Landgericht Hamburg Urteil, 09. Juli 2015 - 328 O 113/13
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 18.292,00 nebst Zinsen in Höhe von 4,0% p.a. aus € 6.202,00 für die Zeit vom 15.01.2005 bis zum 27.10.2011 und ab dem 21. Januar 2013 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 16.125,00 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der „A. C. AG & Co. KG“ zur Vertragsnummer 5... über eine Nominaleinlage von insgesamt € 18.200,00 an die Beklagte.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schadenspositionen zu bezahlen, die dieser aus ihrer Beteiligung bei der „A. C. AG & Co. KG“ über eine Gesamtzeichnungssumme von € 18.200,00 noch entstehen werden, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der „A. C. AG & Co. KG“ zur Vertragsnummer 5... über eine Nominaleinlage von insgesamt € 18.200,00 an die Beklagte.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
6. Die Auslagen, die für die erneute Vernehmung der Zeugen H.-U. und N. V. im Termin am 11. Juni 2015 entstanden sind, werden niedergeschlagen.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 19.292,00 € (Beteiligungssumme zzgl. Agio) festgesetzt.
Tatbestand
- 1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund fehlerhafter Aufklärung im Vorfeld ihrer Beteiligung an der A. C. AG & Co. KG.
- 2
Die Klägerin trat der A. C. unter dem 17/23.11.2004 bei. Sie zeichnete eine Beteiligung im Wege der Anlageform „Classic“ in Höhe von 5.000,00 € zzgl. eines Agio in Höhe von € 300,00 und Anteile im Wert von € 13.200,00 zzgl. Agio in Höhe von € 792,00 im Wege der Anlageform „Sprint“. Der Zeichnung gingen zwei Gespräche mit dem Zeugen P. voraus. Ausgangspunkt der Beteiligung war die Kündigung der Lebens- bzw. Rentenversicherung der Klägerin, die der Vermittler P. angeraten hatte. Das freigewordene Kapital wurde in die streitgegenständliche Beteiligung investiert. Die Klägerin zahlte bis zum 31.12.2014 insgesamt die volle Beteiligungssumme zzgl. des Agios. Sie erhielt an Ausschüttungen € 500,00. Daneben schloss sie mit der Beraterfirma in dem abgetrennten Verfahren einen Vergleich, wonach sie weitere € 500,00 erhielt.
- 3
Die Klägerin meint, sie sei im Hinblick auf den Beitritt zu der A. C. nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Eine ordnungsgemäße Aufklärung liege weder in der Übergabe des streitgegenständlichen Prospektes noch in dem Beratungsgespräch. Der Prospekt sei erst am Ende des zweiten Beratungsgesprächs vor der Zeichnung übergeben worden. Im Beratungsgespräch sei durch den Zeugen P. angegeben worden, dass die gleiche Sicherheit bestehen würde wie bei der gekündigten Lebensversicherung. Das Verlustrisiko sei nicht erwähnt worden. Über mögliche Rückzahlungspflichten der erhaltenen Ausschüttungen sowie über eine Weiterzahlungsverpflichtung der Sprint-Raten auch im Fall der Insolvenz sei die Klägerin nicht aufgeklärt worden. Zudem sei die Klägerin nicht über die Emissions- bzw. Weichkosten aufgeklärt worden.
- 4
Zunächst hat die Klägerin einen Antrag zu I. angekündigt, der eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten von € 16.125,00 vorsah. Diesen Antrag hat sie nach Zahlung einer Vergleichssumme von € 500,00 um diese Summe reduziert. In der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2015 hat die Klägerin den angekündigten Antrag zu II., der eine Freistellungsverpflichtung bezogen auf die noch offenen Sprint-Raten enthielt, für erledigt erklärt, nachdem die Klägerin während des laufenden Rechtsstreits diese Raten bis Dezember 2014 weiter beglichen hatte. Aufgrund dieser Zahlungen hat die Klägerin ihren Antrag zu I. erhöht
- 5
und zuletzt beantragt,
I.
- 6
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 18.612,00 nebst Zinsen in Höhe von 4,0% p.a. aus € 6.202,00 für die Zeit vom 15.01.2005 bis zum 27.10.2011 und danach aus € 16.125,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der „A. C. AG & Co. KG“ zur Vertragsnummer 5... über eine Nominaleinlage von insgesamt € 18.200,00 an die Beklagte.
II.
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…
III.
- 8
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schadenspositionen zu bezahlen, die dieser aus ihrer Beteiligung bei der „A. C. AG & Co. KG“ über eine Gesamtzeichnungssumme von € 18.200,00 noch entstehen werden, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an der „A. C. AG & Co. KG“ zur Anlegernummer 5... an die Beklagte.
IV.
- 9
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Beteiligung der Klägerin an der „A. C. AG & Co. KG“ über eine Nominaleinlage von € 18.200,00 zur Anlegernummer 5... in Verzug befindet.
V.
- 10
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von € 1.176,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit Zustellung des gerichtlichen Mahnbescheides bzw. seit Zustellung dieses Klageerweiterungsschriftsatzes zu bezahlen.
- 11
Die Beklagte beantragt,
- 12
die Klage abzuweisen.
- 13
Die Beklagte rügt die Passivlegitimation. Möglichen Schadensersatzansprüchen der Klägerin sei sie nicht ausgesetzt. Sie sei keine Gründungsgesellschafterin. Prospektfehler seien nicht ersichtlich. Sie meint, dass Beratungsfehler nicht erkennbar seien. Im Übrigen scheitere es an einer Zurechnung eines möglichen Beratungsverschuldens. Zudem seien mögliche Ansprüche verjährt.
- 14
Zur Ergänzung nimmt das Gericht Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen N. und H.-U.V. sowie des Zeugen P..
Entscheidungsgründe
- 15
Die Klage hat im Wesentlichen Erfolg.
I.
- 16
Die Klage ist zulässig.
- 17
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 2015 den zunächst angekündigten Antrag zu II. für erledigt erklärt hat, war diese Erklärung als zulässige Klagänderung im Sinne des § 264 ZPO auszulegen. Gegenstand des Antrags zu II. war die begehrte Freistellung von der noch offenen Zahlungsverpflichtung der Klägerin aus der Sprintbeteiligung. Nachdem die Klägerin jedoch auch während des Rechtsstreits die Sprint-Raten weiterzahlte änderte sich der Freistellungs- in ein Ersatzanspruch, den die Klägerin nunmehr mit dem erhöhten Antrag zu I. verfolgte. Diese Änderung der Anträge ist gemäß § 264 Nr. 3 ZPO privilegiert und stellt keine Erledigung des zunächst verfolgten Antrags dar.
II.
- 18
Die Klage ist weit überwiegend begründet.
- 19
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der von ihr geleisteten Zahlungen abzüglich der empfangenen Ausschüttung und des Vergleichsbetrages gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB. Es steht fest, dass die Beklagte die ihr als Altgesellschafterin obliegende Pflicht zur sachgerechten Aufklärung über die wesentlichen Risiken der Beteiligung schuldhaft verletzt hat und der Klägerin hieraus ein Schaden entstanden ist.
- 20
1. Die Beklagte haftet als sog. Altgesellschafterin für eine fehlerhafte Aufklärung im Vorfeld des Beitritts.
- 21
Bei der Beklagten handelt es sich um die umfirmierte A. C.V. AG, die ausweislich der Darstellung im Prospekt Komplementärin der Fonds-KG war (§ 3 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrags).
- 22
Nach der Rechtsprechung des BGH wird die Kommanditistenstellung in einer Kommanditgesellschaft – auch in der Publikums-KG – durch den Abschluss eines Aufnahmevertrages mit den übrigen der Gesellschaft bereits angehörenden Gesellschaftern erlangt (BGH, Urteil vom 1.3.2011 – II ZR 16/10, Rn. 7, zitiert nach juris m.w.N.). Im Rahmen der Beitrittsverhandlung haftet der Gründungsgesellschafter für die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten. Dabei kommt auch die Haftung für Prospektfehler in Betracht, wenn der Prospekt bei den Beitrittsverhandlungen verwendet wurde (BGH a.a.O.).
