Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Nov. 2016 - I-18 U 120/11

Tenor

Das Teilversäumnis- und Schlussurteil des Senats vom 20.03.2013 wird im Umfang des Teilversäumnisurteils aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.04.2011 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf (31 O 63/10) wird – weitergehend als durch die teilweise Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung durch das Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.03.2013 – insgesamt zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die durch ihre Säumnis in der Berufungsinstanz veranlassten Kosten zu tragen, die übrigen Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

Dieses und das angefochtene landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

 G r ü n d e

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht mehrerer Transportversicherer die Zahlung von 22.697,50 € wegen des Verlusts dreier Pakete.

Mit dem Transport der drei verloren gegangenen Pakete von Dachau nach Rom hatte die A… mit Sitz in Dachau (nachfolgend: B…) die Beklagte beauftragt. Die B… war Dauerkundin der Beklagten. Dem konkreten Transportauftrag lagen die Beförderungsbedingungen der Beklagten gemäß Anlage B2 (Bl. 33-34 GA) zugrunde. Darin hieß es unter anderem wie folgt:

„[...]

D. Sendungen können über jegliche Zwischenstopps transportiert werden, die C… für angemessen hält. C… ist berechtigt, Subunternehmer zu beauftragen, für die diese Bedingungen gleichermaßen gelten.

9.2

[...]

Unabhängig von vorstehenden Regelungen wird die Haftung im internationalen Luftverkehr abschließend durch Art. 22 des Montrealer Übereinkommens beschränkt. Art. 25 des Montrealer Übereinkommens ist ausgeschlossen.“

Die Beklagte übernahm die drei Pakete am 17.02.2009 in Dachau. Sie waren für das Unternehmen D… in Rom bestimmt und sollten ausweislich der „Shipment Informations“ der „C… TURN-IN COPY“ (Anlage K3 = Bl. 9 GA) bei C… in Rom, E…, für die Empfängerin zur Abholung bereitstehen („HOLD FOR PICK UP“). Das C…-Center in der E… liegt nur wenige hundert Meter Luftlinie vom Flughafen Rom-F… entfernt. Wegen der Einzelheiten der örtlichen Situation wird auf den zur Akte gereichten Lageplan (Anlage B3 = Bl. 94 GA) Bezug genommen.

Nachdem der Sendungsverlust feststand, ist die Beklagte mit Schreiben vom 19.03.2009 zum Ausgleich des Schadensersatzbetrages von 22.697,50 € binnen vier Wochen aufgefordert worden. Eine Zahlung leistete die Beklagte hierauf nicht. Sie machte vorgerichtlich auch keinerlei Angaben zu den Verlustumständen.

Die Klägerin hat behauptet, in den drei Paketen hätten sich die aus der Handelsrechnung vom 17.02.2009 (Anlage K1 = Bl. 6-7 GA) sowie der Packliste (Anlage K2 = Bl. 8 GA) ersichtlichen Elektronikartikel – u.a. USB-Sticks der Marke G… – im Wert von insgesamt 22.697,50 € befunden. Die Pakete seien unter ungeklärten Umständen in Verlust geraten. Die Basler H… habe als führender Versicherer den Schaden der B… am 18.03.2009, wie aus der Anlage K4 (Bl. 10 GA) ersichtlich, reguliert. Die den Versicherern der B… infolge der Regulierung angefallenen Ansprüche seien durch die Abtretungserklärungen gemäß Anlagen K5 bis K10 (Bl. 11-14, 43-44 GA) an die Klägerin abgetreten worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.697,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.04.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

                                          die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat – ohne die Beteiligung anderer C…-Gesellschaften am Transport zunächst näher darzulegen – behauptet, die Pakete seien mit dem Lkw über die C…-Center I… und München Ost in das C…-Center München J… verbracht worden. Von dort seien sie auf dem Luftweg über die C…-Center Köln J… und Treviso nach Rom verbracht worden, wo alle drei Pakete, wie aus der Anlage B1 (Bl. 30-32 GA) zu ersehen sei, am 18.02.2009 das Center in der E… erreicht hätten, an das die Zustellung zu bewirken gewesen sei. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass ihre Haftung nach ihren Beförderungsbedingungen jedenfalls auf 510,- € beschränkt sei beziehungsweise sich ihre Haftung nach dem Montrealer Übereinkommen richte und nach dessen Vorschriften begrenzt sei. Jedenfalls müsse sich die Klägerin ein die B… treffendes Mitverschulden vorhalten lassen. Diese habe von den fehlenden Schnittstellenkontrollen gewusst. Darüber hinaus habe die B… von einer Wertdeklaration abgesehen und auch nicht auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam gemacht. Die Beklagte hat schließlich die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klägerin hat den von der Beklagten behaupteten Transportweg mit Nichtwissen bestritten. Die Behauptung der Beklagten, dass die Packstücke das Lager in Rom erreicht haben, hat sie sich hilfsweise zu eigen gemacht.

Das Landgericht hat die Klageforderung mit Urteil vom 28.04.2011, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO verwiesen wird, in vollem Umfang zugesprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe für den Verlustschaden gemäß § 452 HGB i.V.m. §§ 425, 435 HGB in vollem Umfang einzustehen. Eine Haftung nach dem Montrealer Übereinkommen komme nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich sei, dass das Verbringen der Sendung zum Lufttransport im Sinne eines Zubringerdienstes als Teil der Gesamtbeförderung bei Vertragsabschluss in den Luftfrachtbrief aufgenommen worden sei. Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Die Beklagte habe ihre Zustellverpflichtung nicht erfüllt, weil die Pakete noch zur Abholung gelagert werden sollten. Der Inhalt der verlorenen gegangenen Pakete ergebe sich im Wege des Anscheinsbeweises aus den vorgelegten Unterlagen, der Wert aus der Handelsrechnung. Auf Haftungsbegrenzungen könne sich die Beklagte infolge zu vermutenden qualifizierten Verschuldens nicht berufen. Auch infolge eines Mitverschuldens der B… seien Ansprüche der Klägerin nicht eingeschränkt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 61-64 GA) Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 03.05.2011 zugestellte Urteil am 25.05.2011 beim Oberlandesgericht Düsseldorf Berufung eingelegt, die sie mit einem am 22.06.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte hat das landgerichtliche Urteil als fehlerhaft gerügt und im Wesentlichen geltend gemacht, dass das Montrealer Übereinkommen im Streitfall anwendbar und ihre Haftung deshalb begrenzt sei. Hinsichtlich des Paketinhalts greife der vom Landgericht angenommene Anscheinsbeweis nicht ein. Ein Mitverschulden der B… folge aus der unterlassenen Wertdeklaration. Insoweit sei die Mitverschuldensstaffel des Senats für Auslandssendungen anwendbar.

