Oberlandesgericht Köln Beschluss, 13. Feb. 2015 - 11 U 126/14
Gericht
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 19.8.2014 (7 O 74/14) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
1
Gründe:
2(ohne Darstellung des Sach- und Streitstandes, §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO)
31.
4Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 15.12.2014 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:
5„Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:
6Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht eine Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zuerkannt. Die Beklagte beruft sich hiergegen auf ihr Recht auf Nachbesserung. Dieses Recht hat sie aber verloren, ohne dass es einer weiteren Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte. Nach § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB bedarf es der Bestimmung einer Frist auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar geworden ist. Das ist hier der Fall. Wann eine Nachbesserung eines Bauwerks fehlgeschlagen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Das kann schon nach einem einmaligen Nachbesserungsversuch der Fall sein, kann jedoch auch dann erst der Fall sein, wenn mehrere Versuche stattgefunden haben. Maßgeblich ist, ob es aus der Sicht des Bestellers überhaupt noch in Betracht kommt, dass eine weitere Nachbesserung erfolgreich sein kann. Das hängt davon ab, wie sich der bisherige Nachbesserungsversuch und das objektiv zu würdigende Verhalten des Auftragnehmers darstellen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rdn. 197). Unzumutbar ist dem Besteller die Nacherfüllung namentlich dann, wenn der Unternehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft derart erschüttert hat, dass es dem Besteller nicht zumutbar ist, diesen Unternehmer noch mit der Nacherfüllung zu befassen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rdn. 198). Die hat das Landgericht hier mit sorgfältiger und überzeugender Begründung im Hinblick auf die mehrfachen erfolglosen Nachbesserungsversuche und die Feststellungen des Sachverständigen C zur mangelhaften Arbeitsweise der Beklagten bejaht. Der Senat nimmt hierauf Bezug. Hiergegen erinnert die Berufung nichts Erhebliches. Dass die Beklagte jederzeit die Möglichkeit hat, Fachhandwerker zu beschäftigen, die Arbeiten fachgerecht ausführen können, ist im Hinblick u die Erfolglosigkeit der bislang ausgeführten Mangelbeseitigungsversuche ohne Belang. Ob alle von Sachverständigen C festgestellten mangelhaften Stellen schon ursprünglich vorhanden waren oder sich erst im weiteren Verlauf gezeigt haben, ist ebenso unerheblich. Die Beklagte schuldete aufgrund des Auftrages vom Juli 2008 eine umfassende und dauerhafte Sanierung der Treppe gegen die Korrosion. Diesen Erfolg hat sie unstreitig nicht erbracht.
7Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf den geltend gemachten Vorschuss für die von dem Sachverständigen C vorgeschlagene Sanierung durch Erneuerung der Treppenstufen. Zwar war die von Parteien zunächst vereinbarte Sanierung durch das Aufbringung von Korrosionsschutz (sog. Coating) fachgerecht. Die Beklagte kann die Klägerin aber nicht mehr auf diese Sanierungsmethode verweisen. Richtig ist allerdings, dass der Besteller im Regelfall nicht verlangen kann, dass der Mangel in einer bestimmten Art und Weise beseitigt wird. Der Unternehmer hat grundsätzlich die Wahl, wie er den Mangel beseitigt. Richtig ist auch, dass die Klägerin Vorschuss nur auf diejenigen Kosten verlangen kann, die dazu erforderlich sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Grundsätzlich kann der Besteller den Kostenvorschuss deshalb nicht nach Maßnahmen berechnen, die nicht dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, § 637 Rn. 40). Ebenso kann der Besteller nicht eine andere als die vereinbarte Ausführungsart verlangen, wenn diese die geschuldete Funktionstauglichkeit gewährleistet. Der Vorschussanspruch des Bestellers kann sich jedoch ausnahmsweise auf die Herstellung eines vom vertragsgemäßen Zustand abweichenden Zustands beziehen, etwa wenn sich dieser als zweckmäßiger zur Erreichung des mit dem Vertrag verfolgten Ziels erwiesen hat oder wenn nur so die nach dem Vertrag vereinbarte oder vorausgesetzte Funktionstauglichkeit zu erreichen ist. Gleiches kann nach Treu und Glauben auch dann gelten, wenn sich zwischenzeitlich in Folge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Maßnahme zweckmäßiger ist, das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen (BGH NZBau 2014, 160 = BauR 2014, 547; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rdn. 164). Dasselbe gilt, wenn die ursprünglich geeignete Sanierungsart aufgrund fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche nicht mehr zu einem dauerhaften Erfolg führen oder wenn dieser durch eine andere Methode mit wirtschaftlich geringerem Aufwand zweifelsfrei gewährleistet werden kann. Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen C ist die Sanierung durch das Coatingverfahren aufgrund des extrem schlechten Zustandes der Treppe nicht mehr sinnvoll und die Erneuerung der Treppenstufen wirtschaftlich günstiger. Den Eintritt dieses Zustandes hat nicht die Klägerin, sondern aufgrund ihrer fehlgeschlagenen oder verzögerten Nachbesserungsmaßnahmen die Beklagte zu verantworten. Auch dies hat das Landgericht zutreffend ausgeführt.“
8Die Stellungnahme der Beklagten vom 10.2.2015 enthält keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Sie gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Die Beklagte wendet in ihrer Stellungnahme ein, die Nachbesserungsarbeiten seien dadurch ins Stocken geraten, dass die Klägerin mit Schreiben vom 27.9.2012 in unzulässiger Weise eine bestimmte, zudem technisch untaugliche Nachbesserungsmethode vorgegeben und auch in der nachfolgenden Zeit hierauf bestanden habe. Dass die von der Beklagten gewählte Art der Nachbesserung infolge des Zeitverlustes nicht mehr sinnvoll sei, habe die Klägerin zu vertreten. Dieser Einwand verfängt nicht. Denn im Sommer 2012 war der Klägerin eine weitere Nachbesserung durch die Beklagte schon unzumutbar geworden. Dies hat das Landgericht – worauf der Senat ausdrücklich Bezug genommen hat - mit sorgfältiger und überzeugender Begründung im Hinblick auf die vorherigen mehrfachen erfolglosen Nachbesserungsversuche und die Feststellungen des Sachverständigen C zur mangelhaften Arbeitsweise der Beklagten bei diesen Nachbesserungsversuchen bejaht (LGU S. 5 letzter Absatz bis S. 6 zweiter Absatz). Das Landgericht hat darüber hinaus ausgeführt, dass die Klägerin durch den Abbruch des in der Zeit vom 16.8.2012 bis zum 10.9.2012 unternommenen Nachbesserungsversuches allenfalls eine Verzögerung von wenigen Monaten zu vertreten habe, während der überwiegende Teil der Verzögerung der Beklagten zur Last falle, zumal diese nicht dargetan habe, warum sie die Nachbesserungsarbeiten nicht entsprechend ihrer Ankündigung bereits im Frühjahr 2012 durchgeführt habe. Hierzu verhält sich die Beklagte weder in der Berufungsbegründung noch in der Stellungnahme vom 10.02.2015.
9Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
102.
11Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
12Berufungsstreitwert: 10.954,41 €
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Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
- 1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen, - 2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, - 3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und - 4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.
(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.