- 23
Zwar hat sich die Klägerin nicht direkt als Kommanditistin, sondern nur mittelbar über einen Treuhandvertrag mit der Dr. C. T. GmbH an der Fondsgesellschaft beteiligt. Die mittelbare Beteiligung über eine Treuhandkommanditistin steht der Annahme eines Vertragsschlusses mit den Gründungsgesellschaftern aber nicht entgegen, wenn die Gesellschafter nach den Angaben im Prospekt und in dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen (BGH, Urteil vom 23.4.2012 – II ZR 211/09, Rn. 10, zitiert nach juris; BGH ZIP 2006, 1631, Rn. 10, zitiert nach juris). Dies war hier der gem. § 1 Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages der Fall.
- 24
Der Gründungsgesellschafter einer Publikums-KG haftet beitretenden Anlegern grundsätzlich für die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten (BGH, Urteil vom 01.03.2011 – II ZR 16/10, Rn. 7, zitiert nach juris m.w.N.).Die Gründungsgesellschafter haften gem. § 278 BGB für die unrichtigen oder unzureichenden Angaben des Vertriebs gegenüber dem Anleger, wenn sie sich zu den vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt eines Anlegers zu dem Fonds eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingesetzten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlassen (BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289, Rn. 11, zitiert nach juris).
- 25
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es unerheblich, ob die A. C.V. AG, Gründungsgesellschafterin der Fonds-KG war oder dieser erst zwei Jahre nach deren Gründung beigetreten ist, da dies nach den vom BGH im Urteil vom 9.7.2013 (II ZR 9/12) aufgestellten Grundsätzen für die Haftung unerheblich ist. Nach dieser Entscheidung des BGH kommt es für das Bestehen vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht darauf an, ob ein "Altgesellschafter" Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft war. Der BGH stellt maßgeblich darauf ab, ob der in Haftung genommene Gesellschafter schon Gesellschafter der Publikums-KG war, als sich die Anleger an der Fondsgesellschaft beteiligt haben, da er in diesem Fall wie ein Gründungskommanditist hafte (BGH, Urteil vom 9.7.2013 – II ZR 9/12, Rn. 29, zitiert nach juris). Dies trifft bei der Beklagten, die bereits im Prospekt als Komplementärin der Fondsgesellschaft erwähnt wird, zu.
- 26
Bei der Beklagten handelt es sich auch nicht um eine rein kapitalistisch beigetretene Altgesellschafterin ohne jeden Einfluss auf die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse. Mit ihrem Gesellschaftsanteil von € 200.000,00 (§ 3 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages) verfolgte die Beklagte nicht ausschließlich Anlageinteressen. Auch war sie nicht – wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter – erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Die der Beklagte war allein zur Geschäftsführung und Vertretung der Fonds-KG berechtigt. Zudem war gem. § 3 des Gesellschaftsvertrages ihre Zustimmung zur Aufnahme neuer Gesellschafter erforderlich. Die Beklagte hatte also zumindest insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als Anleger ohne ihre Zustimmung der Fondsgesellschaft nicht beitreten konnten.
- 27
2. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerin bei ihrem Beitritt zur Beteiligungsgesellschaft weder durch den Vermittler P. noch durch die rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts über die Höhe der Emissionskosten aufgeklärt wurde. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob nach weitere Aufklärungsfehler vorliegen.
- 28
Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h., er muss über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 26.9.2005, II ZR 14/03, juris Rn. 24; Urteil vom 21.3.2005, II ZR 140/03, juris Rn. 36, jeweils m.w.N.). Aufklärungspflichtig sind dabei auch die Emissionskosten, denn es stellt einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand dar, in welchem Umfang die Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.2006, II ZR 329/04, juris Rn. 9). Über die hier vorliegenden Weichkosten von deutlich über 20% musste aufgeklärt werden, weil dies einen Hinweis auf die fehlende Wirtschaftlichkeit der Beteiligung geben kann (vgl. BGH, Urteil vom 12.4.2004, III ZR 359/02, juris Rn. 32 ff.; HansOLG, Beschluss vom 31.1.2014, 11 U 76/13).
a)
- 29
Der Vermittler P. hat die Emissionskosten von über 20% nicht erläutert. Das ergibt sich sowohl aus seiner eigenen Aussage als auch aus den Aussagen der Zeugen N. und H.-U.V.. Die Zeugen V. bestätigen, dass der Vermittler P. nichts zu den weichen Kosten bzw. den Emissionskosten gesagt hat. N.V. habe zwar gewusst, dass der Vermittler selbst eine Provision erhalten würde. Jedoch wurden die Angaben im Prospekt nicht erläutert. Der Zeuge P. konnte lediglich bestätigen, dass über das Agio gesprochen worden sei, mehr nicht.
b)
- 30
Die Aufklärung erfolgte auch nicht durch rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts. Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass der Vermittler P. einen solchen Prospekt der Klägerin bzw. dem Ehemann erst im Zeichnungstermin übergeben hat. Das hat der Zeuge H.-U.V. bestätigt. Der Zeuge P. hatte hierzu keine Erinnerungen. Die Aussage des Zeugen V. ist glaubhaft. Das ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Zeugen sämtlichst bestätigten, dass bei einem ersten Treffen lediglich ein Finanzstatus erhoben wurde. Erst beim zweiten Termin hat der Zeuge P. das Produkt vorgestellt.
- 31
3. Die unterbliebene Aufklärung war für den Beitritt der Klägerin kausal. Zu ihren Gunsten greift die sog. Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein, also die Vermutung, dass sie im Falle der vollständigen und zutreffenden Aufklärung über sämtliche Beteiligungsrisiken von der in Rede stehenden Beteiligung Abstand genommen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15.7.2014, XI ZR 418/13, juris Rn. 26).
- 32
4. Die Beklagte hat auch die Verschuldensvermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt. Da sie die sachgerechte Aufklärung der Klägerin, zu der sie als Vertragspartner nach dem oben Gesagten verpflichtet war, nicht selbst vorgenommen, sondern sich hierzu des Vermittlers P. bedient hat, muss sie sich dessen schuldhaftes Handeln zurechnen lassen, § 278 Satz 1 BGB.
- 33
5. Die Beklagte hat die Klägerin so zu stellen, wie diese ohne ihren Beitritt stünde, § 249 Abs. 1 BGB. In diesem Fall hätte sie die Einlage und das Agio nicht gezahlt, aber auch keine Ausschüttungen erhalten. Die Klägerin hat die volle Beteiligungssumme von € 18.200,00 eingezahlt. Daneben leistete sie das Agio in Höhe von € 1.092,00, mithin eine Gesamtsumme von € 19.292,00. Abzusetzen sind die Ausschüttung in Höhe von € 500,00 sowie die Vergleichssumme aus dem abgetrennten Parallelverfahren gegen die Vermittlerfirma von ebenfalls € 500,00. Daraus ergibt sich ein Schaden von € 18.292,00. Der weitergehende Antrag der Klägerin ist nicht schlüssig, € 18.612,00.
- 34
6. Die Klägerin kann daneben als sog. entgangenen Gewinn 4% der hier angesetzten Ersteinlagesumme von € 6.202,00 geltend machen. Ausgangspunkt der fehlerhaften Aufklärung war die Kündigung einer Lebens- bzw. Rentenversicherung der Klägerin. Dadurch hat die Klägerin deutlich gemacht, dass sie eher festverzinslich bzw. sicher ihr Geld anlegt, so dass eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO zu der Annahme des Schadens in dieser Höhe führt.
- 35
7. Der der Klägerin zustehende Zahlungsanspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Die Klägerin muss sich eine im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB grob fahrlässige Unkenntnis der ihren klagegegenständlichen Zahlungsanspruch tragenden tatsächlichen Umstände nicht entgegenhalten lassen. Selbst wenn man eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin generell an die hier vorliegende Kenntnis des Zeichnungsscheins knüpfen wollte, hätte dies im Hinblick auf die Höhe der Emissionskosten keine Folgen, denn auch der Verweis in die Risikohinweise des Prospekts hätte der Klägerin die Kenntnis zu den weichen Kosten nicht vermittelt, da diese nicht dort, sondern an anderer Stelle mitgeteilt werden. Die Klägerin wäre aber nicht verpflichtet gewesen, den gesamten Prospekt zu lesen (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, III ZR 203/09, Rn. 18).