Die Beklagte hat zunächst beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.04.2011 (Az.: 31 O 63/10) die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

                                          die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat das angefochtene Urteil als zutreffend verteidigt. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Lagerung außerhalb des Flughafens nicht mehr der Luftbeförderung unterfalle. Im Übrigen könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Pakete in Rom angekommen seien. Falls das Montrealer Übereinkommen doch zur Anwendung kommen sollte, sei die Klägerin in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.03.2010 – I ZR 181/08 – verpflichtet, den Regressanspruch gegen ihre italienische Lagerhalterin zu realisieren und an die Klägerin auszukehren.

Insoweit hat die Beklagte die Ansicht vertreten, dass sie von ihrer italienischen Schwestergesellschaft nichts verlangen könne. Sie hat einen Haftungsausschluss behauptet, der sich aus ihrer Vereinbarung über Standard-Service-Leistungen („Standard Services Agreement“) gemäß Anlage B4 mit der K… mit Sitz in den USA (Bl. 133-152 GA) sowie den „Claims Accounting Procedures“ gemäß Anlage B5 (Bl. 153-156 GA) ergebe. Nach diesem Haftungsausschluss hafte allein die exportierende Gesellschaft („country of origin-Prinzip“), nicht aber die US-amerikanische Konzernobergesellschaft oder die italienische Schwestergesellschaft. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen der Anlagen B4 und B5 – im Verhältnis der italienischen Schwestergesellschaft der Beklagten zur K… sind entsprechende Vereinbarungen getroffen worden – wird auf die Anlagen verwiesen.

Die Klägerin wiederum hat hierzu behauptet, dass die beiden Regelungen zum hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht galten. Hilfsweise hat sie sich den Vortrag der Beklagten zur Anlage B4 zu eigen und geltend gemacht, dass sich daraus die Anwendung des Rechtes des Staates New York ergeben würde, auf dessen Grundlage die Beklagte sowohl gegen die US-amerikanische Konzernobergesellschaft wie auch gegen die italienische Schwestergesellschaft aus dem Rechtsinstitut des bailment einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Verlusts der Pakete habe. Diesen Anspruch habe die Beklagte geltend machen und den Schadensersatzbetrag an die Klägerin auskehren müssen.

Auf den Hinweis des Senats, dass das Vorbringen zur Haftung der Beklagten nach dem Rechtsinstitut des bailment gemäß § 296 Abs. 2 ZPO verspätet sein könnte, war die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.03.2013 säumig. Auf Antrag der Beklagten erging am 20.03.2013 ein Teilversäumnis- und Schlussurteil, womit die Beklagte in teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag zu zahlen, der am 20.03.2013 1.088 Sonderziehungsrechten gemäß Artikel 22 Abs. 3 MÜ (a.F.) entsprach. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Teilversäumnis- und Schlussurteil verwiesen (Bl. 186-188 GA), das im Umfang des Schlussurteils rechtskräftig geworden ist.

Gegen das ihr am 28.03.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 02.04.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Einspruch eingelegt und diesen zugleich begründet.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr in Höhe der Klageforderung gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zustehe. Dieser ergebe sich jedenfalls daraus, dass die Beklagte es versäumt habe, ihr rechtzeitig den über die Grundhaftung nach dem Montrealer Übereinkommen hinausgehenden Anspruch gegen die italienische Schwestergesellschaft aus dem Rechtsinstitut des constructive bailment abzutreten. Sie, die Klägerin, müsse sich heute nicht mehr auf die Abtretung einer Forderung gegen die italienische Schwestergesellschaft der Beklagten verweisen lassen, da die Beklagte sie über fünf Jahre über eine solche Regressmöglichkeit im Unklaren gelassen und eine erfolgversprechende Inanspruchnahme dieser Gesellschaft vereitelt habe.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Teilversäumnisurteil aufzuheben und die Berufung insgesamt zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

                                          das Teilversäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen ihr und der K… sowie der italienischen Schwestergesellschaft sei aufgrund der Vereinbarungen nach den Anlagen B4 und B5 jeglicher Regress ausgeschlossen. Die daraus zu entnehmende Regelung, dass Schadensersatzansprüche allein das „country of origin“ treffen sollten, sei auch nach dem Recht des Staates New York wirksam. Das Rechtsinstitut des constructive bailment könne nicht Regelungen in einer Vertragskette aushebeln. Jedenfalls wären im Verhältnis der C…-Gesellschaften untereinander Ansprüche nach den – von ihr behaupteten – Beförderungsbedingungen auf 100 USD je Sendung beschränkt. Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, dass die Grundsätze der Drittschadensliquidation im Streitfall nicht zur Anwendung kämen, da der Klägerin ein unmittelbarer Anspruch gegen die italienische C…-Gesellschaft nach dem Rechtsinstitut des bailment zustehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund Auflagen- und Beweisbeschlusses vom 09.11.2011 durch Vernehmung des Zeugen L…. Wegen des Umfangs und Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss (Bl. 110 GA) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.01.2012 (Bl. 122-124 GA) Bezug genommen. Darüber hinaus hat der Senat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 16.10.2013, 07.05.2014 und 18.06.2014 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M… sowie Einholung eines Rechtsgutachtens des Sachverständigen N… vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg und mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Umfangs und Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Beschlüsse (Bl. 215-216, 268 und 277-278 GA), das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2014 (Bl. 249-253 GA), das Gutachten des Sachverständigen N… (Bl. 299-311 GA) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2016 (Bl. 370-373 GA) verwiesen.

II.

Der Einspruch der Klägerin gegen das Teilversäumnisurteil vom 20.03.2013 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

Der Einspruch hat auch in der Sache Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist insgesamt unbegründet. Dies steht nach durchgeführter Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest. Aufgrund des Beweisergebnisses kann nun sogar dahinstehen, ob sich die Beklagte, wie der Senat im Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.03.2013 angenommen hat, im Streitfall auf die Haftungsbeschränkungen des Montrealer Übereinkommens berufen kann. Die Beklagte haftet in jedem Fall auf den Gesamtbetrag der Klageforderung.

