Landgericht Wuppertal Urteil, 22. Dez. 2015 - 1 O 51/12

Tenor

1.       Die Klage wird abgewiesen.

2.       Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern je zur Hälfte auferlegt.

3.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden

          Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger machen mit der Klage Aufwendungsersatz für die Beseitigung von Mängeln geltend.

Die Kläger beauftragten den Beklagten mit der Sanierung der Fassade des Hauses in der T-Straße in K. Der Beklagte sollte eine Außendämmung mit Grundanstrich, Dünnschichtputz und Schlussanstrich erstellen. Nach Durchführung der Arbeiten erteilte der Beklagte unter dem 22.02.2008 seine Schlussrechnung über insgesamt 22.781,06 €.

Die Kläger machten in der Folge Mängel der vom Beklagten durchgeführten Arbeiten geltend. Mit Schreiben vom 09.10.2008 (Anlage 3 zur Klageschrift) forderten sie den Beklagten unter Fristsetzung zum 28.11.2008 zur Beseitigung verschiedener Mängel auf und erklärten, nach Ablauf der Frist Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Beklagten abzulehnen.

Die geltend gemachten Mängel wurden dann Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens – 1 OH 34/08 – LG Wuppertal. Über die behaupteten Mängel wurde in diesem Verfahren ein Gutachten des Sachverständigen L vom 23.03.2010 eingeholt.

Aufgrund des Gutachtens machten die Kläger eine Vorschussforderung zur Beseitigung der behaupteten Mängel in Höhe von 71.400,00 € in dem Verfahren LG Wuppertal – 1 O 39/11 geltend. In diesem Verfahren schlossen die Parteien in der Sitzung vom 05.07.2011 folgenden Vergleich:

„1.Der Beklagte wird die im Gutachten des Sachverständigen L vom 23.03.2010 (1 OH 34/08 Landgericht Wuppertal) festgestellten Mängel durch ein Solinger Fachunternehmen, in Aussicht genommen ist die Firma G aus K, auf seine Kosten beseitigen lassen.

Der Beklagte wird den Auftrag umgehend erteilen.

Die Parteien gehen beide davon aus, dass die durchzuführenden Arbeiten spätestens bis 30. November d.J. fertiggestellt sein werden.

2.Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.“

Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte aus dem Verfahren LG Wuppertal – 1 O 39/11 Bezug genommen.

Umgehend nach Abschluss des Vergleichs beauftragte der Beklagte die Firma G mit den durchzuführenden Arbeiten. Diese nahm zunächst die Abrissarbeiten der zuvor angebrachten Fassade vor. Mit Schreiben vom 24.10.2011 (Anlage 5 zur Klageschrift) rügten die Kläger die Abrissarbeiten als mangelhaft und setzten eine Frist zur ordnungsgemäßen Durchführung bis zum 31.10.2011.

Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 04.11.2011 (Anlage 6 zur Klageschrift) mit, dass sich das Aufbringen der Wärmedämmung an der Fassade wegen mangelhafter Vorarbeiten an der Unterkonstruktion nicht durchführen ließe. Die Firma G stellte die weitere Tätigkeit deshalb ein. Die Vorbereitung der Unterkonstruktion liegt unstreitig im Verantwortungsbereich der Kläger.

Die Kläger setzten dem Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 17.11.2011 erneut eine Frist zum 30.11.2011 zur Durchführung aller Mängelbeseitigungsarbeiten, zu denen sich der Beklagte durch den Vergleich im Verfahren 1 O 39/11 verpflichtet hatte (Anlage 7 zur Klageschrift).

Die Kläger begehrten mit der hiesigen Klage zunächst den ursprünglich geltend gemachten Kostenvorschuss abzüglich des auf die Abrissarbeiten entfallenden Anteils von 28.560,00 € weiter. Sodann beseitigten die Kläger das alte Wärmedämmverbundsystem im Wege der Ersatzvornahme selbst und brachten auf die vorhandenen OSB-Platten zur Wärmedämmung eine hinterlüftete Fassade an. Den hierfür erforderlichen Betrag bezifferten die Kläger anhand der Rechnung der Fa. B auf 56.932,06 €. Die von den Klägern gewählte Art der Wärmedämmung ist im Vergleich zu der vom Beklagten geschuldeten höherwertig. Sie begehren deshalb den ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Betrag, der für die Herstellung des ursprünglich geschuldeten Wärmedämmverbundsystem erforderlich gewesen wäre, als Aufwendungsersatz weiter.