- 36
8. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Verzugszinsen kann die Klägerin von der Beklagten ab Zustellung der Klagerweiterung im Januar 2013 verlangen. Die hiesige Beklagte (ehemalige Beklagte zu 2. vor der Abtrennung) ist durch die Klägerin vorher nicht in Verzug gesetzt worden.
- 37
9. Auch der Feststellungsantrag der Klägerin erweist sich als begründet, mit dem diese die Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch für zukünftige Schäden ersatzpflichtig ist. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO für die insoweit begehrte Feststellung vorauszusetzende Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich daraus, dass es jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass hinsichtlich der gewinnunabhängig erfolgten Ausschüttung künftig Rückzahlungsansprüche gegen die Klägerin geltend macht werden.
- 38
10. Der Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung im Verzug befinde, ist unbegründet. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, wie die Beklagte in Annahmeverzug geraten sein soll.
- 39
11. Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu V. vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten beansprucht, ist die Klägerin nicht aktivlegitimiert. Nachdem die Rechtsschutzversicherung die Rechtsanwaltskosten gezahlt hat, ist der Anspruch gemäß § 86 VVG auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihre Versicherung den Anspruch zurückabgetreten oder die Klägerin ermächtigt hat, diesen Anspruch zu verfolgen.
III.
- 40
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 709 ZPO.
IV.
- 41
Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 GKG waren die Kosten bzw. Auslagen, die durch die erneute Vernehmung der Zeugen H.-U. und N.V. entstanden sind, niederzuschlagen. Nach dieser Norm, sind Kosten, die durch Vertagung von Amts wegen entstanden sind, niederzuschlagen, soweit der Grund allein in der Sphäre des Gerichts liegt. Dieser Rechtsgedanke ist hier heranzuziehen. Die erneute Vernehmung der Zeugen wurde aufgrund eines technischen Versagens des Diktiersystems veranlasst.
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Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes
- 1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; - 2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; - 3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Prozeßparteien sind Brüder und Gesellschafter einer Ingenieurs-GmbH. Alleingesellschafter war zunächst der Beklagte, der im Jahr 1990 die Hälfte seiner Geschäftsanteile auf den Kläger übertrug. Beide waren dann Geschäftsführer bis zum Ausscheiden des Beklagten aus diesem Amt im September 1993. Im Mai 1999 beschlossen sie die Auflösung der Gesellschaft;
Liquidator wurde der Beklagte; er ließ durch einen Wirtschaftsprüfer den Jahresabschluß und eine Liquidationseröffnungsbilanz per 28. bzw. 29. Mai 1999 erstellen. Im August 2000 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH i.L.. Durch Beschluß vom 25. Mai 2001 lehnte das Amtsgericht den Antrag aufgrund des Berichts des vorläufigen Insolvenzverwalters mangels Masse ab. Am 1. Oktober 2001 wurde die GmbH i.L. wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 141 a FGG im Handelsregister gelöscht.
Mit seiner kurz danach erhobenen Klage hat der Kläger von dem Beklagten Auskunft sowie die Vorlegung von Unterlagen über den Verbleib und die Verwertung bestimmter von der GmbH entwickelter Computerprogramme (Antrag zu 1), weiter die Aufstellung und Vorlage von Jahresabschlüssen mit Lageberichten zu den Geschäftsjahren 1999 und 2000 begehrt (Antrag zu 2). Nach erstinstanzlicher Klageabweisung hat er in zweiter Instanz den zusätzlichen Hilfsantrag (zu Antrag Ziff. 1) gestellt, den Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskunft an einen inzwischen bestellten Nachtragsliquidator zu verurteilen, dessen Bestellung der Kläger bereits während des Rechtsstreits in erster Instanz beantragt hatte. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers - unter Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig - zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Senat die Revision nur hinsichtlich der Abweisung des (zweitinstanzlichen) Hilfsantrages zugelassen, den der Kläger mit seinem Rechtsmittel weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt im Umfang ihrer Zulassung zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Das Berufungsgericht hält die zweitinstanzliche Klageerweiterung um den Hilfsantrag zwar für sachdienlich (§ 533 ZPO), diesen aber für unzulässig, weil dem Kläger die Klagebefugnis zur Geltendmachung des allenfalls der GmbH i.L. zustehenden Auskunftsanspruchs fehle. Eine Gesellschafterklage sei gegenüber einer möglichen Klage der Gesellschaft subsidiär und komme hier nach Bestellung des Nachtragsliquidators nicht (mehr) in Betracht, zumal das Auskunftsbegehren dem Zweck einer weitergehenden Verfolgung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft dienen solle und dafür der Nachtragsliquidator zuständig sei. Ihn könne der Kläger auch durch Gesellschafterbeschluß nach § 46 Nr. 8 GmbHG, bei dem der Beklagte gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG kein Stimmrecht habe, zu der Rechtsverfolgung veranlassen. Die zweitinstanzliche Behauptung des Klägers, die GmbH verfüge laut Auskunft des Nachtragsliquidators über keine finanziellen Mittel für die Prozeßführung, sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO "präkludiert" und überdies im Hinblick auf §§ 114 ff. ZPO unerheblich.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Gesellschafter einer GmbH unter noch zu erörternden Voraussetzungen berechtigt sein, einen Mitgesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen (vgl. BGHZ 65, 15, 19 ff.), was namentlich dann in Betracht kommt, wenn dieser seine zwischen den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht verletzt und durch eine damit verbundene Schädigung des Vermögens der Gesellschaft mittelbar auch dasjenige des klagenden Gesellschafters geschädigt hat (vgl. BGHZ 65, 15 "ITT"; Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203; v. 14. Mai 1990 - II ZR 185/89, WM 1990, 1240). Auch in der Verletzung der Organpflich-
ten eines Gesellschaftergeschäftsführers oder eines Gesellschafters als Liquidator kann zugleich eine Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht liegen (vgl. Sen.Urt. v. 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240; v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073). Entsprechendes macht der Kläger im vorliegenden Fall sinngemäß mit der Behauptung geltend, der Beklagte habe sich unter Verstoß gegen seine Pflichten als Liquidator und Gesellschafter die von dem Auskunftsbegehren betroffenen Computerprogramme der GmbH i.L. angeeignet und diese verwertet.
b) Gegenüber einer Gesellschafterklage besteht allerdings ein grundsätzlicher Vorrang der inneren Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 aaO; v. 4. Februar 1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991, 582; mißverständlich Sen.Urt. v. 14. Mai 1990 aaO), der aber jedenfalls dann entfällt, wenn eine Klage der Gesellschaft undurchführbar, durch den Schädiger selbst vereitelt worden oder infolge der Machtverhältnisse in der Gesellschaft so erschwert ist, daß es für den betroffenen Gesellschafter ein unzumutbarer Umweg wäre, müßte er die Gesellschaft erst zu einer Haftungsklage zwingen (dazu BGHZ 65, 15, 21; Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 aaO). Weiter hat der Senat im Urteil vom 4. Februar 1991 (aaO) eine Gesellschafterklage im Fall einer im Handelsregister gelöschten zweigliedrigen GmbH mit Rücksicht darauf zugelassen, daß ihr ein Vertretungsorgan fehlte und das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG hier wegen des Stimmrechtsausschlusses des in Anspruch zu nehmenden Gesellschafters (§ 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG) eine überflüssige Formalität bedeuten würde.
