Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Mai 2015 - I - 23 U 91/14

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 09.05.2014 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 11.02.2010 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention und der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die Klägerin ist ein Maschinenbauer. Die Beklagte erbringt logistische Dienstleistungen aller Art.

Gemäß Vertrag vom 23.09.2009 bestellte die Beklagte, die sich gegenüber der A. zur maschinellen Umsetzung eines Prozesses zur Entleerung, Wiederbefüllung und Palettierung von Getränkekisten verpflichtet hatte, bei der Klägerin eine Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden (im Folgenden: Crating-Anlage). Der Vertrag wurde durch einen Nachtrag 1 vom 01.10.2009 ergänzt. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die zu den Gerichtsakten in Ablichtung gereichten Vertragsunterlagen Bezug genommen (vgl. Anlagen K1 und B1 im Anlagenband I).

Die Streithelferin, die ebenfalls Maschinenbauer ist, wurde ihrerseits von der Klägerin mit Herstellung und Lieferung eines Teils der Crating-Anlage beauftragt.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis.

Die Klägerin hat mit der Klage die Forderung aus ihrer unstreitig von der Beklagten nicht beglichenen 3. Abschlagsrechnung vom 29.01.2010 (vgl. Anlage K3 im Anlagenband I) über 1.134.403,20 Euro nebst Verzugszinsen geltend gemacht.

Die Beklagte hat widerklagend einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 2.000.000,-- Euro wegen behaupteter Mängel der Anlage nebst Verzugszinsen und die Feststellung einer Ersatzverpflichtung der Klägerin in Bezug auf die „gesamten Nacherfüllungs- und Mangelbeseitigungskosten“, zwischen denen nach ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 (vgl. Bl. 840 d.A.) kein sachlicher Unterschied bestehen soll, sowie einen Vertragsstrafenanspruch wegen Leistungsverzugs aus Ziffer 5. des Vertrages in Höhe von 158.850,-- Euro nebst Verzugszinsen und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Urteil vom 09.05.2014, auf dessen tatsächliche Feststellungen wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, überwiegend – mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung – stattgegeben. Der Widerklage hat es teilweise - was den geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch nebst eines Teils der Zinsforderung und die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 betrifft - stattgegeben. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.

Gegen das Urteil wenden sich die Parteien jeweils mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen weiterverfolgen.

Die Klägerin beantragt,

das am 09.05.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach hinsichtlich der Klage abzuändern, indem die Beklagte über den bereits zugesprochenen Klagebetrag von 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 595.000,-- Euro seit dem 06.01.2011 und aus 539.403,20 Euro seit dem 13.02.2014 hinaus zur Zahlung weiterer Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.134.403,20 Euro vom 09.02.2010 bis 05.01.2011 und aus 539.403,20 Euro vom 06.01.2011 bis zum 12.02.2014 verurteilt wird;

hinsichtlich der Widerklage, soweit es dieser Widerklage durch ihre – der Klägerin – Verurteilung, an die Beklagte 158.850,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.05.2011 zu zahlen, und durch die Feststellung, dass sie – die Klägerin – verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden gemäß Vertrag vom 23.09.2009 nicht seit dem 20.03.2010 abnahmefähig erstellt ist, stattgegeben hat, unter Abweisung dieser Widerklage aufzuheben.

Die Beklagte erklärt den Rechtsstreit hinsichtlich ihres widerklagend geltend gemachten Antrags auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 einseitig insoweit teilweise für erledigt, als sie einen Teil ihres Schadens mit 1.081.073,53 Euro beziffert und in Form einer Teilklage beim Landgericht Mönchengladbach (dortiges Az.: 9 O 6/15) anhängig gemacht hat.

Sie beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen den Feststellungsausspruch mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Ersatzpflicht der Klägerin für den über den im Verfahren LG Mönchengladbach, 9 O 6/15, hinausgehenden Schaden festgestellt wird.

Außerdem beantragt die Beklagte,

das angefochtene Urteil abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin über den bereits zuerkannten Teil der Widerklage hinaus

1.

zu verurteilen, an sie einen abzurechnenden Kostenvorschuss in Höhe von 2.000.000,-- Euro zu zahlen, sowie

2.

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die gesamten Nacherfüllungs- bzw. Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, auch soweit diese über den Vorschussbetrag hinausgehen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Streithelferin schließt sich den Anträgen der Klägerin an.

Die bereits erstinstanzlich beigezogenen Akten des selbständigen Beweisverfahrens (LG Mönchengladbach, Az.: 7 OH 1/11) sind auch in der Berufungsinstanz beigezogen worden.