Die Kläger behaupten, bereits die Abrissarbeiten seien mangelhaft durchgeführt worden. Der vorhandene Untergrund aus OSB-Platten sei geeignet gewesen für die Arbeiten des Beklagten. Wenn der Untergrund nicht geeignet gewesen sei, so habe der Beklagte diesen nachträglich verändert. Der Beklagte sei aufgrund des geschlossenen Vergleichs mit  Einwendungen gegen den Grund seiner Haftung ohnehin präkludiert. Es wäre ihm möglich gewesen, die Einwendungen bereits im selbstständigen Beweisverfahren zu erheben.

In der Bautechnik sei die nunmehr angebrachte vorgehängte hinterlüftete Fassade eine Alternative zum Wärmedämmverbundsystem. Seit dem Jahr 2008 habe es einen erheblichen Fortschritt in der Technik gegeben. Die von ihnen gewählte Art der Wärmedämmung biete einen höheren Dämmwert.

Die Kläger beantragen,

1.

den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 42.840,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2.

den Beklagten zu verurteilen, an sie außergerichtliche Kosten von 777,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Darüber hinaus behauptet er, die von den Klägern zur Verfügung gestellte Unterkonstruktion sei derart fehlerhaft, dass darauf keine mangelfreie Fassade, insbesondere ein Wärmedämmverbundsystem, aufgebracht werden könne. Er habe den Untergrund nicht verändert. Die von den Klägern angebrachte hinterlüftete Fassade sei nicht mit der streitgegenständlichen Fassadendämmung vergleichbar.

Er ist zudem der Ansicht, dass die Beklagten durch den Vergleich auf ihr Recht zur Ersatzvornahme verzichtet hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Kammer hat mit Zwischenurteil vom 28.08.2012 entschieden, dass die Klage zulässig ist (Bl. 42 ff. GA). Die Kammer hat sodann auf Grundlage des Beweisbeschlusses vom 10.12.2012 Beweis erhoben über die Frage, ob der Untergrund an der Fassade der Kläger so schlecht vorbereitet ist, dass darauf ohne Nachbesserungsarbeiten kein Wärmedämmverbundsystem aufgebracht werden kann, durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und dessen anschließender mündlicher Erläuterung. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen G vom 30.01.2014 (Bl. 122 ff. GA) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2014 (Bl. 189 ff. GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Klage ist zulässig. Den Klägern steht es frei, ihre Klage nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten auf den Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen umzustellen. Soweit darin aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Wirkungen der geltend gemachten Ansprüche eine Klageänderung zu sehen ist, ist diese gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 3 ZPO stets zulässig.

II.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

1.

Die Kläger haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen in Höhe von 42.840,00 EUR für die Beseitigung von Mängeln gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB.

a.

Die Kläger hatten grundsätzlich einen Nacherfüllungsanspruch gegen den Beklagten auf Beseitigung der im Verfahren LG Wuppertal 1 OH 34/08 festgestellten Mängel der Arbeiten des Beklagten. Die Parteien haben sich auf das Bestehen eines solchen Anspruchs durch den am 05.07.2011 in dem Verfahren des LG Wuppertal 1 O 39/11 geschlossenen Vergleich geeinigt.

Durch diese Einigung haben die Kläger auch nicht – wie der Beklagten meint – auf ihr Recht aus § 637 BGB verzichtet. Der Anspruch aus § 637 BGB besteht gerade für den Fall, dass der Werkunternehmer seiner Pflicht zur Nacherfüllung nicht nachkommt. Dass die Parteien durch den Vergleich Folgeansprüche der Kläger ausschließen wollten, ist nicht ersichtlich.

b.

Voraussetzung für einen Anspruch aus § 637 Abs. 1 BGB ist jedoch der erfolglose Ablauf einer von dem Besteller zur Nacherfüllung bestimmten Frist. Die Kläger haben den Beklagten mehrfach zur Beseitigung der Mängel aufgefordert, zuletzt setzten die Kläger dem Beklagten nach Durchführung der Abrissarbeiten mit Schreiben vom 17.11.2011 eine Frist zur Durchführung aller Mängelbeseitigungsarbeiten bis zum 30.11.2011.

c.