c) Im vorliegenden Fall verfügt die GmbH i.L. zwar nach Bestellung des Nachtragsliquidators wieder über ein Vertretungsorgan. Sie verfügt aber nicht über die Mittel für die Prozeßführung, was - zumindest prima facie - schon auf-
grund ihrer Löschung im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit anzunehmen ist, ohne daß es insoweit auf den vom Berufungsgericht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als "präkludiert" angesehenen Vortrag des Klägers ankommt. Prozeßkostenhilfe könnte die GmbH i.L. - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - gemäß § 116 Nr. 2 ZPO nicht beanspruchen, weil die Kosten von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich beteiligten Prozeßparteien aufgebracht werden könnten und der Rechtsstreit allgemeine Interessen nicht berührt. Ein Anspruch der GmbH i.L. gegen den Kläger auf Prozeßkostenvorschuß folgt aber weder aus § 116 Nr. 2 ZPO noch aus dem GmbH-Recht. Auf die Möglichkeit, ihr die Prozeßkosten gleichwohl vorzustrecken, um ihr damit die Prozeßführung zu Lasten der eigenen bereits begonnenen zu ermöglichen, muß sich der Kläger nicht verweisen lassen. Maßgebend ist vielmehr, daß die GmbH i.L. von sich aus zur Klageerhebung nicht in der Lage und der Beklagte deshalb - im vorliegenden Fall einer zweigliedrigen Gesellschaft auch ohne förmlichen Gesellschafterbeschluß gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG (vgl. Sen.Urt. v. 4. Februar 1991 aaO) - zu der Gesellschafterklage befugt ist.
Die Interessen der Gesellschaft und ihrer Gläubiger werden durch die Gesellschafterklage nicht berührt, weil mit ihr grundsätzlich nur eine Leistung an die Gesellschaft begehrt werden kann. Letzteres gilt auch für den hier geltend gemachten Anspruch auf Auskunft zur Bestimmung und als Annex eines etwaigen Schadensersatzanspruchs. Ebenso wie der ggf. in das Gesellschaftsvermögen zu leistende Schadensersatz steht auch das Ergebnis der begehrten Auskunft primär der Gesellschaft zu. Von ihr kann der Kläger gemäß § 51 a GmbHG ggf. die Weitergabe der für eine Gesellschafterklage auf Schadensersatz erforderlichen Informationen verlangen.
2. Sonach scheitert die Zulässigkeit des Hilfsantrages des Klägers - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht daran, daß inzwischen ein Nachtragsliquidator für die GmbH i.L. bestellt worden ist, zu dessen Händen die von dem Kläger begehrte Auskunft ggf. zu erteilen ist (vgl. Sen.Urt. v. 4. Februar 1991 aaO). Das angefochtene Urteil kann daher mit der ihm von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben.
II. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der Hilfsantrag des Klägers auch nicht deshalb unzulässig, weil er dazu in seiner Berufungsbegründung nichts ausgeführt, sondern erst in einem späteren Schriftsatz vorgetragen hat, der Nachtragsliquidator sei auf die im Rechtsstreit begehrten Auskünfte angewiesen. Wie die Revisionserwiderung selbst sieht, gilt § 520 ZPO für eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nicht, weil es sich insoweit nicht um eine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils handelt (vgl. Musielak/ Ball, ZPO 3. Aufl. § 520 Rdn. 27 m.w.Nachw.). Die Begründung für den Hilfsantrag als solchen ergibt sich ohnehin aus den Ausführungen des Klägers zu seinem Hauptantrag auf Auskunftserteilung in Zusammenhang mit den Grundsätzen der Gesellschafterklage von selbst.
III. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Sie käme in dem hier gegebenen Fall fehlerhafter vorinstanzlicher Abweisung einer Klage als unzulässig nur dann in Betracht, wenn die getroffenen Feststellungen ein abschließendes Urteil erlaubten und bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erschiene (vgl. BGHZ 123, 137, 141 f.; BGH, Urt. v. 29. September 1993 - VIII ZR 107/93, NJW-RR 1994, 175 f. jew. m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall, weil das Berufungsgericht zum Grund des Auskunftsanspruchs und zu dem von dem Beklagten erhobenen Einwand sachfremder
Rechtsverfolgung, worauf die Revisionserwiderung hinweist, keine Feststellungen getroffen hat.
Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , die noch erforderlichen Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu treffen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.
b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.
a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).
c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.
d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996 und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von jeweils 80.000 DM plus 5 % Agio an der D. , Grundstücks- und Verwaltungs GmbH & Co. P. -A. /W. -G. 1 KG ("Grundrenditefonds P. -A. und W. -G. 1"; im folgenden: W.
1) und an der D. Grundstücks-EntwicklungsGmbH & Co. W. -G. 2 KG ("Grundrenditefonds W. -G. 2/Galerie
R. Straße"; im folgenden: W. 2). Diese Kapitalanlagen waren dem Kläger durch die Beklagte unter Verwendung der von den Objektgesellschaften herausgegebenen Prospekte vermittelt worden.
Der Kläger behauptet, beide Immobilienfonds befänden sich in einer katastrophalen wirtschaftlichen Lage, da die tatsächlichen Mieteinnahmen für die Gewerbeeinheiten in erheblichem Umfang hinter den zugesagten Mieten zurückgeblieben seien. Er verlangt von der Beklagten Ersatz der ihm durch den Erwerb der Beteiligungen entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, wobei er sich auf den geltend gemachten Schaden Ausschüttungen von insgesamt 5.600 DM anrechnen läßt. Die Haftung der Beklagten leitet der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung - mit der Behauptung, die Prospekte für die beiden Immobilienfonds seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewesen - und daraus her, daß die Beklagte ihm gegenüber (vor-)vertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und gegen seine Entscheidung die Revision zugelassen, "soweit der Kläger seinen vermeintlichen Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Beteiligung an W. 1 auf die nicht erfolgte Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte weitere Provision stützt". Soweit sie nicht bereits durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist, hat der Senat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Die Revision rügt als Verfahrensfehler, das Berufungsgericht hätte nicht, wie geschehen, eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO) treffen dürfen. Darin liege ein Verstoß gegen § 285 Abs. 2 ZPO, weil das Berufungsgericht nach der Vernehmung von Zeugen durch die Berichterstatterin als beauftragte Richterin im darauf anberaumten Verhandlungstermin den Parteien keine Gelegenheit gegeben habe, "das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen".
Diese Rüge ist unbegründet. Im Streitfall haben beide Parteien nach der Zeugenvernehmung durch die - aufgrund einer vorausgegangenen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - beauftragte Richterin des Berufungsgerichts zu dem Beweisergebnis schriftlich Stellung genommen. Im anschließenden Verhandlungstermin vor dem Senat des Oberlandesgerichts hat der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, er werde keinen Antrag stellen. Daraufhin hat das Berufungsgericht, wie von den Beklagten beantragt, nach Lage der Akten entschieden. Dazu war es entgegen der Auffassung der Revision berechtigt; § 285 Abs. 2 ZPO stand nicht entgegen. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgesprochen hat (BGHZ 63, 94, 95), erfordert diese Vorschrift nicht eine Wiederholung bereits gestellter Anträge (durch die auf schrift-
sätzliches Vorbringen zur Beweisaufnahme hätte Bezug genommen werden können, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Sie soll nur gewährleisten, daß den Parteien Gelegenheit gegeben wird, über das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln (BGHZ aaO). Hatten die Parteien diese Gelegenheit, so ist, wenn eine Partei sich freiwillig durch ihre Säumnis oder das Nichtverhandeln ihres Anwalts der Verhandlungsmöglichkeit begeben hat, auch ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan (Stein/ Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 285 Rn. 9).
II.
Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne, weil die Beklagte nur für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zuständig gewesen sei und nicht zu dem von der Rechtsprechung in Betracht gezogenen Kreis der Prospektverantwortlichen gehört habe. Eine vom Kläger behauptete Mitwirkung der Beklagten an den Prospekten sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen , auch nicht, daß die Beklagte Einfluß auf die Konzeptionierung der Anlagefonds genommen habe. Auch ein Einfluß der Beklagten auf die Zusammensetzung des für die Fonds verantwortlichen Personenkreises, etwa die Benennung des Treuhänders, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Schließlich ergebe sich eine maßgebliche Einflußnahme der Beklagten auf das gesamte Projekt nicht daraus, daß die Beklagte die einzige Vertriebsfirma gewesen wäre, die für einen Vertrieb der Objekte in Frage gekommen wäre.
