I.
Die Antragstellerin des selbständigen Beweisverfahrens befand sich im Jahr 2008 beim Antragsgegner, einem niedergelassenen Frauenarzt, in ärztlicher Behandlung.
Das Landgericht Schweinfurt ordnete mit Beschluss vom 11.04.2016 die Einholung eines Sachverständigengutachtens an, unter anderem zu der Behauptung der Antragstellerin, die bei ihr am 30.04.2008, 07.05.2008 sowie am 11.06.2008 vorgenommenen operativen Eingriffe seien vom Antragsteller fehlerhaft, d.h. nicht nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden.
Mit Verfügung vom 02.06.2016 wurde PD Dr. med. A. zum Sachverständigen bestimmt, der sein schriftliches Gutachten am 03.08.2016 erstattete.
Mit Schriftsatz vom 24.10.2016 hat der Antragsgegner den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 14.12.2016 das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. Der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde vom 10.01.2017 hat es gemäß Beschluss vom 20.02.2017 nicht abgeholfen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§§ 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Eine Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen ist gemäß §§ 406 Abs. 1, 42 ZPO anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Erforderlich ist jedoch das Vorliegen objektiver Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (BGH NJW-RR 2003, 1220, 1221).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Dabei kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts in der angefochtenen Entscheidung sowie im Nichtabhilfebeschluss verwiesen werden. Der Senat schließt sich den dort angeführten Gründen, warum ein Ablehnungsgrund nicht gegeben ist, in vollem Umfang an. Lediglich ergänzend ist zum Beschwerdevorbringen des Antragsgegners folgendes auszuführen:
1. Überschreitung des Gutachtensauftrags
Der Antragsgegner rügt, die Ausführungen des Sachverständigen zur präoperativen Diagnostik und zur postoperativen Nachsorge seien nicht vom Gutachtensauftrag umfasst. Durch seine Ausführungen habe der Sachverständige der Antragstellerin den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits gewiesen.
a) Überschreitet ein Sachverständiger die Grenzen des Gutachtensauftrages, begründet dies für sich genommen noch nicht die Besorgnis seiner Befangenheit. Vielmehr sind, wie der BGH in einem Beschluss vom 11.04.2013 klargestellt hat, die jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu betrachten (BGH, VII ZB 32/12, Rn. 13). Er hat dabei in seiner Prüfung darauf abgestellt, ob sich dem Verhalten des Sachverständigen Belastungstendenzen entnehmen lassen, die aus Sicht einer Partei bei vernünftiger Betrachtung den Eindruck der Voreingenommenheit zu erwecken vermögen (BGH, a.a.O., Rn. 16). Hierin liegt nach Auffassung des Senats ein notwendiges Entscheidungskriterium. Eine schematische Betrachtungsweise, wie sie auch in den vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen des OLG Koblenz (Beschluss vom 24.01.2013, 4 W 645/12, Rn. 36) und vom OLG Thüringen (Beschluss vom 28.12.2012, 6 W 422/12, Rn. 11) zum Ausdruck kommt (vgl. auch Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., S. 105 m.w.N. zur Rspr.), ist demgegenüber nicht statthaft. Auch die Feststellung, ein Sachverständiger habe durch eine Überschreitung des Gutachtensauftrages dem Gericht vorbehaltene Aufgaben wahrgenommen oder dem Gericht den Weg zu einer Entscheidung gewiesen, vermag noch keine Ablehnung zu begründen. Beides impliziert noch keinen Verstoß gegen die dem Gutachter obliegende Neutralitätspflicht.
Nicht ausreichend ist es daher, wenn der Sachverständige aus einer irrtümlich fehlerhaften Auslegung des Beweisbeschlusses oder aus einem besonderen Interesse am Beweisthema parteineutral Feststellungen trifft, die über den eigentlichen Gutachtensauftrag hinausgehen (BGH a.a.O., Rn. 16; OLG Köln, Beschluss vom 23.11.2011, 5 W 40/11, Rn. 6). Insoweit ist gerade im Arzthaftungsprozess zu berücksichtigen, dass ärztliche Gutachter nicht mit allen Details des Arzthaftungs- und des Prozessrechts vertraut sind (OLG München, Beschluss vom 05.03.2012, 1 W 2346/11, Rn. 13) und dass die Abgrenzung einzelner Beweisthemen schwierig sein kann. Dies gilt umso mehr, als im Arzthaftungsprozess an die Substantiierungspflicht der Klagepartei nur maßvolle Anforderungen zu stellen sind und es ausreichend ist, wenn der Tatsachenvortrag in groben Zügen zum Ausdruck bringt, aus welchem Tatsachenkomplex ein Fehler abgeleitet wird und welcher Schaden dadurch eingetreten sein soll (ständ. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 16.08.2016, VI ZR 634/15, Rn. 14). Das Gericht ist somit auf eine sorgfältige und umfassende Überprüfung des Behandlungsvorgangs durch den Sachverständigen angewiesen ist.