Diese Fristsetzung war jedoch wirkungslos, da die Kläger eine erforderliche Mitwirkungshandlung zuvor nicht erbracht hatten (vgl. BGH NJW 1996, 1745; BGH NJW 2008, 511). Die Mitwirkungspflicht des Bestellers gemäß § 642 BGB gilt auch im Rahmen der Nacherfüllung. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vorleistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen (BGH NJW 2008 aaO). Soweit der Unternehmer die Nacherfüllung ohne Mitwirkungshandlungen des Bestellers nicht erbringen kann, muss der Besteller die Mitwirkungshandlung im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangen vorgenommen oder zumindest angeboten haben (BGH NJW 2008, aaO; Busche in MüKo BGB § 634 Rn. 14).

aa)

Die Mitwirkungspflicht der Kläger bestand darin, die Unterkonstruktion der Hausfassade so vorzubereiten, dass das vom Beklagten aufzubringende Wärmedämmverbundsystem mangelfrei hätte montiert werden können. Die Vorbereitung der Unterkonstruktion lag unstreitig im Verantwortungsbereich der Kläger. Die Kammer ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Kläger die erforderliche Mitwirkungshandlung nicht erbracht haben.

Der Sachverständige G stellte in seinem Zwischengutachten vom 30.01.2014 fest, dass die vorhandenen OSB-Platten als Unterkonstruktion generell ungeeignet für das Anbringen eines Wärmedämmverbundsystems seien. Die OSB-Platten seien überwiegend direkt auf die Schalung montiert worden. Da deshalb nicht für eine ausreichende Hinterlüftung gesorgt sei, bildeten die OSB-Platten keinen geeigneten Untergrund für ein außen aufzubringendes Wärmedämmverbundsystem (vgl. Bl. 125 GA). Zudem stellte der Sachverständige fest, dass die OSB-Platten nur genagelt und nicht verschraubt waren, und die Platten nicht in einheitlicher Faserrichtung liefen. Der Untergrund sei uneben. Auch aus diesen Gründen sei die Unterkonstruktion nicht geeignet, ein Wärmedämmverbundsystem zu tragen (Vgl. Bl. 191 GA).

Die Kammer ist davon überzeugt, dass die vorstehenden Feststellungen des Sachverständigen zutreffen. Die Ausführungen des Sachverständigen zur generellen Ungeeignetheit der hiesigen OSB-Platten als Untergrund für ein Wärmedämmverbundsystem sind nachvollziehbar und verständlich. Der Sachverständige konnte sich zwar bei dem anberaumten Ortstermin kein abschließendes Bild von der Unterkonstruktion machen, da die Fassade nicht freigelegt wurde. Auf Grund der Angaben in der Akte konnte er aber davon ausgehen, dass die OSB-Platten direkt auf die Schalung montiert wurden. Allein auf Grund dieser Tatsache war es ihm möglich die mangelnde Hinterlüftung und die daraus folgende Ungeeignetheit der Unterkonstruktion für das Aufbringen eines Wärmedämmverbundsystems festzustellen. Ferner konnte zur handwerklichen Ausführung feststellen, dass zumindest die uneinheitliche Faserrichtung und die Montage mittels Nägeln nicht dem Stand der Technik entsprechen. Der Beklagte hat sich die Feststellungen des Sachverständigen zur generellen Ungeeignetheit der Unterkonstruktion mit Schriftsatz vom 19.02.2014 (Bl. 141 ff. GA) zu Eigen gemacht.

Es bedurfte deshalb auch nicht mehr der Einholung des Hauptgutachtens, das sich mit der Frage beschäftigen sollte, ob die Unterkonstruktion handwerklich so fehlerhaft sei, dass darauf kein Wärmedämmverbundsystem angebracht werden könne. Dieses Gutachten konnte der Sachverständige aufgrund der zwischenzeitlich angebrachten Fassade nicht mehr erstatten.  Auf diese Frage kommt es aber im Ergebnis nicht mehr an. Es steht bereits fest, dass der Untergrund generell ungeeignet ist, unabhängig davon, ob er darüber hinaus auch noch fehlerhaft montiert wurde.

bb)

Vor diesem Hintergrund war es nunmehr Sache der Kläger, darzulegen und zu beweisen, dass die Feststellungen des Sachverständigen zur generellen Ungeeignetheit auf den vorliegenden Einzelfall, etwa aus baustatischen Gründen, nicht zutreffen. Dies ist den Klägern nicht gelungen.