Das Berufungsgericht lehnt auch eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -vermittler ab. In diesem Zusammenhang würdigt das Berufungsgericht die Tätigkeit der Beklagten als die eines Anlagevermittlers, nicht eines Anlageberaters: Die Beklagte sei schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht als unabhängige Beraterin aufgetreten, sondern als Werberin für das zu vermittelnde Kommanditkapital der Fondsgesellschaften. Insbesondere die Tatsache, daß die Beklagte das unternehmerische Konzept der Gewerbezentren nicht selbständig bewertet, sondern auch nach dem Vortrag des Klägers insoweit allein auf den Prospekt verwiesen und nur zu den steuerlichen Fragen ein Votum abgegeben habe, zeige, daß sie nur die Rolle der Anlagevermittlerin habe übernehmen wollen und dies den Anlegern auch deutlich gemacht habe.
Ihren Verpflichtungen als Anlagevermittlerin, so das Berufungsgericht weiter, sei die Beklagte nachgekommen. Weder sei der Beklagten anzulasten, daß sie fehlerhafte und unklare Prospekte verwendet, noch daß sie eine Plausibilitätsprüfung der Prospekte unterlassen habe. Die Emissionsprospekte für W. 1 und W. 2 erfüllten die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen hinsichtlich Klarheit und Wahrheit. Auch die Verflechtung der Projektentwicklungsfirmen werde zutreffend offengelegt. Eine Verpflichtung, die Bonität der Mieter der Gewerbezentren zu prüfen, habe die Beklagte als Anlagevermittlerin nicht getroffen. Anhaltspunkte dafür, daß es zum damaligen Zeitpunkt Kenntnisse über betrügerisches Verhalten von Beteiligten gegeben habe, seien nicht ersichtlich. Darauf, ob die Mietgarantien im Zeitpunkt der Prospektherausgabe schon vertraglich eingeräumt worden waren und eine Bankbürgschaft in der prospektierten Höhe schon vorlag, komme es nicht an.
Die Beklagte habe sich die darauf bezogenen Verträge so lange nicht vorlegen zu lassen brauchen, als keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der Angaben in den Prospekten aufgetreten seien.
Schließlich meint das Berufungsgericht, eine Haftung der Beklagten komme auch nicht deswegen in Betracht, weil sie den Kläger nicht über an sie gezahlte Innenprovisionen aufgeklärt habe. Eine Aufklärung über den Erhalt von Innenprovisionen sei nicht in jedem Fall geboten. Gegen eine grundsätzliche Aufklärungspflicht spreche, daß die Gefahr, verdeckte Kosten zu Lasten der Anleger dem eingezahlten Kapital zu entnehmen oder in anderen Posten zu verstecken, z.B. in überteuerten Grundstückspreisen, in erster Linie dann bestehe, wenn die Gesellschaften, zu deren Gunsten die Provisionen gezahlt würden, mit der Initiatorenseite wirtschaftlich, kapitalmäßig und persönlich verflochten seien und insoweit eine Interessenkollision zu Lasten der Anleger bestehe. Gebe es eine solche Verflechtung nicht, könne zwar nicht ausgeschlossen werden, daß die Provision zahlende Verkäuferin der Grundstücke diese Kosten bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt habe. Da der Kaufpreis den potentiellen Anlegern jedoch durch den Prospekt bekannt werde, seien sie über die anfallenden Kosten aufgeklärt und es bestehe die Möglichkeit zu prüfen, ob diese Kosten überteuert seien oder nicht. Überdies sei im Prospekt für W. 2 darauf hingewiesen worden, daß die Beklagte von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuß) erhalte; die Anleger seien also darüber aufgeklärt worden , daß eine Innenprovision gezahlt werde. Die Aufklärung über die Höhe sei schon deswegen nicht erforderlich gewesen, weil es jedem Anleger unbenommen gewesen wäre, wegen der Tatsache, daß eine Innenprovision gezahlt wird, von einer Beteiligung abzusehen. Bei W. 1 fehle ein solcher Hinweis
zum Punkt Eigenkapitalbeschaffung. Dies sei indessen insoweit zutreffend, als die Beklagte bei diesem Fonds nicht von der Beteiligungsgesellschaft mit dem Vertrieb beauftragt worden sei, sondern die Beteiligungsgesellschaft die Firma D. P. -, E. - und M. AG mit der Beschaffung des fehlenden Gesellschaftskapitals betraut habe, die ihrerseits die Beklagte mit dem Vertrieb beauftragt habe. Die D. P. -, E. - und M. AG habe jedoch keine Vergütung erhalten, die über die im Pro- spekt genannte Vergütung hinausgehe, "sondern die an die Beklagte über ihren Anteil hinausgehenden 5 % Provision" unbestritten "aus ihrer Gewinnmarge bei der Veräußerung der Grundstücke gezahlt". Auch im Hinblick darauf, daß deswegen eine Überteuerung der Grundstücke nicht ersichtlich sei, sei eine Aufklärung im Prospekt nicht geboten gewesen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn (vgl. Siol DRiZ 2003, 204), wie sie an sich auch für Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art in Betracht zu ziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130), hier nicht als gegeben angesehen hat, weil die Beklagte nicht zu den Prospektverantwortlichen der Anlagemodelle W. 1 und W. 2 gehörte.
a) Für den Prospektinhalt müssen in erster Linie diejenigen einstehen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Das sind namentlich die Initiatoren, Gründer und
Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder sie beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff; Siol aaO S. 207), einschließlich der sogenannten "Hintermänner" (BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340; 83, 222, 224; 115, 213, 217 f; 145, 121, 127). Darüber hinaus haften auch diejenigen, die aufgrund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Art Garantenstellung einnehmen und durch ihre Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten sind (BGHZ 77, 172, 176 f; 111, 314, 319 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883; Siol aaO S. 207).
Vorliegend erschöpfte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Mitwirkung der Beklagten an W. 1 und W. 2 in der Übernahme des Vertriebs. Eine weitergehende verantwortliche Mitwirkung im Sinne einer Mitgestaltung der Anlagemodelle oder der (Mit-)Verantwortlichkeit für die Prospekte hat es aufgrund seiner Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht.
b) Die Rügen, die die Revision gegen diese Würdigung, die weitgehend im tatrichterlichen Bereich liegt und daher als solche im Revisionsverfahren nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann, erhebt, sind unbegründet.
aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Hinweis des Klägers darauf übergangen, daß die Beklagte selbst "keinen Schöpfer der Prospekte" benennen könne, der mit eigenen gedanklichen Leistungen die Prospekte verfaßt habe. Indessen führt dieses Vorbringen - ebenso wie das weitere Vorbringen der Revision, bei den vorliegenden Anlagen habe "die Trennung von Initiatoren und Vertrieb nicht mehr der Praxis entsprochen" - mangels weiterer konkreter Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu dem Schluß, die
Beklagte gehöre neben dem in den Prospekten genannten Prospektherausgeber und den weiteren nach dem Inhalt der Prospekte als Initiatoren in Betracht zu ziehenden Personen zu den Initiatoren oder den sonst Prospektverantwortlichen. Die Übernahme des Vertriebs begründet für sich nicht die Verantwortlichkeit für den dabei verwendeten Prospekt nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn.
bb) Es ist entgegen der Revision auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht daraus, daß bestimmte Formulierungen im Prospekt (für W.
2) darauf abzielen, (auch) den Vertrieb "aus der Haftung zu nehmen", keine Schlüsse in Richtung darauf gezogen hat, hier sei die Vertreibergesellschaft selbst auch Mitherausgeberin des Prospekts gewesen.