II.

Das Berufungsverfahren ist nicht infolge des seitens der Klägerin gestellten Insolvenzantrags nach §§ 525 S. 1, 240 ZPO unterbrochen worden. Das Insolvenzverfahren ist (noch) nicht eröffnet (vgl. zur Verfahrensunterbrechung bei Insolvenzeröffnung im Fall einer angeordneten Eigenverwaltung: BGH, Beschluss vom 07.12.2006 – V ZB 93/06, zitiert bei juris). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Klägerin ist auch nicht auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen, sondern vielmehr durch den die Eigenverwaltung anordnenden Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 14.04.2015 (Anlage BK7, Bl. 783 d.A.) vorläufig der Klägerin belassen worden. Für eine entsprechende Anwendung des § 240 S. 2 ZPO auf den vorliegenden Fall ist kein Raum (ebenso: LG Freiburg, Urteil v. 09.05.2014 – 12 O 62/13, zitiert bei juris).

III.

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache – mit Ausnahme eines geringfügigen Teils der Zinsforderung  - Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Berufung der Beklagten

Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen verurteilt hat und ihre Widerklage auf Zahlung eines Kostenvorschusses wegen behaupteter Mängel und Feststellung einer darüber hinaus gehenden Ersatzverpflichtung der Klägerin abgewiesen hat, beruht die Entscheidung nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO oder rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.134.403,20 Euro aus Ziffer 3. des Vertrags vom 23.09.2009 in Verbindung mit dem Nachtrag 1 vom 01.10.2009.

a)

Unstreitig schuldet die Beklagte der Klägerin nach den vertraglichen Vereinbarungen eine 3. Abschlagszahlung von 30% des Kaufpreises, in den der gemäß Nachtrag 1 vereinbarte Betrag einzubeziehen ist. Der Kaufpreis beträgt einschließlich des mit dem Nachtrag 1 vereinbarten Betrages insgesamt 3.177.600,-- Euro netto. 30% hiervon zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer ergeben den mit der Klage geltend gemachten Betrag von 1.134.403,20 Euro.

b)

Die 3. Abschlagszahlung ist fällig.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen ist die 3. Abschlagszahlung nach Inbetriebnahme des Bauabschnitts 2 und Erreichung von 50% der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien fällig. Diese Voraussetzungen liegen vor.

ba)

50% der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien werden erreicht.

Die Leistungskriterien sind unter Ziffer 2. (Seite 4 Mitte) des Vertrages festgelegt. Sie betreffen Kapazität, Personalbedarf und Stromverbrauch der Anlage. Die in Rede stehende Fälligkeitsvoraussetzung kann sinnvoll nur dahingehend ausgelegt werden, dass sie sich auf die Kapazität der Anlage bezieht; in diesem Sinn wird sie nach dem wechselseitigen Parteivortrag auch von beiden Parteien verstanden. 50% der Kapazität der Anlage liegen – wie sich aus der Definition des fraglichen Leistungskriteriums (vgl. a.a.O. sowie Ziffer 6. Absatz 1 des Vertrags) ergibt - bei einem Ausstoß von 25 Paletten mit je 80 Kisten pro Stunde vor.

Dass die Anlage diesen Ausstoß erreicht, ist unstreitig. Die Beklagte hat dies im Berufungsverfahren noch einmal ausdrücklich bestätigt (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 674 d.A.).

bb)

Der Bauabschnitt 2 ist entgegen der Berufung der Beklagten im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen in Betrieb genommen.

(1)

Eine Inbetriebnahme liegt vor, da die von der Klägerin gelieferte Anlage unstreitig von der Beklagten betrieben wird. Der bei 100% Leistung anzusiedelnde vollständige Abschluss der Inbetriebnahme (vgl. Ziffer 4. des Vertrages) ist nach den vertraglichen Abreden keine Fälligkeitsvoraussetzung für die 3. Abschlagszahlung, da ausdrücklich nur 50% Leistung erreicht sein müssen.

(2)

Es ist der Bauabschnitt 2, der in Betrieb genommen worden ist.

Was unter Bauabschnitt 2 zu verstehen ist, lässt sich Ziffer 4. des Vertrages entnehmen. Bauabschnitt 2 ist, wie sich aus dem unmittelbar hinter diesen Begriff in Klammern gesetzten Zusatz ergibt, die „komplette Crating-Anlage“. Denn anders als im Sinne einer erläuternden Gleichsetzung kann der fragliche Zusatz nicht verstanden werden. Aus der sodann hinter einen Bindestrich gesetzten weiteren Erläuterung ergibt sich, dass mit „komplett“ die „vollständige Fertigstellung des gesamten Leistungs- und Lieferumfangs“ gemeint sein soll.