1.

Wenn auf den streitgegenständlichen Sendungsverlust zugunsten der Beklagten das Montrealer Übereinkommen Anwendung findet, dann steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 22.697,50 € abzüglich des im Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.03.2013 bereits tenorierten Geldbetrages in Euro zu, der am 20.03.2013 1.088 Sonderziehungsrechten gemäß Art. 22 Abs. 3 MÜ entsprach.

a)

Die Klägerin ist Inhaberin eines entsprechenden Anspruchs. Ihr sind von den aus den Anlagen K5 bis K10 ersichtlichen Versicherungsunternehmen die auf diese kraft Regulierung übergegangenen und durch Weitergabe der Schadensunterlagen auch noch konkludent abgetretenen Forderungen, welche der B… gegen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Schadensereignis zustanden, abgetreten worden. Hiervon war bereits erstinstanzlich auszugehen, nachdem die Beklagte dem entsprechenden Vortrag der Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist. Auf die Klägerin übergegangen sind damit auch im Frachtvertrag wurzelnde Ansprüche der B… gegen die Beklagte auf Sicherung und Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen nachgeschaltete Unternehmen, soweit diese Schadensersatzansprüche die unmittelbaren Ansprüche der B… gegen die Beklagte überstiegen.

b)

Aus dem Frachtvertrag mit der B… folgte die Pflicht der Beklagten, Ansprüche gegen ihr nachgeordnete Unterfrachtführer zu sichern und zugunsten der B… beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolger geltend zu machen. Der Frachtführer ist gegenüber seinem Auftraggeber aus § 667 BGB verpflichtet, dasjenige herauszugeben, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat. Dazu gehört auch ein Schadensersatzanspruch, der dem Frachtführer gegen von ihm eingeschaltete Unterfrachtführer oder sonstige Hilfspersonen zusteht. Zu diesem Zweck hat er seinen Vertragspartner nicht nur über die Existenz einer solchen Forderung zu informieren, ihm die Abtretung anzubieten, Beweise zu sichern und die erforderlichen Rügen zu erheben (vgl. Koller, TranspR 2011, 389, 395). Sofern der Hauptfrachtführer gegen einen Unterfrachtführer einen weitergehenden Schadensersatzanspruch hat, als er seinem Vertragspartner gegen ihn zusteht, ist der Hauptfrachtführer aus dem mit dem Absender geschlossenen Frachtvertrag nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Wege der Drittschadensliquidation nicht nur berechtigt, sondern nach § 667 BGB sogar verpflichtet, den überschießenden Differenzbetrag vom ausführenden Frachtführer zu verlangen und an den Absender auszukehren (BGH, Urteil vom 22.01.2015 – I ZR 127/13, zitiert nach juris, dort Tz. 26; Beschluss vom 21.12.2011 – I ZR 144/09, BeckRS 2012, 01018; Urteil vom 18.03.2010 – I ZR 181/08, zitiert nach juris, dort Tz. 50; Pokrant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 11. Aufl., Rn. 29; Thume, VersR 2000, 1071, 1078).

In einem solchen Fall hängt die Verpflichtung des Hauptfrachtführers zu einem Vorgehen im Wege der Drittschadensliquidation auch nicht davon ab, wem durch den Verlust des Frachtguts letztlich ein Schaden entstanden ist, dem Absender als seinem Vertragspartner oder dem vorgesehenen Endempfänger (BGH, Beschluss vom 21.12.2011 – I ZR 144/09, BeckRS 144/09). An wen die Ersatzleistung gegebenenfalls weiterzuleiten ist, geht den Schädiger grundsätzlich nichts an (BGH, Urteil vom 01.06.2006 – I ZR 200/03, zitiert nach juris, dort Tz. 19). Der aus dem Hauptfrachtvertrag Berechtigte kann die Ersatzforderung auch im eigenen Namen für Rechnung des wirtschaftlich Geschädigten geltend machen (vgl. Pokrant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 11. Aufl., Rn. 24).

aa)

Die Voraussetzungen einer Verpflichtung der Beklagten, im Wege der Drittschadensliquidation gegen ihre italienische Schwestergesellschaft vorzugehen, lagen bei Anwendbarkeit des Montrealer Übereinkommens vor. Wie der Senat bereits im Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.03.2013 ausgeführt hat, stünde der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Frachtvertrag zwischen der B… und der Beklagten aufgrund des Verlusts der drei streitgegenständlichen Pakete dann kein den Betrag der Klageforderung erreichender Schadensersatzanspruch aus §§ 452 Satz 1, 452a Satz 1 HGB i.V.m. §§ 425, 428, 435 HGB, 249, 252 BGB zu, sondern nur ein solcher in der im Teilversäumnis- und Schlussurteil tenorierten Höhe, der sich aus Art. 18 Abs. 1, 22, 23 MÜ ergibt. Zugleich hätte die Beklagte aber einen weitergehenden Schadensersatzanspruch gegen ihre italienische Schwestergesellschaft, den sie zugunsten der Klägerin hätte geltend machen müssen.

(1)

Auf das Rechtsverhältnis zwischen der B… und der Beklagten und damit auch auf das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ist gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1 EGBGB a.F. deutsches Recht anwendbar. Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland und hier, in Dachau, hat sich auch der Verladeort befunden. Aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich nicht, dass der Vertrag zwischen der B… und der Beklagten mit einem anderen Staat als mit Deutschland engere Verbindungen aufweist.