2. Folgerichtig hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten, soweit sie die in Rede stehenden Vermögensanlagen (Fondsbeteiligungen) unter Verwendung von Prospekten vertrieben hat, nur nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinn (vgl. BGHZ 83, 222, 227; Siol aaO S. 204), also nur unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß bzw. wegen einer ihr zur Last fallenden Pflichtverletzung als Anlageberater oder Anlagevermittler in Betracht gezogen.
a) Hierbei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten bei dem Vertrieb der Anlagen entwickelte Tätigkeit gegenüber dem Kläger rechtsfehlerfrei als Anlagevermittlung, nicht als Anlageberatung, eingeordnet.
aa) Das Berufungsgericht hat die für die Abgrenzung maßgeblichen Merkmale (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993,
1114 f; fortgeführt mit Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998) zutreffend erkannt und tatrichterlich einwandfrei umgesetzt.
bb) Soweit die Revision rügt, diese Einordnung widerspreche der Lebenserfahrung , versucht sie nur in unzulässiger Weise, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Einen Erfahrungssatz, wonach der Vertrieb von "Fondskonzepten" stets als "Beratung" erfolgt, wie die Revision meint, gibt es nicht. Es mag allerdings sein, daß die Vertriebsunternehmen ihren Außendienstmitarbeitern empfehlen, sich gegenüber ihrem Kundenkreis als Berater zu gerieren, um ihr Produkt besser "verkaufen" zu können. Das ändert aber grundsätzlich nichts daran, daß sich bei einer objektiven Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände der Werbung des Kunden der betreffende Vorgang in der Vermittlung der Vermögensanlage erschöpfen kann, auch wenn - je nach Sachlage - der Vermittler selbst im Rahmen des Vermittlungsvorgangs dem Kunden nähere Hinweise und Informationen, etwa über steuerliche Aspekte, gibt.
b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Anlagevermittler im Rahmen des zwischen ihm und dem Anlageinteressenten stillschweigend zustande gekommenen Vertrags auf Auskunftserteilung zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, die für den Anlageinteressenten von besonderer Bedeutung sind. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, so muß er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen , im Rahmen der geschuldeten "Plausibilitätsprüfung" (Senatsurteil vom 13. Januar 2000 aaO) den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die
darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind.
c) Soweit das Berufungsgericht meint, der Beklagten seien keine Verstöße gegen ihre (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichten als Anlagevermittlerin vorzuwerfen, begegnet dies jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, durchgreifenden rechtlichen Bedenken in bezug auf die von der Beklagten vereinnahmten Innenprovisionen, die in den Prospekten nicht hinreichend ausgewiesen waren.
aa) Es ist im Revisionsverfahren bezüglich der Innenprovisionen von folgendem Sachverhalt auszugehen:
(1) Nach dem Investitionsplan für W. 1 sollte der Gesamtaufwand für diese Anlage 62.845.301 DM betragen. Hiervon waren 27 Mio. DM zuzüglich 5 % Agio als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den Anlegern zu beschaffen.
Der Prospekt für W. 1 enthielt einen Hinweis darauf, daß die Objektgesellschaft ("Beteiligungsfirma") die D. P. -, E. - und M. AG, welche laut Prospekt als Generalübernehmer der Baumaßnahme fungierte, mit der Beschaffung des Eigenkapitals beauftragt hatte oder beauftragen werde. Ein Preis (Provisionshöhe) wurde hier nicht genannt. Das Berufungsgericht geht allerdings nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen im Anschluß an den Vortrag der Beklagten von einer "im Prospekt genannten" Vergütung von 20 % aus, wobei es ersichtlich die prospektierten Angaben (im Investitionsplan, Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) über Kosten der Eigen-
kapitalbeschaffung (4,032 Mio. DM = ca. 15 % von 27 Mio. DM) und Agio (1,344 Mio. DM = ca. 5 % von 27 Mio DM) in den Blick genommen hat. Die Revision des Klägers bringt hiergegen für sich keine Rügen an.
Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag jedoch insgesamt 25 % erhalten, und zwar weitere 5 % (= 1,35 Mio. DM) aufgrund des von der D. P. -, E. - und M. AG an sie weitergegebenen Auftrags aus deren "Gewinn"; letzteres war nach dem Sinn und Zweck dieser Zahlungen ebenfalls eine (weitere) Innenprovision.
Diese weitere Innenprovision wurde im Prospekt nicht ausgewiesen.
(2) Bezüglich W. 2, bei dem der prospektierte Gesamtaufwand 37.920.000 DM betragen sollte, wovon 19.200.000 DM (ohne Agio) als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den Anlegern aufzubringen waren, enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen über den Umfang der an die Beklagte als Vertriebsfirma insgesamt gezahlten (Innen-)Provisionen. Das waren zunächst einmal die im Prospekt als solche ausgewiesenen 11 % von 27 Mio. DM (5 % Agio und weitere 6 % des vermittelten Kommanditkapitals). Der Kläger hat im Berufungsverfahren weitere Zahlungen an die Beklagte, insbesondere seitens der Veräußerer der Galerie R. Straße (A. Immobilien- und Vermögensverwaltung AG) und der W. -Galerie 2 (D. P. -, E. - und M. AG), in Höhe von ca. 14 % behauptet; die Beklagte, die in den Tatsacheninstanzen diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, legt in ihrer Revisionserwiderung denselben Betrag zugrunde. Revisionsrechtlich ist also davon auszugehen , daß die Beklagte weitere 14 %, insgesamt also 25 %, bezogen auf das
von ihr beschaffte Kommanditkapital von 19.200.000 DM, an Innenprovisionen erhalten hat.
Hiervon deckte der Prospekt über die bereits genannten 11 % hinaus nur auf, daß die Vermittlungsgesellschaft eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß ) ... von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren ... erhält ...", ohne jedoch weitere Beträge zu nennen.
bb) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog. Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, ist höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand die Hinweise in dem Urteil BGHZ 145, 121, 129; außerdem Gallandi WM 2000, 279; Kiethe NZG 2001, 107; Rohlfing MDR 2002, 738; Schirp/Mosgo BKR 2002, 354). In den Urteilen BGHZ 145, 121 und vom 13. November 2003 - VII ZR 26/03 - NJW 2004, 288), die Bauträgermodelle betreffen, hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Frage ausdrücklich offengelassen, ebenso der V. Zivilsenat für den Fall des Verkaufs von Eigentumswohnungen (Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811, 1812).
Nach Auffassung des erkennenden Senats besteht eine Pflicht zur Ausweisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen der Art, wie sie im Streitfall dem Publikum unter Verwendung von Prospekten angeboten wurden - also insbesondere auch von geschlossenen Immobilienfonds -, zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derartiger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müs-
sen im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr darf nicht bestehen.
(1) Insbesondere bei einer aus Immobilien bestehenden Vermögensanlage können sich aus der Existenz und der Höhe solcher Innenprovisionen - die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen - Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Anlage ergeben. Dies gilt für den Fall, daß, wie hier, Kapitalanleger sich an einer Immobiliengesellschaft beteiligen, nicht nur in bezug auf Provisionszahlungen der Objektgesellschaft an die Vertriebsfirma als Teil des "Gesamtaufwands" , sondern auch in bezug auf Provisionszahlungen eines in das Anlagemodell einbezogenen Unternehmens, das seinerseits das betreffende Objekt (Grundstück und Bauvorhaben) an die Objektgesellschaft veräußert hat, zumal bei diesem Veräußerungsvorgang eine eigentliche geldwerte "Vermittlung" überhaupt nicht stattfindet.
Wie der Bundesgerichtshof für den Fall des Verkaufs einer (dort "gebrauchten" ) Immobilie ausgesprochen hat, begründet allerdings der Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts entstehen kann, für sich selbst dann noch keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision(en) tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811 f). Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers (zu diesem Fall vgl. BGHZ 146, 298, 301 ff) bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den
Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt. Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft (Urteil vom 14. März 2003 aaO m.w.N.; vgl. auch - für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute - BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - NJW 2003, 424); unberührt bleiben Schadensersatzansprüche des Käufers für den Fall, daß der Verkäufer oder eine Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient, Angaben zur Rendite gemacht hat, die sich als unzutreffend erweisen, oder Schadensersatzansprüche aus einem besonderen Beratungsvertrag (Urteil vom 14. März 2003 aaO). Nichts anderes dürfte in der Regel in den Fällen gelten, in denen ein wesentlicher Teil des Anlageobjekts aus einem von dem Veräußerer (neu) zu errichtenden Bauwerk besteht. Es ist im Grundsatz Sache des Unternehmers, wie er den Preis für sein Werk kalkuliert, insbesondere auch, was er darin für den "Vertrieb" ansetzt. Umgekehrt muß auch der Erwerber einer noch zu bebauenden Immobilie immer damit rechnen, daß der ihm genannte Erwerbspreis einen gewissen Vertriebskostenanteil enthält.