Die von der Beklagten geltend gemachten Mängel – nämlich die  Nichterreichbarkeit der garantierten Leistung (Ziffer 6. Absatz 1 i.V.m. Ziffer 24. des Vertrages), eine nicht vertragsgerechte Anlagenverfügbarkeit (Ziffer 6. Absatz 2 des Vertrages) und die weiteren Mängel gemäß ihrer Auflistung im Schriftsatz vom  31.03.2011 (dort S. 5 ff., Bl. 26 ff. d.A.) sowie in der Anlage B20 (Bl. 301 ff. d.A.) – stehen der Fälligkeit der 3. Abschlagszahlung nicht entgegen. Die geltend gemachten Mängel – so sie denn vorliegen, was die Klägerin bestreitet, an dieser Stelle aber zu Gunsten der Beklagten uneingeschränkt unterstellt werden soll – würden die gelieferte Crating-Anlage nicht unvollständig machen, sondern deren Qualität mindern. Dies gilt auch, soweit der behauptete Mangel im Fehlen von Komponenten aus der dem Vertrag angelegten Komponentenbeschreibung (Anlage 3.02 des Vertrages, Anlage B1) bestehen soll, da diese nach Ziffer 2. Absatz 1 Satz 3 des Vertrages Ausführungsdetails darstellen, die im Falle ihres Fehlens einen Ausführungsmangel, nicht jedoch die Unvollständigkeit der Gesamtanlage bedingen. Dass der gesamte Leistungs- und Lieferumfang als Maßstab für die vollständige Fertigstellung der Crating-Anlage heranzuziehen ist, bedeutet nicht, dass sämtliche vertraglichen Leistungen für die Fälligkeit der 3. Abschlagszahlung erbracht sein müssen. Die Zuordnung zu dem Begriff „Bauabschnitt“ und dem diesem gleichzusetzenden Ausdruck „komplette Crating-Anlage“ macht vielmehr deutlich, dass sich das Gebot der vollständigen Fertigstellung nicht auf die Qualität, sondern auf den Aufbau der Anlage, d.h. die insoweit vollständige Erbringung des Lieferungs- und Leistungsumfangs bezieht, mithin die Crating-Anlage – wie sich aus dem Zusammenhang mit der Definition des Bauabschnitts 1 im vorhergehenden Absatz ergibt – nunmehr auch die für dessen Vollständigkeit noch nicht erforderlichen Bestandteile (Depalettisierung Leergut, Kamerakontrolle und Handsortierungsstation) aufweisen muss. Aus der Vertragsbestimmung zum Lieferungs- und Leistungsumfang in Ziffer 2. des Vertrages ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die dortige Auslegungsregel für den Lieferungs- und Leistungsumfang, wonach im Zweifel „Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer kompletten, betriebsbereiten Anlage (…) vereinbart ist“, besagt nicht, unter welchen Voraussetzungen von einer kompletten Crating-Anlage im Sinne der vertraglichen Fälligkeitsbestimmung auszugehen ist; der Begriff der kompletten Anlage ist vielmehr ohne nähere Erläuterung selbst Teil dieser Auslegungsregel. Die dortige Benennung von Lieferung und Montage als der Inbetriebnahme vorgelagerten Schritten spricht eher für ein am Anlagenaufbau orientiertes Verständnis der Vollständigkeit im vorstehend dargestellten Sinne. Die Mangelfreiheit der Anlage wird in der in Rede stehenden Vertragsbestimmung zudem nicht als Bestandteil des Lieferungs- und Leistungsumfangs erwähnt. Nach Ziffer 22. Absatz 5 des Vertrages besteht zwar eine Verpflichtung der Klägerin, die bis zur Inbetriebnahme festgestellten Mängel zu beseitigen. Dass ein etwaiger Verstoß gegen diese Leistungspflicht als Rechtsfolge den Eintritt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs hindert, ist jedoch weder in der genannten Vertragsbestimmung, noch im vertraglichen Gewährleistungsrecht (Ziffer 25. des Vertrages) vorgesehen. Letztendlich wird auch in der Gewährleistungsbestimmung der Ziffer 25. des Vertrages zwischen Vollständigkeit und Qualität differenziert, was ebenfalls dafür spricht, die Mangelfreiheit gesondert zu betrachten und nicht in die Definition der Vollständigkeit einzubeziehen. Für eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten gibt es keinen Raum. Die Rechtsfolgen einer Mangelhaftigkeit sind vielmehr, soweit sie nicht vertraglich geregelt sind, dem gesetzlichen Gewährleistungsrecht zu entnehmen, wonach Mängel unabhängig von der Einordnung des Vertrags als Kauf- oder Werk(lieferungs)vertrag einer Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht entgegenstehen, sondern vielmehr gegenüber dem fälligen Vergütungsanspruch zur Leistungsverweigerung und Geltendmachung bestimmter Gewährleistungsrechte berechtigen (vgl. §§ 280 ff., 320 ff., 437, 634, 641 Abs. 3 BGB).