Ein Ablehnungsgrund kann jedoch bestehen, wenn der medizinische Sachverständige von sich aus Ausführungen zu einer aus seiner Sicht nicht ausreichenden Aufklärung des Patienten macht, obwohl dieser die Aufklärungsrüge bislang nicht erhoben hatte (OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 40 - 42; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., S105g).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt ein Befangenheitsgrund nicht vor.
aa) Soweit der Antragsgegner die Feststellungen zur präoperativen Diagnostik rügt, lässt er außer Acht, dass für die Beurteilung der Frage, ob die Durchführung einer Operation behandlungsfehlerhaft war, auch die Einbeziehung der präoperativen Diagnostik erforderlich ist. Sein Argument, der Wortlaut des Beweisbeschlusses setze klare zeitliche Grenzen und sei nicht auslegungsbedürftig, ist nicht stichhaltig. Denn die Durchführung einer Operation ist auch dann fehlerhaft, wenn es an einer Indikation fehlt. Die Prüfung, ob eine Operationsindikation besteht, kann jedoch häufig nur unter Einbeziehung der präoperativen Diagnostik erfolgen. Zudem kann die präoperative Erhebung diagnostischer Befunde für die Durchführung der Operation unmittelbare Auswirkungen haben. Insofern bewegt sich der Sachverständige innerhalb des Gutachtensauftrags, wenn er ausführt, dass eine Überprüfung der Blasenentleerung (Restharnkontrolle) vor der Primäroperation am 30.04.2008 nicht stattgefunden hat, obwohl dies aus seiner Sicht geboten gewesen wäre (S. 14 GA). Es fehlt daher bereits an einer Überschreitung des Gutachtensauftrags.
bb) Auch die Ausführungen des Sachverständigen zur postoperativen Nachsorge geben im konkreten Fall keinen Anlass, an seiner Unparteilichkeit zu zweifeln.
Richtig ist, dass bei einer rein grammatikalischen Betrachtung zweifelhaft ist, ob Fehler in der operativen Nachsorge noch als Fehler bei „der Durchführung“ der Operation gewertet werden können. Der Sachverständige hat jedoch darauf hingewiesen, er gehe davon aus, dass das Gericht auch die postoperative Nachsorge überprüft wissen wolle (S. 14 GA). Gleichzeitig ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin selbst in ihrem Antragsschriftsatz vom 30.12.2015 (dort S. 5) sowie im Schriftsatz vom 16.03.2016 (dort S. 8) den Vorwurf einer fehlerhaften Nachbehandlung erhoben hatte. Die weite Auslegung des Beweisthemas ist daher zum einen nachvollziehbar. Zum anderen lassen die genannten Umstände nur den Schluss zu, dass der Sachverständige das Beweisthema in gutem Glauben so ausgelegt hat, dass die operative Nachsorge vom Beweisthema umfasst ist. In einem solchen Fall fehlt es, ebenso wie bei einer irrtümlich falschen Erfassung des Beweisthemas, an einer die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen begründenden Überschreitung seiner Befugnisse.
Hinzu kommt, dass der Vorwurf einer fehlenden Nachbehandlung bereits in das Verfahren eingeführt war. Die Angaben des Sachverständigen waren daher nicht geeignet, der Antragstellerin einen von ihr bislang nicht erkannten Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits zu weisen, wie dies bei Ausführungen zur Aufklärung trotz fehlender Aufklärungsrüge der Fall sein kann.