(2) Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten (Verbraucher) ist jedoch - jedenfalls zu diesem erörterten Punkt - typischerweise größer, wenn und soweit ihm das Anlage-"Modell" vom Anbieter oder vom Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird.
Anlagemodelle wie etwa auch geschlossene Immobilienfonds sind dadurch gekennzeichnet, daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Pro-
spektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchführung haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind, Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendeten Prospekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die Risiken einschätzen kann (vgl. BGHZ 77, 172, 176; 145, 121, 125). Solche Prospekte sind naturgemäß allgemein dahin ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken regelmäßig den Anschein, daß der Preis der Anlage - abgesehen von in den "Gesamtaufwand" mit hineingenommenen einzelnen Dienstleistungen, die häufig im wesentlichen auf Steuerersparnisse abzielen - jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen Leistungen steht. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis durchschnittlicher Verbraucher normalerweise zugleich die Vorstellung aus, in dem "Gesamtaufwand" (Preis) könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder Vergütungen für den Vertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen ) stecken, daß die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte.
Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für den Anleger der Prospekt bei solchen Modellen oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit der Schutzwürdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im
Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f).
(3) Zu den für die Anlageentscheidung des Anlegers "bedeutsamen" Umständen gehört es aber - im Hinblick auf die erörterte Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Objekts - auch, wenn in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage , die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen stecken. Dabei mag allerdings die übliche Provisionshöhe für normale Maklerleistungen (etwa 3 bzw. 6 %; vgl. BGHZ 125, 135, 129) nicht unbedingt den für eine Übertragung auf den geschäftsmäßigen Vertrieb solcher Anlagemodelle geeigneten Vergleichsmaßstab darstellen. Nach einzelnen Hinweisen im Schrifttum sollen in diesem Bereich Innenprovisionen um 15 % als üblich gelten (Kiethe aaO S. 110; vgl. auch Schirp/Mosgo aaO S. 359). Selbst wenn dies zutreffen sollte, braucht jedoch der Verbraucher nicht ohne weiteres mit (internen) Vertriebskosten , die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in dieser Größenordnung zu rechnen.
cc) Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen "Abfluß" dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15 % überschreitet, generell unterrichtet werden muß.
Eine nähere Festlegung erübrigt sich im Streitfall. Denn hier liegt eine objektive Pflichtverletzung schon darin, daß die in den Prospekten gemachten Angaben, was die Innenprovisionen angeht, unvollständig (unrichtig) und irreführend waren.
Im Prospekt für W. 1 gab es, wie oben ausgeführt, Hinweise auf Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % ("Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" ; "Agio"). Mit weiteren Innenprovisionszahlungen (5 %) brauchte der Anlageinteressent nicht zu rechnen.
Im Prospekt für W. 2 verschleierte der bloße Hinweis, daß von seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß)" gezahlt werde, den Umstand, daß diese Zahlungen (weitere 14 %) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausgingen, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte.
Die insoweit unvollständigen Prospektangaben waren geeignet, beim Kläger (Anlageinteressent) Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen.
III.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts läßt sich danach, soweit das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten als Vermittlerin der vorliegenden Anlagen verneint hat, nicht aufrechterhalten.
Da Entscheidungsreife im Revisionsrechtszug nicht gegeben ist (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO), muß die Sache zur tatrichterlichen Prüfung der weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Schlick Streck Dörr Galke Herrmann
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 23.4.2013 (12 O 342/10) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
1
Gründe:
21.
3Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren auf Schadensersatz wegen der Freigabe der Rechungen der F in Höhe von 436.121,67 €, auf Aufwendungsersatz für die „Zusammenstellunge von Firmenordnern in Höhe von 57.762,00 €, insgesamt also auf Zahlung von 493.884,71 €, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.7.2010, sowie auf Abweisung der in Höhe von 32.072,00 € zuerkannten Widerklage fort. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung, den Hinweisbeschluss des Senats vom 20.1.2014 und die Stellungnahme der Beklagten vom 12.3.2014 verwiesen.
42.
5Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 20.1.2014 verwiesen, in dem der Senat ausgeführt hat:
6„
7Mit der Berufung verfolgt die Klägerin die Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Freigabe der Rechungen der F (436.121.67 €) und auf Aufwendungsersatz für die „Zusammstellung von Firmenordnern“ (57.762,00 €) sowie das Begehren auf Abweisung der in Höhe von 32.072,00 € zuerkannten Widerklage weiter. Das Rechtsmittel hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
81. Freigabe der Rechnungen:
9Ein Schadensersatzanspruch wegen der Freigabe der Rechnungen steht der Klägerin nicht zu. § 7.4 des Vertrages mit der F enthält folgende Vereinbarung:
10„Es wurde eine Vorauszahlung durch AG (d.i die Klägerin) an die AN (d.i. F) i.H.v. 930.000 € vereinbart. Die Summe wird gemäß erbrachter Bauleistung kumuliert abgebaut. Durch den AN wird eine entsprechende Vorauszahlungsbürgschaft übergeben.“
11Die Parteien streiten darüber, ob die Vorauszahlung in voller Höhe auf die Abschlagsrechnungen zu verrechnen war oder lediglich quotal in Höhe von jeweils 30 % entsprechend dem Verhältnis von Vorauszahlung zur Gesamtvergütung. Eine Pflichtverletzung fällt dem Beklagten weder bei der Vereinbarung dieser Klausel noch bei ihrer späteren Handhabung zur Last. Zu den Aufgaben des Beklagten, die in diesem Zusammenhang von Bedeutung sind, zählten „das Führen von Vertragsverhandlungen sowie Einholen der Genehmigung zu den Verhandlungsergebnissen beim Auftraggeber“ (Anl. 1-1 Grundleistungen 1., Bl. 36 d. A.) sowie die „Freigabe von Rechnungen aller Projektbeteiligten zur Zahlung“ (Anl. 1-1 Grundleistungen 4., Bl. 39 d. A.).
12Die angeführte Klausel ist in Bezug auf die Verrechnung nicht eindeutig und steht möglicherweise im Gegensatz zu § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B, der allerdings nur gilt, soweit die Parteien nicht etwas anderes vereinbaren. Die danach jedenfalls auch bei anderem Verständnis zulässige Klausel ist auslegungsbedürftig und jedenfalls nicht zwingend in dem Sinne einer vollen Anrechnung der Vorauszahlung zu verstehen. Diese Unklarheit ist jedoch nicht vom Beklagten zu verantworten. Der Beklagte schloss die Verträge nicht in eigener Verantwortung, sondern nur nach „Genehmigung“ der Klägerin. Eine Rechtsberatung im eigentlichen Sinne oblag ihm nicht. Die Klägerin ihrerseits war – wie sich aus dem zur Akte gereichten Protokoll der vor dem Landgericht Düsseldorf in dem Parallelverfahren 32 O 115/09 durchgeführten Zeugenvernehmung vom 13.10.2011 (Bl. 343 ff. d.A.) ergibt - bei den Vergabeverhandlungen dementsprechend auch durch den Zeugen K, einen Immobilienprojektentwickler und Rechtsanwalt, vertreten. Den Vertrag mit der F hat sie zudem selbst unterzeichnet. Wenn sie eine vollständige Anrechnung der Vorauszahlung beabsichtigt hätte, so hätte es an ihr gelegen, eine entsprechende Klarstellung herbeizuführen. Dies gilt umsomehr als die F ein naheliegendes Interesse daran hatte, dass die Vorauszahlung nur quotal abgebaut würde. Den Aussagen der Zeugen T - zur damaligen Zeit Geschäftsführer der F – und U ist zu entnehmen, dass bei den Vergabeverhandlungen die Frage des Nachlasses und der Verrechnung der Vorauszahlung Verhandlungspunkte waren. Unstreitig und durch die Aussagen der Zeugen - darunter auch des damals bei der Klägerin mit der technischen Projekleitung betrauten Zeugen C – bestätigt ist ferner, dass die Klägerin die ihr nach der Prüfung durch die Ingenieurgesellschaft S und N und den Beklagten zugeleiteten Abschlagsrechnungen beglichen hat. Daher war ihr bekannt, jedenfalls hätte ihr ohne weiteres auffallen müssen, dass die Vorauszahlung nur quotal angerechnet worden war. Das Verhalten der Klägerin beim Vertragsschluss und die Hinnahme der Abrechnungspraxis lieߠ aus dem nach §§ 157, 242 BGB maßgebenden Verständnishorizont der F, aber auch des Beklagten, nur den Schluss zu, dass die quotale Abrechnung auch nach dem Verständnis der Klägerin der vertraglichen Vereinbarung entsprach. Jedenfalls durfte der Beklagte – von der Klägerin kontrolliert - hiervon ausgehen, so dass ihm keine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.