c)

Der fällige Anspruch der Klägerin auf die 3. Abschlagszahlung ist nicht – auch nicht teilweise – erloschen.

ca)

Die unstreitigen Zahlungen der Beklagten an die Klägerin in einer Gesamthöhe von 58.200 Euro netto/69.258,-- Euro brutto im November 2010 haben nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen des fraglichen Anspruchs geführt. Erfüllung im Sinne der genannten Vorschrift ist das Bewirken der geschuldeten Leistung. Die Zahlungen der Beklagten sind jedoch nach ihrem eigenen Vorbringen nicht auf die aus dem Vertrag vom 23.09.2009 geschuldete 3. Abschlagszahlung, sondern auf Forderungen der Klägerin aus gesonderten Aufträgen (vgl. die von der Beklagten selbst hierzu vorgelegten Auftragsbestätigungen, Anlagen B15 und B16 im Anlagenband II) erfolgt. Der angebliche Vorbehalt der Beklagten auf Rückforderung (vgl. S. 44 der Klageerwiderung vom 31.03.2011, Bl. 65 d.A.) bzw. auf Verrechnung mit etwaigem Werklohn (vgl. S. 2 des Schriftsatzes vom 15.07.2014, Bl. 585 d.A.) ändert nichts daran, dass den Zahlungen eine andere Zweckbestimmung als die Begleichung der 3. Abschlagsrechnung zugrunde lag. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass der in den gesonderten Aufträgen liegende rechtliche Grund für die in Rede stehenden Zahlungen entfallen ist, was aber Voraussetzung für eine Rückforderung wäre.

Was den angeblichen Vorbehalt einer Verrechnung betrifft, ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte nicht aufgerechnet, sondern einen Vorbehalt gemacht haben soll. Bei der 3. Abschlagszahlung handelte es sich schließlich nicht um etwaigen, sondern bereits unter dem 29.01.2010, d.h. vor den fraglichen Zahlungen, in Rechnung gestellten Werklohn, gegen den ohne vorherigen Vorbehalt ohne weiteres hätte aufgerechnet werden können, so denn kein rechtlicher Grund für die Zahlungen bestanden bzw. ein solcher entfallen sein sollte.

cb)

Schließlich ist die Forderung der Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 672 d.A.) nicht durch ihre Aufrechnung mit dem im Wege der Widerklage nicht geforderten Teil des nach § 637 Abs. 3 BGB für die eigene Mangelbeseitigung geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs erloschen.

Der Senat lässt es dahinstehen, ob es sich bei dem abgeschlossenen Vertrag um einen Werkvertrag handelt – wovon das Landgericht gemäß Beweisbeschluss vom 17.08.2012 ausgegangen ist (vgl. Bl. 282 d.A.), und wofür in der Tat die Ausrichtung der Anlage auf die Bedürfnisse der Beklagten spricht -, oder nicht vielmehr aufgrund der Gewichtung der Leistungsteile Lieferung, Montage und Inbetriebnahme, insbesondere im Hinblick auf den hierauf jeweils anfallenden Kaufpreisanteil (insgesamt 60% bereits nach Anlieferung, vgl. Ziffer 3. Unterpunkte 1 und 2 des Vertrages), ein Werklieferungsvertrag anzunehmen ist (vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urteil v. 22.12.2005, NJW 2006, 904, 905; Beschluss v. 16.04.2013, BeckRS 2013, 15325; jew. m.w.Nw.), auf den gemäß § 651 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden, dessen Gewährleistungsrecht einen Kostenvorschussanspruch für die Selbstvornahme der Mangelbeseitigung nicht vorsieht, vgl. § 437 BGB. Selbst wenn nämlich das Vertragsverhältnis der Parteien mit dem Landgericht als Werkvertrag eingeordnet wird, steht der Beklagten der Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB bereits deshalb nicht zu, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befindet. Für eine eigene Mangelbeseitigung durch den Besteller, für den er Vorschuss fordern könnte, ist in diesem Stadium grundsätzlich kein Raum. Vielmehr bleibt die Herstellung des vertraglich geschuldeten Erfolgs Sache des Unternehmers und kann vom Besteller nicht grundlos an sich gezogen werden. Die in der Rechtsprechung vertretene sehr weitgehende Ansicht, wonach dem Besteller Ansprüche aus §§ 634 ff. BGB grundsätzlich bereits vor Abnahme zustehen sollen, und die Abnahme lediglich für die Frage der Beweislastverteilung Bedeutung gewinnt (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil v. 24.02.2011 – 12 U 129/10, zitiert bei juris, Anlage BII4, Bl. 537 ff. d.A.), vermag der Senat nicht zu teilen.