(2)

Die Regelungen des Montrealer Übereinkommens wären danach über § 452 Satz 1 HGB heranzuziehen. Im Rahmen des streitgegenständlichen Transports sind die Pakete gemäß § 452 Satz 1 HGB aufgrund eines einheitlichen Frachtvertrages mit verschiedenartigen Beförderungsmitteln – Lkw und Flugzeug – befördert worden. Nach § 452 Satz 1 HGB sind die frachtrechtlichen Vorschriften der §§ 407-450 HGB im Falle eines solchen Multimodaltransport nur anwendbar, wenn nicht die folgenden besonderen Vorschriften oder anzuwendende internationale Übereinkommen anderes bestimmen. Wie im Teilversäumnis- und Schlussurteil des Senats vom 20.03.2013 ausgeführt, spricht vieles dafür, dass hier Letzteres der Fall ist. Dass die Pakete in die Luftfracht gelangt und in das C…-Center in der E… in Rom gelangt und dort in Verlust geraten sind, steht nach der Vernehmung des Zeugen L… zur Überzeugung des Senats fest. Seine im Sitzungsprotokoll festgehaltenen Angaben bestätigen nicht nur, dass die Pakete per Luftfracht von Deutschland nach Italien verbracht worden sind, sondern auch, dass sich aus der vorgelegten Anlage B1 (Bl. 30-32 GA) entnehmen lässt, dass die Pakete einen physikalischen Eingangs-Scan des C…-Centers in der E… in Rom erhalten haben. Sie müssen mithin dort angekommen sein. Davon abgesehen, hat sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten zum Verlustort auch hilfsweise zu eigen gemacht.

Die Pakete befanden sich zum Verlustzeitpunkt auch noch in der vertraglich geschuldeten Obhut der Beklagten beziehungsweise der von ihr eingeschalteten Erfüllungsgehilfen. Mit der Ankunft der Pakete im C…-Center in Rom hatte sie den Vertrag mit der Klägerin noch nicht erfüllt. Vielmehr war sie noch zur anschließenden Lagerung der Pakete bis zu deren Abholung verpflichtet, wie sich aus den „Shipment Informations“ der Anlage K3 ergibt, die den Vermerk „HOLD FOR PICK UP“ enthalten.

Soweit das Landgericht die Anwendbarkeit des Montrealer Übereinkommens ausgeschlossen hat, weil nicht ersichtlich sei, dass das Verbringen der Sendung zum Lufttransport im Sinne eines Zubringerdienstes als Teil der Gesamtbeförderung bei Vertragsabschluss in den Luftfrachtbrief aufgenommen worden sei, ist dem nicht zu folgen. Wie der Senat bereits im Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 20.03.2013 ausgeführt hat, entspricht diese Ansicht weder der Rechtsprechung des Senats noch derjenigen des Bundesgerichtshofs. Die weiteren Anwendungsfragen des Montrealer Übereinkommens können an dieser Stelle jedoch dahinstehen. Seine Anwendbarkeit kann unterstellt werden.

bb)

Bei Anwendbarkeit des Montrealer Übereinkommens stand der Beklagten – als Voraussetzung ihrer eingangs genannten Verpflichtung nach § 667 BGB – ein Schadensersatzanspruch gegen ihre italienische Schwestergesellschaft zu.

(1)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte gegen ihre italienische Schwestergesellschaft, die das Lager in Rom betreibt, einen die Höhe der Klageforderung erreichenden Schadensersatzanspruch aus dem Rechtsinstitut des constructive bailment des Staates New York/USA hatte.

In dem Rechtsverhältnis der Beklagten zur italienischen Schwestergesellschaft kommt infolge der sternförmigen vertraglichen Verbindung aller Schwestergesellschaften mit der US-amerikanischen Konzernobergesellschaft das Recht des Staates New York zur Anwendung, das in der vertraglichen Vereinbarung gemäß Anlage B4 und der inhaltsidentischen Vereinbarung der italienischen Schwestergesellschaft mit der K… für anwendbar erklärt wird (vgl. Nr. 9.5 der Vereinbarung gemäß Anlage B4). An der Maßgeblichkeit der Vereinbarungen zum streitgegenständlichen Zeitpunkt hat der Senat aufgrund der dies bestätigenden Bekundungen des Zeugen M… keinen Zweifel. Im Übrigen hat sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten zur Geltung der Vereinbarung gemäß Anlage B4 auch hilfsweise zu eigen gemacht.

Die Anwendung des Rechts des Staates New York im Verhältnis der C…-Schwestergesellschaften untereinander ist international-privatrechtlich aus der inhaltsidentischen sternförmigen Verbindung zur US-amerikanischen Konzernobergesellschaft gerechtfertigt, über welche wiederum alle Konzerntöchter nicht nur tatsächlich und wirtschaftlich, sondern auch rechtlich einen Verbund bilden (vgl. zu dieser Lösung des internationalen Privatrechts Stoll, Rechtskollisionen bei Schuldnermehrheit, in: Diekmann/Frank/Hanisch/Simitis, Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, S. 643). Aus Art. 3 ff. EGBGB a.F. ergibt sich kein zwischen der Beklagten und ihrer italienischen Schwestergesellschaft vorrangig anwendbares anderes Recht.

Nach dem Recht des Staates New York hat die Beklagte gegen ihre italienische Schwestergesellschaft aus dem nicht kodifizierten Rechtsinstitut des constructive bailment einen Schadensersatzanspruch wegen des Verlusts der drei streitgegenständlichen Pakete. Hiervon ist der Senat aufgrund des vom Sachverständigen N… erstatteten und auch mündlich erläuterten Gutachtens zum Recht des Staates New York überzeugt.

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten dargelegt, dass das Rechtsinstitut des constructive bailment an den unmittelbaren Fremdbesitz des Besitzers (den bailee, hier die italienische UPS-Gesellschaft) anknüpft und Haftungsfolgen gegenüber demjenigen begründet, für den verwahrt wird (den bailor, hier die Beklagte). Der Sachverständige hat ausgeführt, dass es für die Annahme eines constructive bailment ausreiche, wenn der unmittelbare Fremdbesitz durch einen Dritten (hier ggf. die K…) vermittelt wurde. Das durch den Fremdbesitz entstehende Schuldverhältnis könne auch gegenüber einer von dem Eigentümer verschiedenen Person (hier der Beklagten) begründet werden. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob die Parteien ex ante die Absicht hatten, ein vertragliches Schuldverhältnis zu begründen. Das common law fingiere das Schuldverhältnis des constructive bailment ex post. Das constructive bailment verpflichte den bailee gegenüber dem bailor, den Gegenstand in seinem Fremdbesitz mit Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu verwahren. Der entgeltlich besitzende beziehungsweise verwahrende bailee hafte bereits für einfache Fahrlässigkeit, der unentgeltlich besitzende beziehungsweise verwahrende lediglich für grobe Fahrlässigkeit. Im Schadensersatzprozess habe der bailor den Beweis des ersten Anscheins zu führen, dass der Verlust des verwahrten Gegenstands auf ein fahrlässiges Handeln zurückzuführen sei.

Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige das Vorliegen eines constructive bailment im Verhältnis der Beklagten zu ihrer italienischen Schwestergesellschaft nochmals bekräftigt und sich hierfür – wie bereits in seinem schriftlichen Gutachten (vgl. dort S. 8 = Bl. 306 GA) – auf das Fehlen einer unmittelbaren vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten und ihrer italienischen Schwestergesellschaft bezogen. Eine Drittwirkung der Vereinbarungen gemäß Anlagen B4 und B5 – der Sachverständige nannte sie „Verträge, die hier im vorliegenden Verfahren behandelt werden“ – schloss er unter Hinweis auf die Doktrin der privity of contract im Vertragsrecht des Staates New York und den Inhalt der im Verfahren vorgelegten Vereinbarungen aus.

Der Senat hat an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen keine Zweifel. Dies gilt zunächst aufgrund des gewonnenen Eindrucks von seiner Fachkunde. Bei dem Sachverständigen handelt es sich um den für das Recht der USA zuständigen Länderreferenten des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg. Profunde Kenntnisse des Rechts der USA sowie des common law im Allgemeinen hat er nicht nur in seinem mit einschlägiger Rechtsprechung belegten Gutachten demonstriert, sondern auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat. Die gut nachvollziehbaren Bewertungen und Einschätzungen des Sachverständigen decken sich darüber hinaus – und auch deshalb ist der Senat von ihrer Richtigkeit überzeugt – mit dem Ergebnis in Deutschland veröffentlichter rechtswissenschaftlicher Untersuchungen zu Inhalt und Bedeutung der privity-Doktrin im common law (vgl. z.B. Meyer, Der Schutz von Erfüllungsgehilfen vor deliktischer Haftung durch vertragliche Haftungsbeschränkungen, S. 23 ff.). Es kommt hinzu, dass auch der Zeuge M… bekundet hat, dass vertragliche Verbindungen der einzelnen nationalen C…-Gesellschaften untereinander – hier: C… in Deutschland und Italien – nicht bestehen und der Senat solche auch selbst aus den von der Beklagten vorgelegten Vereinbarungen gemäß der Anlagen B4 und B5 nicht entnehmen kann. Danach besteht eine Vertragsbeziehung der nationalen C…-Gesellschaften vielmehr nur zur Konzernobergesellschaft K… (siehe zu einem ähnlichen Fall auch BGH, Urteil vom 13.06.2012 – I ZR 161/10, zitiert nach juris, dort Tz. 23).

Nach den Rechtsgrundsätzen des constructive bailment liegen die Voraussetzungen einer Haftung der italienischen Schwestergesellschaft gegenüber der Beklagten vor. Die italienische C…-Gesellschaft hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unmittelbaren Fremdbesitz an den Paketen erlangt. Wie sich aus den Angaben des Zeugen M… zum C…-Vergütungssystem sowie aus der Anlage B (Exhibit B – Compensation and Revenue Transfer) der Vereinbarung über die Standard-Service-Leistungen (Anlage B4, Bl. 148 GA) ergibt, die im Verhältnis der italienischen Schwestergesellschaft zur US-amerikanischen Konzernobergesellschaft entsprechend galt, verwahrte die italienische C…-Gesellschaft auch nicht lediglich unentgeltlich, so dass diese Gesellschaft gegenüber der Beklagten bereits für einfache Fahrlässigkeit haftete.

Zweifel an einer Haftung der italienischen Schwestergesellschaft aufgrund einfacher Fahrlässigkeit hat der Senat nicht. Anhaltspunkte, die den vom Sachverständigen für eine Fahrlässigkeitshaftung für ausreichend gehaltenen ersten Anschein fahrlässigen Verhaltens begründen, bestehen in ausreichendem Maße. Die Verlustumstände in dem C…-Center in Rom sind vollkommen ungeklärt geblieben. Bereits das unmittelbare Schicksal der Pakete nach Eintreffen in dem Lager ist nicht mehr dokumentiert. Die Beklagte bestreitet auch nicht, dass im C…-Konzern keine Schnittstellenkontrollen durchgeführt werden. Einen Sachverhalt, der ihre italienische Schwestergesellschaft von einer Fahrlässigkeitshaftung aufgrund ersten Anscheins entlasten könnte, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht ins Verfahren eingeführt.

Nach den Umständen ist sogar von einer groben Fahrlässigkeit (gross negligence) der italienischen Schwestergesellschaft nach dem maßgeblichen US-amerikanischen Recht auszugehen. Die Beklagte hat weder zu getroffenen Schutzmaßnahmen gegen Diebstähle noch zu nachträglichen Versuchen des Wiederauffindens der Pakete im Lager ihrer italienischen Schwestergesellschaft etwas vorgetragen. Letztere würde aus dem Rechtsinstitut des constructive bailment deshalb selbst dann haften, wenn sie lediglich unentgeltlich besessen beziehungsweise verwahrt hätte. Wie der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat, haben die Gerichte des Staates New York grobe Fahrlässigkeit eines bailee bereits dann angenommen, wenn er die übliche Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt hat vermissen lassen, die ein üblicherweise umsichtiger Mensch im Hinblick auf eigene Gegenstände von gleicher Beschaffenheit anwenden würde (vgl. S. 11 des schriftlichen Gutachtens).

(2)

Dafür, dass die aus dem Rechtsinstitut des constructive bailment zu bejahende Haftung ihrer italienischen Schwestergesellschaft aufgrund eines konzernintern vereinbarten Haftungsausschlusses ihr gegenüber ausgeschlossen gewesen ist, ist die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte beweisfällig geblieben.

Die Beklagte hat zwar vorgetragen, aus den vorgelegten Vereinbarungen der Anlagen B4 und B5 ergebe sich, dass jeder Regress der Beklagten innerhalb des Konzerns ausgeschlossen sei und Schadensersatzansprüche alleine die „exportierende“ Gesellschaft treffe („country of origin-Prinzip“). Der wiederholten Aufforderung des Senats, konkrete Textstellen zu benennen, aus denen ein Haftungsausschluss von Schwestergesellschaften untereinander abzuleiten ist, ist sie jedoch auch mit ihrem Schriftsatz vom 19.01.2016 nicht nachgekommen. Den dort genannten Textpassagen – Nr. 9.3 der Vereinbarung über Standard-Service-Leistungen und Nr. 3.3 der Anlage D zur vorgenannten Vereinbarung – vermag der Senat keinen Haftungsausschluss zu entnehmen. Dies gilt auch für die übrigen Regelungen der Anlagen B4 und B5.

