss und die Hinnahme der Abrechnungspraxis lieߠ aus dem nach §§ 157, 242 BGB maßgebenden Verständnishorizont der F, aber auch des Beklagten, nur den Schluss zu, dass die quotale Abrechnung auch nach dem Verständnis der Klägerin der vertraglichen Vereinbarung entsprach. Jedenfalls durfte der Beklagte – von der Klägerin kontrolliert - hiervon ausgehen, so dass ihm keine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

2. Zusammenstellen von Firmenordnern:

Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil es schon an einer entsprechenden vertraglichen Pflicht fehle. Der im Vertrag enthaltenen Klausel “Mitwirken beim systematischen Zusammenstellen und Archivieren der Bauakten sowie des Projekthandbuches“ (Anlage 1-1 zum Beratungsvertrag zur Projektsteuerung, zu 5., Bl. 40 der Akte) lasse sich nicht die von der Klägerin geltend gemachte Zusammenstellung von Firmenordnern entnehmen. Selbst man davon ausgehe, dass die Firmenordner den „Bauakten“ entsprächen, fehle es jedenfalls an einer Nachfristsetzung. Das von der Klägerin insoweit angeführte Schreiben vom 05.12.2008 (Bl. 99 d.A.) enthalte eine Aufforderung zur Zusammenstellung von Firmenordnern oder Baukten nicht. Hiergegen wendet die Berufung ein, der Begriff der „Bauakten“ entspreche dem Begriff der „Firmenordner“. Damit sei die Erstellung der Firmenordner Bestandteil der von dem Beklagten nach seinem eigenen Grundleistungskatalog in allen Projektphasen geschuldeten“ Dokumentation“. Vor diesem Hintergrund mache es sich das Landgericht zu einfach, wenn es die Auffassung vertrete, es fehle an der erforderlichen Nachfristsetzung. Die in dem Schreiben vom 05.12.2008 unter den Buchstaben d, e, j, n und o angeforderten Angaben, Informationen und Unterlagen seien regelmäßig Bestandteil der Bauakten bzw. Firmenordner. Schließlich übersehe das Landgericht auch, dass die Klägerin den Beklagten im Schreiben vom 05.12.2008 ausdrücklich aufgefordert habe, alle Projektakten an die Klägerin herauszugeben.

Diese Rüge bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil das Schreiben vom 5.12.2008 keine den Erfordernissen des § 281 Abs.1 BGB genügende Nachfristsetzung enthält. Es fehlte bereits an der erforderlichen Bestimmtheit des Leistungsverlangens (dazu Münchener Kommentar/Ernst, BGB, 6. Auflage, § 281 Rn. 33). Zudem scheitert die Wirksamkeit der Fristsetzung daran, dass sie vor Fälligkeit der Leistung ausgesprochen wurde (vgl. Münchener Kommentar/Ernst § 281 Rn. 27 m.w.N.). Die Herausgabe der Unterlagen konnte die Klägerin erst mit Beendigung des Vertrages zum 31.12.2008 verlangen. Die in dem Schreiben vom 05.12.2008 zum 31.12.2008 ausgesprochene Aufforderung zur Herausgabe der Unterlagen wurde nicht nur vor Eintritt der Fälligkeit gesetzt, sondern sollte auch noch mit deren Eintritt ablaufen. Darin kann keine angemessene Nachfristsetzung gesehen werden. Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich, weil der Beklagte die Herausgabe der Unterlagen ernsthaft und endgültig verweigert hätte. In den Schreiben vom 16.12.2008 (Anl. B 7) und 07.01.2009 (Anl. B 8) hat sich der Beklagte im Gegenteil zur Herausgabe etwaiger Unterlagen bereit erklärt, sofern die Klägerin die restlichen Vergütungsansprüche ausgleiche. Da der Klägerin keine durchgreifenden Gegenrechte gegen die Vergütungsforderung zustanden, war dieses Ansinnen berechtigt. Aber unabhängig davon lassen sich die Erklärungen des Beklagten nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des letzten Wortes verstehen.

3. Widerklage:

Den offen stehenden Vergütungsanspruch hat das Landgericht dem Kläger zu Recht zuerkannt. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil und den obigen Ausführungen ergibt, stehen der Klägerin keine Mängel- oder sonstigen Ansprüche zu, die sie der Vergütungsforderung entgegenhalten könnte. Auf die rechtliche Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages zur Projektsteuerung kommt es hierfür nicht an.“

Die Stellungnahme der Klägerin enthält keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Sie gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

a) In Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der Freigabe der Rechnungen kann eine Pflichtverletzung nicht in der Aushandlung der Vorauszahlungsklausel in § 7.4 des Vertrages liegen. Auch die Aushandlung einer quotalen Anrechnung hätte im Verhandlungsermessen der Beklagten gelegen, zumal die Genehmigung des Verhandlungsergebnisses der Klägerin vorbehalten war. Die mögliche Pflichtverletzung kann daher nur in der Rechnungsfreigabe bestanden haben, und zwar dann, wenn der Beklagte die Abschlagsrechnungen im Widerspruch zu einer vereinbarten vollen Anrechnung der Vorauszahlungen frei gegeben hätte. Hier greifen aber die Erwägungen des Hinweisbeschlusses durch. Der Beklagte und die Ingenieurgesellschaft S und N haben die Klausel ebenso wie die F im Sinne einer quotalen Anrechnung verstanden. Die Klausel war auslegungsfähig, so dass diese Art der Anrechnung zumindest nicht abwegig war. Wenn der Klägerin im Hinblick auf ein - zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich nicht akutes - Insolvenzrisiko der F an einer vollen Anrechnung gelegen gewesen wäre, hätte sie dies bei der Genehmigung des Vertrages oder jedenfalls bei der späteren Abrechnung klarstellen müssen. Der Anrechnungsmodus betraf auch keine spezifische Problematik der Rechnungskontrolle, die die Klägerin nur nach eingehender Überprüfung hätte erkennen können und die sie unbesehen dem Beklagten überlassen durfte. Die quotale Abrechnung war aus den der Klägerin  nach der jeweiligen Freigabe zugeleiteten Abschlagsrechnungen ohne weiteres ersichtlich. Die Tatsache, dass die Klägerin die Rechungen ohne Beanstandung beglichen hatte, durfte der Beklagte nach §§ 133, 242 BGB als Einverständnis der Klägerin mit der quotalen Anrechnung auffassen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin die streitgegenständlichen Verträge und die Verrechnung der Anzahlung tatsächlich überprüft hat oder nicht. Sollte sie dies – wie sie behauptet - unterlassen haben, geht das zu Ihren Lasten.

b) Hinsichtlich des Aufwendungsersatzes für die Herstellung von Firmenordnern und die Widerklage erhebt die Klägerin keine von dem zu 2. b) erörteterten Klagepunkt unbhängigen Einwendungen, so dass in vollem Umfang auf die erteilten Hinweise verwiesen werden kann.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.

Berufungsstreitwert: 533.745,36 €