Das Erfüllungsstadium des vorliegenden Vertragsverhältnisses ist erst mit der vereinbarten Endabnahme abgeschlossen, da diese den letzten Zeitpunkt für die ordnungsgemäße Mangelbehebung und dauerhafte Erreichung der Leistungs- und Verfügbarkeitskriterien darstellt (vgl. Ziffer 22. Absatz 6 des Vertrages). Die Endabnahme hat nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 noch nicht stattgefunden. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass das Erfüllungsstadium nicht abgeschlossen ist. Die Klägerin macht lediglich eine Abschlagszahlung geltend; die mit Endabnahme und Vorlage der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft fällig werdende Schlusszahlung (vgl. Ziffer 3. Unterpunkt 4 des Vertrages) hat sie (noch) nicht in Rechnung gestellt. Die Beklagte hält ihr Erfüllungsverlangen ausdrücklich aufrecht (vgl. S. 31 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 700 d.A.).

Ein Fall, in dem die §§ 634 ff. BGB - und damit auch der hier in Rede stehende Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB - ausnahmsweise bereits im Erfüllungsstadium zur Anwendung kommen (vgl. hierzu: Sprau in: Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, 73. Auflage 2014, Vorb v § 633 Rdnr. 7 m.w.Nw.), liegt nicht vor. Die Klägerin hat nach eigenem Vorbringen ihre Leistung noch nicht vollständig erbracht, weil die Inbetriebnahme noch nicht abgeschlossen ist und die endgültige Kalibrierung und Justierung der Anlage ausstehen (vgl. S. 19 ihres Schriftsatzes vom 02.04.2015, Bl. 769 d.A.). Sie hat die Beklagte dementsprechend nicht etwa in Annahmeverzug mit der Abnahme gesetzt und macht keine Abnahmereife geltend. Das Vertragsverhältnis ist von keiner der Parteien vorzeitig beendet worden. Schließlich wird vorliegend nicht etwa die Beseitigung von Mängeln eines aus Sicht des Unternehmers fertiggestellten Werkes endgültig verweigert, was nach den von der Beklagten zitierten obergerichtlichen Entscheidungen (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 12.11.2012 – I-11 U 146/12, zitiert bei juris; OLG Hamm, Urteil v. 19.08.2014 – 24 U 41/14, zitiert bei ibr-online; jew. m.w.Nw.; vgl. Anlagen BII3 und BII16, Bl. 534 ff. und 826 ff. d.A.)  ausnahmsweise zur Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB vor Abnahme führen könnte. Die Klägerin beruft sich nicht auf eine Fertigstellung der Anlage. Angesichts ihrer erklärten Bereitschaft, die Anlage in einen den vertraglichen Zusagen entsprechenden Zustand zu versetzen (vgl. S. 19 des Schriftsatzes vom 02.04.2015, Bl. 764 d.A.), liegt keine endgültige Leistungsverweigerung ihrerseits vor. Der Fertigstellungstermin ist entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. S. 17 f. ihres Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 686 f. d.A.) nicht etwa verstrichen. Fertigstellungstermin war nicht der in Ziffer 4. des Vertrages genannte 20.03.2010. Hierbei handelte es sich nach dem Wortlaut der genannten Vertragsbestimmung vielmehr lediglich um den Termin für den Abschluss der Inbetriebnahme. Letzter Termin für die Fertigstellung der Anlage, d.h. die Herstellung eines vertragsgerechten Zustandes, ist dagegen nach Ziffer 22. Absatz 6 des Vertrages (nach wie vor) die Endabnahme.