Auch der von der Beklagten benannte Zeuge M…, der nach dem Beweisbeschluss vom 16.10.2013 zum „country of origin-Prinzip“ vernommen worden ist, hat den von der Beklagten vorgetragenen Haftungsausschluss ausweislich des Vernehmungsprotokolls vom 26.02.2014 nicht bestätigt. Schließlich hat auch noch der Sachverständige einen solchen im Rahmen seiner mündlichen Anhörung angesichts des den Vereinbarungen der Anlagen B4 und B5 zu entnehmenden Ausgleichssystems klar verneint.

Nach alledem kommt es auf die durch einen lediglich konzernintern vereinbarten Haftungsausschluss aufgeworfenen weiteren Fragen einer Kollision mit der privity of contract-Doktrin und eines unzulässigen Vertrages zu Lasten Dritter nicht mehr an.

(a)

Dafür, dass die Beklagte gegen ihre italienische Schwestergesellschaft nicht vorgehen kann, weil deren Haftung ihr gegenüber nach den Vorschriften des Montrealer Übereinkommens begrenzt ist, ist nichts ersichtlich. Das Montrealer Übereinkommen lässt nach Art. 37 und 48 für Rückgriffe der an der Luftbeförderung Beteiligten untereinander Raum. Dass die C…-Gesellschaften in ihrem Verhältnis untereinander die sich daraus ggf. ergebenden rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten dergestalt genutzt haben, dass sie die Geltung der Haftungsregeln des Montrealer Übereinkommens vereinbart haben, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Aus den von der Beklagten vorgelegten Anlagen B4 und B5 ergibt sich solches nicht.

(b)

Dafür, dass die Haftung der italienischen Schwestergesellschaft nach dem Rechtsinstitut des constructive bailment durch eine sogenannte bailee-Klausel beschränkt ist, die die Beklagte mit der B… vereinbart hat, fehlt es ebenfalls an Anhaltspunkten.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beförderungsbedingungen der Beklagten gemäß Anlage B2 eine Klausel enthalten, die den Zweck verfolgt, die Haftung eingeschalteter Subunternehmer zu beschränken. Bei der insoweit allein in Betracht zu ziehenden Klausel nach Buchstabe D. in Verbindung mit Nr. 9.2 der Beförderungsbedingungen könnte es sich insoweit um eine mehrdeutige Klausel im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB handeln. Diese und die sich ggf. anschließende Frage der Wirksamkeit einer derartigen haftungsbegrenzenden Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen kann jedoch dahinstehen. Es lässt sich nicht feststellen, dass es sich bei der Regelung unter Buchstabe D. in Verbindung mit Nr. 9.2 der Beförderungsbedingungen um eine Klausel handelt, die als sogenannte bailee- oder auch Himalaya-Klausel geeignet ist, die Haftung eines bailee gegenüber einem Dritten einzuschränken.

Zum einen hat die für die Haftungsausnahme darlegungsbelastete Beklagte schon keinen Sachvortrag gehalten, welcher Rückschlüsse darauf zuließe, dass die tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen im Bereich des common law eine Erstreckung von Haftungsausschlüssen erwogen wird. Nach rechtsvergleichenden rechtswissenschaftlichen Studien bedarf es hierfür wegen der privity-Doktrin regelmäßig einer Vertragskonstruktion zwischen dem Hauptvertragsgläubiger und dem schädigenden Erfüllungsgehilfen, die an bestimmte tatsächliche Voraussetzungen gebunden ist (vgl. Meyer, a.a.O., S. 62 f., 74 ff.). Zum anderen hat der Sachverständige, der hierzu vom Senat intensiv befragt worden ist, die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung durch sogenannte bailee-Klauseln zwar grundsätzlich bejaht, die Voraussetzungen im Streitfall aber nicht für gegeben erachtet. Er hat zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass es schon an einer durchgängig nur einem nationalen Recht unterliegenden Vertragskette fehlt. Während im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten deutsches Recht zur Anwendung gelangt, gilt erst im Verhältnis aller nachfolgenden Unternehmen das Recht des Staates New York. Wenn der bailee hier haftungsmäßig begünstigt werden sollte, so hätte, so der Sachverständige, eine entsprechende Regelung in der konkreten Vertragskette immer weitergegeben werden müssen. Diese Bewertung ist nicht nur vor dem Hintergrund der vom Sachverständigen angeführten Praxis zum amerikanischen Vertragsrecht plausibel, nach der Verträge viel umfangreicher ausformuliert werden als im deutschen Recht, sondern auch vor dem Hintergrund der privity-Doktrin und der Doktrin der agency (siehe zur agency-Doktrin S. 4 ff. des schriftlichen Sachverständigengutachtens) für den Senat nachvollziehbar und überzeugend.

(c)

Eine Haftungsbeschränkung der italienischen Schwestergesellschaft der Beklagten ergibt sich schließlich auch nicht aus der Vereinbarung allgemeiner Beförderungsbedingungen der C…-Gesellschaften untereinander. Zu einer solchen Vereinbarung hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Trotz des Bestreitens einer entsprechenden Vereinbarung durch die Klägerin hat die Beklagte eine solche weder substantiiert dargelegt noch dafür Beweis angetreten.

(d)

Zu einem Mitverschulden der Beklagten, welches im Rahmen des Ersatzanspruchs der Beklagten gegen ihre italienische Schwestergesellschaft aus dem Rechtsinstitut des constructive bailment zu berücksichtigen sein und den Anspruch begrenzen könnte, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

cc)

Die die Beklagte aus § 667 BGB treffende Pflicht ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Klägerin gegen die italienische Schwestergesellschaft der Beklagten ein eigener Ersatzanspruch aus dem Rechtsinstitut des constructive bailment nach dem Recht des Staates New York zusteht. Für einen solchen Anspruch ist nichts ersichtlich. Mangels entsprechender Rechtswahlvereinbarung oder sonstiger rechtlicher Anknüpfungspunkte unterfiele ein etwaiges Rechtsverhältnis zwischen der B… beziehungsweise der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin und der italienischen Schwestergesellschaft der Beklagten schon nicht dem Recht des Staates New York.