132. Zusammenstellen von Firmenordnern:
14Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil es schon an einer entsprechenden vertraglichen Pflicht fehle. Der im Vertrag enthaltenen Klausel “Mitwirken beim systematischen Zusammenstellen und Archivieren der Bauakten sowie des Projekthandbuches“ (Anlage 1-1 zum Beratungsvertrag zur Projektsteuerung, zu 5., Bl. 40 der Akte) lasse sich nicht die von der Klägerin geltend gemachte Zusammenstellung von Firmenordnern entnehmen. Selbst man davon ausgehe, dass die Firmenordner den „Bauakten“ entsprächen, fehle es jedenfalls an einer Nachfristsetzung. Das von der Klägerin insoweit angeführte Schreiben vom 05.12.2008 (Bl. 99 d.A.) enthalte eine Aufforderung zur Zusammenstellung von Firmenordnern oder Baukten nicht. Hiergegen wendet die Berufung ein, der Begriff der „Bauakten“ entspreche dem Begriff der „Firmenordner“. Damit sei die Erstellung der Firmenordner Bestandteil der von dem Beklagten nach seinem eigenen Grundleistungskatalog in allen Projektphasen geschuldeten“ Dokumentation“. Vor diesem Hintergrund mache es sich das Landgericht zu einfach, wenn es die Auffassung vertrete, es fehle an der erforderlichen Nachfristsetzung. Die in dem Schreiben vom 05.12.2008 unter den Buchstaben d, e, j, n und o angeforderten Angaben, Informationen und Unterlagen seien regelmäßig Bestandteil der Bauakten bzw. Firmenordner. Schließlich übersehe das Landgericht auch, dass die Klägerin den Beklagten im Schreiben vom 05.12.2008 ausdrücklich aufgefordert habe, alle Projektakten an die Klägerin herauszugeben.
15Diese Rüge bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil das Schreiben vom 5.12.2008 keine den Erfordernissen des § 281 Abs.1 BGB genügende Nachfristsetzung enthält. Es fehlte bereits an der erforderlichen Bestimmtheit des Leistungsverlangens (dazu Münchener Kommentar/Ernst, BGB, 6. Auflage, § 281 Rn. 33). Zudem scheitert die Wirksamkeit der Fristsetzung daran, dass sie vor Fälligkeit der Leistung ausgesprochen wurde (vgl. Münchener Kommentar/Ernst § 281 Rn. 27 m.w.N.). Die Herausgabe der Unterlagen konnte die Klägerin erst mit Beendigung des Vertrages zum 31.12.2008 verlangen. Die in dem Schreiben vom 05.12.2008 zum 31.12.2008 ausgesprochene Aufforderung zur Herausgabe der Unterlagen wurde nicht nur vor Eintritt der Fälligkeit gesetzt, sondern sollte auch noch mit deren Eintritt ablaufen. Darin kann keine angemessene Nachfristsetzung gesehen werden. Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich, weil der Beklagte die Herausgabe der Unterlagen ernsthaft und endgültig verweigert hätte. In den Schreiben vom 16.12.2008 (Anl. B 7) und 07.01.2009 (Anl. B 8) hat sich der Beklagte im Gegenteil zur Herausgabe etwaiger Unterlagen bereit erklärt, sofern die Klägerin die restlichen Vergütungsansprüche ausgleiche. Da der Klägerin keine durchgreifenden Gegenrechte gegen die Vergütungsforderung zustanden, war dieses Ansinnen berechtigt. Aber unabhängig davon lassen sich die Erklärungen des Beklagten nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des letzten Wortes verstehen.
163. Widerklage:
17Den offen stehenden Vergütungsanspruch hat das Landgericht dem Kläger zu Recht zuerkannt. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil und den obigen Ausführungen ergibt, stehen der Klägerin keine Mängel- oder sonstigen Ansprüche zu, die sie der Vergütungsforderung entgegenhalten könnte. Auf die rechtliche Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrages zur Projektsteuerung kommt es hierfür nicht an.“
18Die Stellungnahme der Klägerin enthält keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Sie gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.
19a) In Bezug auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der Freigabe der Rechnungen kann eine Pflichtverletzung nicht in der Aushandlung der Vorauszahlungsklausel in § 7.4 des Vertrages liegen. Auch die Aushandlung einer quotalen Anrechnung hätte im Verhandlungsermessen der Beklagten gelegen, zumal die Genehmigung des Verhandlungsergebnisses der Klägerin vorbehalten war. Die mögliche Pflichtverletzung kann daher nur in der Rechnungsfreigabe bestanden haben, und zwar dann, wenn der Beklagte die Abschlagsrechnungen im Widerspruch zu einer vereinbarten vollen Anrechnung der Vorauszahlungen frei gegeben hätte. Hier greifen aber die Erwägungen des Hinweisbeschlusses durch. Der Beklagte und die Ingenieurgesellschaft S und N haben die Klausel ebenso wie die F im Sinne einer quotalen Anrechnung verstanden. Die Klausel war auslegungsfähig, so dass diese Art der Anrechnung zumindest nicht abwegig war. Wenn der Klägerin im Hinblick auf ein - zum damaligen Zeitpunkt offensichtlich nicht akutes - Insolvenzrisiko der F an einer vollen Anrechnung gelegen gewesen wäre, hätte sie dies bei der Genehmigung des Vertrages oder jedenfalls bei der späteren Abrechnung klarstellen müssen. Der Anrechnungsmodus betraf auch keine spezifische Problematik der Rechnungskontrolle, die die Klägerin nur nach eingehender Überprüfung hätte erkennen können und die sie unbesehen dem Beklagten überlassen durfte. Die quotale Abrechnung war aus den der Klägerin nach der jeweiligen Freigabe zugeleiteten Abschlagsrechnungen ohne weiteres ersichtlich. Die Tatsache, dass die Klägerin die Rechungen ohne Beanstandung beglichen hatte, durfte der Beklagte nach §§ 133, 242 BGB als Einverständnis der Klägerin mit der quotalen Anrechnung auffassen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klägerin die streitgegenständlichen Verträge und die Verrechnung der Anzahlung tatsächlich überprüft hat oder nicht. Sollte sie dies – wie sie behauptet - unterlassen haben, geht das zu Ihren Lasten.
20b) Hinsichtlich des Aufwendungsersatzes für die Herstellung von Firmenordnern und die Widerklage erhebt die Klägerin keine von dem zu 2. b) erörteterten Klagepunkt unbhängigen Einwendungen, so dass in vollem Umfang auf die erteilten Hinweise verwiesen werden kann.
213.
22Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
23Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
24Berufungsstreitwert: 533.745,36 €
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.
(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.
(1) Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden.
(2) Der Versicherungsnehmer hat seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
(3) Richtet sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, kann der Übergang nach Absatz 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.
(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.