Hinzu kommt schlussendlich, dass die Höhe des Kostenvorschussanspruchs, so denn § 637 Abs. 3 BGB bereits im Erfüllungsstadium zur Anwendung gebracht würde, nicht schlüssig wäre, weil derzeit nicht festgestellt werden könnte, dass eine Mangelbeseitigung – wie die Beklagte zur Begründung der geltend gemachten Kosten behauptet (vgl. S. 43 des Schriftsatzes vom 31.03.2011, Bl. 64 d.A.) - nur durch den Bau einer neuen Anlage erreicht werden kann. Die Anlage ist nach den Ausführungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren bei einer Nachbesserung verschiedener Punkte jedenfalls in der Lage, den garantierten Ausstoß von 50 Paletten mit je 80 Kisten pro Stunde (Ziffer 6. Absatz 1 des Vertrages) zu erreichen (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 20.03.2014, Bl. 585 d.BA). Die Verfügbarkeit der Anlage kann nach seinen Feststellungen auf 88,05% gesteigert werden (vgl. a.a.O.), wobei hier einmal dahinstehen soll, ob angesichts des Umstands, dass die Wartung Sache der Beklagten ist, wartungsbedingte Stillstandszeiten überwiegend (mit 70%) der Klägerin angelastet werden können. Die Differenz der erreichbaren Verfügbarkeit zu der vertraglich zugesagten Verfügbarkeit von 98% (Ziffer 6. Absatz 2 des Vertrages) ist jedenfalls nicht so erheblich, dass dies bereits für sich besehen die Annahme einer technischen oder wirtschaftlichen Unbrauchbarkeit der gelieferten Anlage für den vorgesehenen Zweck rechtfertigen würde. Hinsichtlich der weiteren Mängel gemäß Auflistung der Beklagten im Schriftsatz vom  31.03.2011 (dort S. 5 ff., Bl. 26 ff. d.A.) sowie in der Anlage B20 (Bl. 301 ff. d.A.) – so sie vorliegen sollten – erschließt sich eine Unmöglichkeit der Nachbesserung von vornherein nicht.  Wie sich eine Nachbesserung in einzelnen Punkten auf den Gesamtzustand der Anlage auswirkt, ist letztendlich derzeit offen.

d)

Die Forderung der Klägerin ist durchsetzbar.

da)

Der Beklagten steht gegenüber der Forderung der Klägerin kein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 S. 1 BGB wegen Mängeln der Anlage zu. Allerdings ist das Leistungsverweigerungsrecht nicht bereits von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil sich das Vertragsverhältnis noch im Erfüllungsstadium befindet (s.o.). Die Parteien haben in Ziffer 22. Absatz 5 des Vertrages vereinbart, dass zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der einzelnen Bauabschnitte sämtliche bis dahin festgestellten Mängel behoben sein müssen. Solche Mängel muss die Beklagte der mit Inbetriebnahme des 2. Bauabschnitts fällig werdenden 3. Abschlagszahlung entgegenhalten können, da anderenfalls die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung festgestellter Mängel bereits vor Abschluss des Erfüllungsstadiums ins Leere gehen würde. In dieser Form haben die Parteien in ihren vertraglichen Vereinbarungen – unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses – der aus § 632a Abs. 1 S. 2 BGB abzuleitenden Rechtsfolge, dass Abschläge nur für eine im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung verlangt werden können, Ausdruck verliehen. Bei den von der Beklagten geltend gemachten Mängeln handelt es sich aber nicht um festgestellte Mängel im Sinne der genannten Vertragsbestimmung. Die Mangelfeststellung resultiert aus dem nach den vertraglichen Vereinbarungen (Ziffer 22. Absätze 1 bis 4) durchzuführenden Probebetrieb. Ein solcher Probebetrieb hat jedoch unstreitig nicht stattgefunden, vielmehr haben die Parteien von dessen Durchführung nach ihrem auch insoweit übereinstimmenden Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 mit Ablauf des 20.03.2010 einvernehmlich Abstand genommen. Dass die Ursachen hierfür der Klägerin anzulasten sind, weil sie etwa das benötigte Material für den Probebetrieb nicht avisiert oder Ablaufplan und Testszenarien nicht vorgelegt hat (vgl. Ziffer 22. Absatz 2 des Vertrages), ist nicht ersichtlich. Nach den vorliegenden Unterlagen hat die Klägerin der Beklagten den Ablaufplan bereits im Oktober 2009 überlassen, zumindest ein Ablaufszenario erstellt und mehrfach die Mitwirkung der Beklagten angemahnt (vgl. Anlagen BK4 bis BK6, Bl. 612 ff. d.A., Anlage B3 im Anlagenband II). Soweit die Beklagte das Abnahmeszenario als nicht vertragskonform beanstandet (vgl. S. 4 ihrer Berufungserwiderung vom 10.10.2014, Bl. 644 d.A.), lässt sie außer Acht, dass die Leitung und Verantwortung des Probebetriebes der Klägerin oblag, Ziffer 22. Absatz 2 Satz 2 des Vertrages. Ihre seinerzeitige – angeblich durch Mitarbeitergespräche genährte - Befürchtung, die Klägerin habe geplant, die Anlage durch Steuerungseingriffe lahm zu legen (vgl. Berufungserwiderung, a.a.O.), ist nicht nachvollziehbar, da es schließlich auch im Interesse der hierzu vertraglich verpflichteten (vgl. Ziffern 24. und 25. des Vertrages) Klägerin lag, die Anlage ordnungsgemäß ans Laufen zu bringen.