Soweit in dem Verhältnis der Klägerin zur italienischen Schwestergesellschaft der Beklagten deutsches Recht zur Anwendung kommt, ergibt sich daraus nach dem von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt kein Anspruch der Klägerin gegen die italienische Schwestergesellschaft, der über die etwaige Grundhaftung der Letzteren nach dem Montrealer Übereinkommen hinausginge. Auch für eine weitergehende Haftung der italienischen Gesellschaft nach italienischem Recht ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

dd)

Es ist im Streitfall bei Anwendbarkeit des Montrealer Übereinkommens auch ein Drittschaden in Höhe der Klageforderung entstanden, dessen Ersatz die Beklagte im Umfang des überschießenden Differenzbetrages zu ihrer Eigenhaftung nach dem Montrealer Übereinkommen von ihrer italienischen Schwestergesellschaft verlangen musste. Von einem Gesamtschaden in Höhe von 22.697,50 € ist der Senat aufgrund einer eigenen Würdigung der von der Klägerin hierzu vorgelegten Unterlagen, der Anlagen K1 bis K3, überzeugt.

Die Würdigung der Umstände, die für Umfang und Wert der verloren gegangenen Sendung sprechen, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (BGH, Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 87/14; Senatsurteil v. 01.10.2014 – I-18 U 52/13, jeweils zitiert nach juris). Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit des Vortrags zum Inhalt und Wert eines Pakets anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls, insbesondere aufgrund von vorgelegten Lieferscheinen und dazu korrespondierenden Rechnungen, bilden (BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 14/11, zitiert nach juris). Er kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung zum Paketinhalt anhand der Umstände des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der Dokumente vorgelegt wird und der beklagte Frachtführer dagegen keine substantiierten Einwände vorbringt (vgl. Pokrant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 11. Aufl., Rn. 98). Voraussetzung ist allerdings stets, dass die Dokumente in sich schlüssig und geeignet sind, den Vortrag des Anspruchstellers zum entstandenen Schaden zu belegen (BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 14/11, zitiert nach juris). Das ist hier indes der Fall. Die von der Klägerin hierzu in Ablichtung vorgelegten Dokumente, die Handelsrechnung vom 17.02.2009, die Packliste gleichen Datums und ein „UPS TURN-IN COPY“, sind in sich und in ihrem Verhältnis zueinander stimmig und widerspruchsfrei. Zweifel an ihrer Richtigkeit und Authentizität bestehen nach den Gesamtumständen des Falles nicht. Die Beklagte hat gegen sie auch keine substantiierten Einwände vorgebracht.

Der nach §§ 249, 252 BGB ersatzfähige Schaden, der sich nach dem Wiederbeschaffungswert der verloren gegangenen Computerartikel zuzüglich eines etwaigen entgangenen Gewinns aus der entgangenen Verkaufsmöglichkeit bemisst (vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – I ZR 218/05; OLG Köln, Urteil vom 25.09.2012 – 3 U 6/12, jeweils zitiert nach juris; Koller, TranspR 2014, 10, 13) kann auf der Grundlage der auf den Betrag von 22.697,50 € endenden Handelsrechnung bestimmt werden. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge können marktgängige Waren im Handelsverkehr zum Marktpreis verkauft werden (vgl. Koller, TranspR 2014, 10, 13 m.w.N.). Indizielle Bedeutung für den Marktwert hat – § 429 Abs. 3 Satz 2 HGB entsprechend – die Handelsrechnung, die die Beklagte nicht substantiiert angegriffen hat.

c)

Die Beklagte hat die ihr im Falle der eigenen beschränkten Haftung nach dem Montrealer Übereinkommen aus § 667 BGB obliegende Pflicht, den überschießenden Differenzbetrag zwischen ihrer eigenen Haftung nach dem Montrealer Übereinkommen und dem entstandenen Gesamtschaden von 22.697,50 € von ihrer italienischen Schwestergesellschaft zu verlangen und der Klägerin zu verschaffen, auch verletzt. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz hat sie dieser Pflicht nicht genügt.

d)

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Sie hat zu ihrer Entlastung nichts vorgetragen.

e)

Eine dem Schadensersatzverlangen vorausgehende Fristsetzung der Klägerin nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB war gemäß § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB entbehrlich. Es kommt daher nicht darauf an, ob in der Zahlungsfrist im Zahlungsaufforderungsschreiben vom 19.03.2009 die Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zugleich mit enthalten war. Es liegen besondere Umstände im Sinne von § 281 Abs. 2, 2. Alt. BGB vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs rechtfertigten. Die Beklagte hat – wie die Klägerin mit anderen Formulierungen zu Recht geltend macht – durch ihr gesamtes Prozessverhalten zu erkennen gegeben, dass sie von Beginn an nicht gewillt war, ihre italienische Schwestergesellschaft in Anspruch zu nehmen oder, was allerdings hinter dem von der Beklagten nach § 667 BGB Geforderten zurückbliebe, der Klägerin wenigstens einen durchsetzbaren Anspruch gegen diese zu verschaffen. Sie hat einen solchen Anspruch bis zuletzt in Abrede gestellt und keine für die Klägerin annehmbare Abtretungserklärung abgegeben.

f)

Der Klägerin ist im Falle der Anwendbarkeit des Montrealer Übereinkommens infolge der Verletzung der Pflicht der Beklagten aus § 667 BGB ein sich auf den überschießenden Differenzbetrag zwischen der eigenen Haftung der Beklagten nach den Regeln des Montrealer Übereinkommens und dem Betrag der Klageforderung belaufender Schaden entstanden. Wäre die Beklagte ihrer Pflicht gegenüber der Klägerin aus § 667 BGB nachgekommen und hätte ihre italienische Schwestergesellschaft in Regress genommen, so wäre der Differenzbetrag von der italienischen -Gesellschaft ausgeglichen und an die Klägerin gezahlt worden.

2.