2. Unzulässige Parteinahme für die Antragstellerin 4 w 16/17 - Seite 5 Der Antragsgegner ist der Auffassung, der Sachverständige lasse in seinen Ausführungen die gebotene Neutralität vermissen. Dies gelte insbesondere für die Darlegung, in jener Zeit (2008) hätten, „in der Euphorie der guten anatomischen Ergebnisse, viele Kollegen die Netze unkritisch implantiert“ (S. 11 GA). Er zeichne damit das Bild eines rücksichtslosen, unkritischen Arztes, was eine Bewertung mit unzulässiger Schärfe und eine unzulässige Parteinahme darstelle.
Dieser Auffassung kann sich der Senat nicht anschließen. Der Sachverständige hat zunächst ausgeführt, dass aus seiner Sicht für eine Netzimplantation rechtfertigende Gründe vorliegen müssten, solche Gründe für ihn aus der Akte aber nicht ersichtlich seien. Wenn er in diesem Zusammenhang den Umgang mit einer speziellen Operationsmethode in dem hier relevanten Zeitraum darstellt, so trifft er damit keine Wertung über den Antragsgegner. Er vermittelt dem Gericht vielmehr relevantes Hintergrundwissen, um einen medizinischen Sachverhalt einordnen zu können.
3. Belastungstendenzen durch verkürzte Wiedergabe der Dokumentation Der Antragsgegner führt hierzu aus, der Sachverständige erwecke wahrheitswidrig den Eindruck, die Dokumentation werde von ihm nur chronologisch verkürzt, inhaltlich aber vollständig wiedergegeben. Tatsächlich würden relevante Diagnose- oder Therapiemaßnahmen in der Aufstellung fehlen. Gleichwohl werde die Dokumentation vom Sachverständigen als spärlich und damit unzureichend gerügt.
Die vom Sachverständigen vorgenommene Darstellung des Behandlungsverlaufs lässt nach Auffassung des Senats keine Anzeichen für eine Parteinahme zugunsten der Antragstellerin erkennen. Der Sachverständige hat eine Unterteilung in ambulante und stationäre Behandlungszeiträume vorgenommen. Er hat dabei jeweils deutlich gemacht, wann er aus Behandlungsaufzeichnungen nur in Auszügen zitiert und wann er den Inhalt von Berichten komplett wiedergibt. Dass es sich hierbei auch inhaltlich nur um Auszüge aus der Patientendokumentation handelt, ist aus Sicht des Senats offensichtlich. Sollten relevante Vorgänge bei der vom Sachverständigen vorgenommenen Bewertung des ärztlichen Handelns nicht berücksichtigt worden sein, so wäre dies durch Fragen an den Sachverständigen im Wege einer Gutachtensergänzung zu klären. Es stünden in diesem Fall inhaltliche Fehler des Gutachtens in Rede, die eine Ablehnung grundsätzlich nicht rechtfertigen.
4. Besorgnis der Befangenheit im Wege einer Gesamtschau Der Antragsgegner weist insoweit darauf hin, dass auch mehrere Tatsachen, die für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit noch nicht rechtfertigen, in ihrer Gesamtschau 4 w 16/17 - Seite 6 Anlass geben können, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln (Martis/Winkhart, a.a.O., S. 122). Unabhängig davon, ob man sich dieser Auffassung anschließt, lassen die aufgezeigten Umstände eine derartige Wertung nicht zu.
Eine einseitige Parteinahme zulasten des Antragsgegners ist nicht festzustellen. Der Gutachter zeigt im Rahmen der Begutachtung jeweils für und gegen einen Behandlungsfehler sprechende Umstände auf (vgl. etwa S. 11 GA zur Notwendigkeit einer urodynamischen Untersuchung). Soweit er vom Vorliegen von Behandlungsfehlern ausgeht, begründet er dies jeweils in einer nachvollziehbaren Weise, die - unabhängig von der vom Senat nicht zu beurteilenden fachlichen Richtigkeit - einseitige Belastungstendenzen zum Nachteil des Antragsgegners nicht erkennen lässt. Dass er dabei die postoperative Behandlung einbezieht, ist aus den bereits dargelegten Gründen nachvollziehbar.
Die sofortige Beschwerde ist deshalb zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens entspricht einem Drittel des Wertes der Hauptsache (BGH, Beschluss vom 15.12.2003, II ZB 32/03), hier des selbständigen Beweisverfahrens (OLG München, Beschluss vom 05.03.2012, 1 W 2346/11, Rn. 15; OLG Stuttgart, Beschluss vom 10.10.2013, 3 W 48/13, Rn. 10).
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