db)

Für die (hilfsweise) Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 273 Abs. 1 BGB wegen der ihr vermeintlich zustehenden Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe und Schadensersatz wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 fehlt der Beklagten das bei einem Schutzrecht (vgl. zu dieser Rechtsnatur des § 273 BGB: Grüneberg in: Palandt, 71. Auflage 2012, § 273 Rdnr. 1) erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Die Beklagte macht diese Ansprüche bereits klageweise mit der hier vorliegenden Widerklage und nunmehr auch mit einer neu anhängig gemachten Teilklage vor dem Landgericht Mönchengladbach (Az.: 9 O 6/15) geltend. Diese Klagen stehen nicht etwa unter der Bedingung, dass die Beklagte des Zurückbehaltungsrechts wegen Abweisung der vorliegenden Klage der Klägerin gegen sie nicht bedarf. Die Beklagte kann aber aufgrund derselben Forderung nicht einerseits unbedingte Befriedigung verlangen und andererseits zusätzlich eine Begleichung der gegen sie gerichteten Forderung verweigern, § 242 BGB.

e)

Die Zinsforderung ist jedenfalls im ausgesprochenen Umfang aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2, 291 BGB gerechtfertigt.

2.

Da sich das Vertragsverhältnis noch im Erfüllungsstadium befindet (s.o., 1, c, cb), hat die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines abrechenbaren Kostenvorschusses für die eigene Mangelbeseitigung in Höhe von 2.000.000,-- Euro aus § 637 Abs. 3 BGB. Aus demselben Grund kann die Feststellung, dass die Klägerin ihr die über den Vorschussbetrag hinausgehenden Nacherfüllungs- und Mangelbeseitigungskosten zu ersetzen hat, nicht getroffen werden.

Berufung der Klägerin

Was die Zinsforderung der Klägerin und ihre Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe und die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage zum 20.03.2010 betrifft, weist das erstinstanzliche Urteil Rechtsfehler i.S.d. § 546 ZPO auf und ist deshalb entsprechend abzuändern.

1.

Die Zinsforderung ist über den zugesprochenen Teil hinaus aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt. Für die Leistung der Abschlagszahlung war eine Zeit nach dem Kalender bestimmt. Zahlungen waren nach Ziffer 3. Absatz 2 des Vertrages nämlich innerhalb von8 Tagen nach Rechnungserhalt vorzunehmen. Bei einem vom Senat unterstellten Postlauf von 3 Werktagen kann davon ausgegangen werden, dass der Beklagten die über die 3. Abschlagszahlung ausgestellte Rechnung der Klägerin vom 29.01.2010 (Freitag) am 02.02.2010 zugegangen ist. Die 8-tägige Frist endete dann allerdings entgegen der Berufung nicht mit Ablauf des 08.02.2010, sondern mit Ablauf des 10.02.2010, §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB. Verzug bestand mithin ab dem 11.02.2010. Ab diesem Zeitpunkt kann die Klägerin den gesetzlichen Zinssatz des§ 288 Abs. 2 BGB verlangen.

2.

Die Klägerin hat die Vertragsstrafe aus Ziffer 5. des Vertrages nicht verwirkt. Denn der für die Verwirkung der Vertragsstrafe vorausgesetzte Leistungsverzug der Klägerin liegt nicht vor.