Die Beklagte haftet auch dann in Höhe der Klageforderung, wenn der im Teilversäumnis- und Schlussurteil des Senats vom 20.03.2013 vertretenen Ansicht einer Anwendbarkeit des Montrealer Übereinkommens nicht zu folgen sein sollte. Die Beklagte haftete der Klägerin dann als Rechtsnachfolgerin der B… in Höhe der Klageforderung – ohne dass es auf die Pflicht der Beklagten aus § 667 BGB ankäme – aus §§ 452 Satz 1, 452a Satz 1 HGB i.V.m. §§ 425, 428, 435 HGB, 249, 252 BGB, ohne sich auf Haftungsbeschränkungen berufen zu können.

a)

Grundsätzlich trägt zwar der Anspruchsteller, hier die Klägerin, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dem Anspruchsgegner ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von § 435 HGB zur Last fällt. Die ihm obliegende Darlegungslast erfüllt der Anspruchsteller aber bereits dann, wenn sein Klagevortrag nach den Umständen des Falles ein qualifiziertes Verschulden nahe legt und allein der Anspruchsgegner in zumutbarer Weise zu der Aufklärung des in seinem Bereich entstandenen Schadens beitragen kann. Dasselbe gilt, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verschulden ergeben (Pokrant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 11. Aufl., Rn. 37). So liegt der Fall hier insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte sich vorgerichtlich nicht näher zu den Umständen des Abhandenkommens der Pakete eingelassen hat. In einem solchen Fall, in dem ein qualifiziertes Verschulden nach dem Klagevorbringen nahe liegt beziehungsweise sich Anhaltspunkte dafür aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben, muss der Frachtführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu den näheren Umständen aus seinem Betriebsbereich eingehend vortragen. Genügt der Vortrag des Frachtführers diesen Anforderungen nicht, so ist der Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden einschließlich des subjektiven Tatbestands zulässig (vgl. Pokrant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 11. Aufl., Rn. 48). So liegt es hier.

Der Senat kann an dieser Stelle auf seine ständige Rechtsprechung zu Sachverhalten verweisen, die demjenigen im Streitfall ähnlich sind. Die Grundsätze dieser Rechtsprechung (vgl. Senatsurteile vom 18.12.2013 – I-18 U 106/13 – und vom 01.10.2014 – I-18 U 52/13, jeweils zitiert nach juris; Senatsurteil vom 06.07.2016 – I-18 U 94/15) kommen auch hier zur Anwendung. Wie in den zitierten Entscheidungen, die ebenfalls die Beklagte betrafen, hat die Beklagte auch im Streitfall weder in ausreichendem Maße zu den für den Ausschluss des Vorwurfs qualifizierten Verschuldens notwendigen Stichproben- bzw. Schnittstellenkontrollen noch zu der nach einem Verlustfall notwendigen Recherche nach dem Verbleib der verloren gegangenen Sendung sowie zu einer diesbezüglichen Dokumentation der Suchmaßnahmen vorgetragen.

b)

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 452 Satz 1, 452a Satz 1 HGB i.V.m. §§ 425, 428, 435 HGB, 249, 252 BGB wäre nicht infolge eines Mitverschuldens der B… als Rechtsvorgängerin der Klägerin zu kürzen.

Ein berechtigter Mitverschuldenseinwand kann sich zwar grundsätzlich aus einer unterlassenen Wertdeklaration ergeben. Dies gilt aber nicht, wenn sich die unterlassene Wertdeklaration auf den Schadensfall nicht ausgewirkt hat. Die notwendige Auswirkung legt die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht dar. Streitgegenständlich ist ein Verlust im Rahmen eines grenzüberschreitenden Transports. Der Verlustort liegt in Italien. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass das mit der Wertdeklaration ansonsten verbundene High-Value-Report- und High-Value-Alert-Verfahren der Beklagten bei grenzüberschreitenden Transporten gilt (vgl. auch Senatsurteil vom 21.04.2010 – I-18 U 215/09, zitiert nach juris). Insofern vermag sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf eine – vom Senat im Übrigen nicht herangezogene und ihm auch nicht bekannte – Mitverschuldensstaffel für Auslandssendungen zu berufen.

Ein berechtigter Mitverschuldenseinwand folgt auch nicht daraus, dass die B… es unterlassen hat, die Beklagte im Hinblick auf den Wert des Gutes auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die jene weder kannte noch kennen musste. Insoweit fehlt es an einer Ursächlichkeit des unterlassenen Hinweises für den eingetretenen Schaden. Die Beklagte hat dem Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 18.02.2011, sie hätte die Beförderung auch bei Kenntnis des Werts in gleicher Weise durchgeführt, nicht widersprochen. Dass die Beklagte den Transport ebenso durchgeführt hätte, entspricht im Übrigen auch der Erfahrung des Senats aus vergleichbaren Fällen.

Zur Begründung eines Mitverschuldens der B… reicht schließlich auch der Hinweis der Beklagten nicht aus, die B… habe von den fehlenden Schnittstellenkontrollen gewusst. Die Kenntnis und die Billigung der Betriebsorganisation eines Frachtführers reicht für sich genommen nicht aus, um ein Mitverschulden eines Versenders zu begründen (BGH, Urteil vom 30.03.2006 – I ZR 57/03, zitiert nach juris; Pokrant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 11. Aufl., Rn. 135 ff.).

c)

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 452 Satz 1, 452a Satz 1 HGB i.V.m. §§ 425, 428, 435 HGB, 249, 252 BGB, allein gegen diesen Anspruch hat die Beklagte erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben, wäre schließlich auch nicht verjährt. Wegen eines zu bejahenden qualifizierten Verschuldens der Beklagten beziehungsweise der Personen, derer sie sich bei der Beförderung bedient hat, betrüge die Verjährungsfrist gemäß § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB drei Jahre. Der Lauf dieser Verjährungsfrist wäre durch die Klageerhebung im Jahr 2010 rechtzeitig gehemmt worden.

3.

Der der Klägerin vom Landgericht zugesprochene Zinsanspruch aus dem Betrag der Hauptforderung ist dem Grunde und der Höhe nach aus §§ 286, 288 BGB begründet, gleich auf welche Rechtsgrundlage die Hauptforderung gestützt wird.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Selbst bei ordnungsgemäßer Prozessführung bestand für die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten sowie der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung, nach der eine begrenzte Haftung der Beklagten nach dem Montrealer Übereinkommen zu verneinen war, kein Anlass bereits erstinstanzlich zu einer Haftung der Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung von Pflichten aus § 667 BGB vorzutragen.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 08.11.2016 war nichts zu veranlassen. Aus diesem Grund gab auch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 14.11.2016 keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird wie folgt festgesetzt:

bis zum 20.03.2013: 22.697,50 €, für die Zeit danach: 21.436,13 €