Zwischen Leistungsverzug einerseits und Schlechterfüllung bzw. Unmöglichkeit der vertraglich geschuldeten Leistung andererseits ist zu differenzieren. Die Klägerin schuldete Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der bestellten Crating-Anlage (vgl. die Überschrift und Ziffer 2. Absatz 1 Satz 1 des Vertrages). Diese Leistungen hat sie bis zum 20.03.2010 unstreitig – wenn auch nach dem Vorbringen der Beklagten, die zahlreiche Mängel geltend macht, schlecht - ausgeführt. Dass die Anlage bis zu dem genannten Zeitpunkt geliefert, montiert und in Betrieb genommen wurde, ist unstreitig. Den fehlenden Abschluss der Inbetriebnahme bis zum 20.03.2010, der erst bei 100% Leistung anzunehmen ist (vgl. Ziffer 4. des Vertrages), kann die Beklagte der Klägerin nicht vorwerfen. Zum Abschluss der Inbetriebnahme ist es deshalb nicht gekommen, weil der zwecks Mangelfeststellung und Erreichung eines vertragsgerechten Anlagebetriebes vorab durchzuführende Probebetrieb (vgl. Ziffer 22. des Vertrages) aus Gründen, die der Klägerin nicht angelastet werden können (s.o., Berufung der Beklagten, 1, d, da), nicht stattgefunden hat. Die Beklagte hat der Klägerin zudem unter dem 12.04.2010 (vgl. Anlage BK4, Bl. 613 d.A.), d.h. noch innerhalb der vertraglich vereinbarten Karenzfrist für die Leistungserbringung von vier Wochen (vgl. Ziffer 4. Absatz 1 des Vertrages), den Zugang zur Anlage verwehrt. Sie hat diesen zwar später wieder eröffnet. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2015 übereinstimmend erklärt haben, haben sie im weiteren Verlauf aber von der Durchführung des für die Inbetriebnahme nach Ziffer 22. des Vertrages vorgesehenen Verfahrens abgesehen und sich um die Entwicklung eines hiervon zu unterscheidenden Szenarios für die Endabnahme bemüht. Die an einen verzögerten Abschluss der Inbetriebnahme anknüpfende Vertragsstrafe ist hierdurch abbedungen worden.

Soweit die Beklagte geltend macht, die Anlage sei zur Erbringung von 100% Leistung überhaupt nicht in der Lage (vgl. S. 28 des Schriftsatzes vom 09.02.2015, Bl. 97 d.A.), was allerdings nicht den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren entspricht (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 20.03.2014, Bl. 585 d.BA), würde dies ihrer Forderung im Übrigen von vornherein entgegenstehen, weil ein Schuldner nur mit einer ihm noch möglichen Leistung in Verzug geraten kann; anderenfalls läge eine Leistungsstörung in Form der Unmöglichkeit vor, für die die Vertragsstrafe nicht ausbedungen wurde.

3.

Mangels Leistungsverzugs kann eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin wegen nicht abnahmefähiger Fertigstellung der Anlage bis zum 20.03.2010 nicht festgestellt werden, wobei noch einmal darauf hinzuweisen ist, dass der 20.03.2010 nicht der vertraglich vorgesehene Zeitpunkt für die Abnahme, sondern der Termin für den hiervon zu unterscheidenden Abschluss der Inbetriebnahme war.

Da die Widerklage insoweit von vornherein unbegründet war, kann auf die einseitige Teilerledigungserklärung der Klägerin hin nicht die Feststellung getroffen werden, dass der Rechtsstreit sich hinsichtlich des nunmehr vor dem Landgericht Mönchengladbach beziffert geltend gemachten Teils der Schadensersatzforderung teilweise erledigt hat.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Im Hinblick auf die andere Ansicht des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 634 ff. BGB bereits im Erfüllungsstadium (s.o. III. 1 cb) wird die Revision zugelassen, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO.

Streitwert

I. Instanz                            4.942.403,20 Euro

                            1.134.403,20 Euro (Klage)

                            2.000.000,00 Euro (Widerklage zu 1)

                            0.050.000,00 Euro (Widerklage zu 2)

                            0.158.000,00 Euro (Widerklage zu 3)

                            1.600.000,00 Euro (Widerklage zu 4)

Hinsichtlich des Widerklageantrags zu 4)               legt der Senat den nach dem Vorbringen der Beklagten bereits absehbaren Gesamtschaden vom 2.000.000,-- Euro (vgl. S. 7 der Klageschrift vom 21.04.2015 in dem vor dem Landgericht Mönchengladbach, Az.: 9 O 6/15, anhängig gemachten Verfahren, Bl. 794 d.A.) zugrunde und macht im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren lediglich beantragte Feststellung einen Abschlag von 20%.

II. Instanz                            5.160.069,70 Euro

                            1.975.666,50 Euro (Berufung der Klägerin: 217.666,57 Euro Zinsforderung + 158.000,-- Euro Vertragsstrafenanspruch + 1.600.000,-- Euro Feststellungsausspruch der 1. Instanz)

                            3.184.403,20 Euro (Berufung der Beklagten: 1.134.403,20 Euro Klageforderung + 2.000.000,-- Euro Widerklageforderung zu 1 + 50.000,-- Euro  Widerklageforderung zu 2)