Dabei ergibt sich die Geeignetheit des Untergrundes vorliegend nicht schon aus dem im selbstständigen Beweisverfahren 1 OH 34/08 eingeholten Gutachten. In diesem Verfahren kam es auf die Frage des fehlerhaften Untergrundes nicht an, da der Sachverständige damals bereits die fehlerhafte Verklebung des Wärmedämmverbundsystems feststellte. Die Kläger können sich dementsprechend für ihren Beweisantritt auch nicht auf das Zeugnis des damaligen Sachverständigen L stützen, da die Unterkonstruktion nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses im selbstständigen Beweisverfahren war, auf dessen Grundlage der Sachverständige L tätig wurde. Dieser kann somit aus eigener Begutachtung keine Feststellungen zu der Unterkonstruktion machen. Es fehlt insoweit bereits an den erforderlichen Anküpfungstatsachen, auf die der Sachverständige L seine Aussage stützen könnte.

Die Kammer kommt auch zu keiner anderen Überzeugung auf Grund der von den Klägern vorgelegten Stellungnahme des Gebäude- und Energieberaters U vom 05.03.2014 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17.03.2014). Der Sachverständige G hat in seiner mündlichen Anhörung diesbezüglich erklärt, dass sich die vorgelegten Berechnungen von Herrn U nicht auf das streitgegenständliche Objekt bezögen, da die eingesetzten Bauteilwerte nicht auf die Örtlichkeit zuträfen. Auch wenn im Einzelfall baustatische Berechnungen ergeben könnten, dass die Anbringung einer Dämmung direkt auf einen Untergrund aus einem OSB-Plattensystem schadensfrei möglich sein könne, so dürfe bei einem – wie vorliegend – alten Fachwerkhaus das Wärmeverbundsystem nicht direkt auf nicht hinterlüftete OSB-Platten aufgebracht werden. Zudem sei die streitgegenständliche Unterkonstruktion bereits aufgrund der uneinheitlichen Faserrichtung und der dadurch entstehenden gegensätzlichen Fugen generell nicht geeignet.

Auch insoweit überzeugen die Ausführungen des Sachverständigen G. Zwar handelt es sich bei diesem nicht um einen Bauphysiker, was er auch einräumte. Er konnte jedoch nachvollziehbar und aus eigener handwerklicher Sachkunde erläutern, dass durch die vorgelegten Berechnungen nicht auf die Geeignetheit des Wandaufbaus für eine Außendämmung geschlossen werden kann.

Soweit sich die Kläger darauf berufen, dass der Sachverständige seine Aussage in seiner mündlichen Anhörung korrigieren musste, was gegen seine Sachkunde spreche und zeige, dass seine baustatische Einschätzung fehlerhaft sei, so begründet dies nicht die Annahme einer Geeignetheit des Untergrundes im vorliegenden Fall, zumal die von den Klägern vorgelegten baustatischen Berechnungen zu den technischen Gegebenheiten (unebener Untergrund, gegensätzliche Fugen) keine Aussage treffen. Der Sachverständige korrigierte sich zudem dahingehend, dass im Einzelfall dann keine Bedenken gegen die Montage eines Wärmedämmverbundsystems auf OSB-Platten bestünden, wenn durch eine konkrete bauphysikalische Berechnung nachgewiesen werde, dass der Dämmungsaufbau insgesamt schadensfrei möglich sei. Eine solche besondere Eignung im Einzelfall ist jedoch dann nach dem Vorgesagten von den Klägern darzulegen. Dies ist nicht erfolgt. Eine Berechnung, die die spezifischen Werte des streitgegenständlichen Objektes berücksichtigt, wurde von den Klägern nicht vorgelegt. Im Übrigen haben die Kläger selbst weitere Feststellungen zur Geeignetheit des Untergrundes durch den Sachverständigen unmöglich gemacht, indem sie auf den OSB-Platten die neue Fassade angebracht haben.

d.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Kläger nunmehr selbst eine andere Art der Nacherfüllung, nämlich die hinterlüftete Fassade, gewählt haben, die sich auch unstreitig auf die streitgegenständliche Unterkonstruktion anbringen ließ, so dass für diese Art der Dämmung keine Mitwirkungshandlung erforderlich war. Diesbezüglich haben die Kläger weder ausdrücklich Nacherfüllung verlangt, noch war diese Art der Wärmedämmung Gegenstand des Vergleichs. Zwar kann sich ein Nachbesserungsverlangen nach der Rechtsprechung auch auf die Herstellung eines anderen als des vertraglich vereinbarten Zustandes beziehen, wenn dieser zweckmäßiger oder sogar erforderlich ist um die Funktionstauglichkeit zu erreichen (vgl. BGH NJW 2014, 620). Allerdings darf dies nicht zu einer Beschneidung der Nacherfüllungsrechte des Unternehmers führen, indem der Kläger erst eine bestimmte Art der Nacherfüllung fordert und sodann ohne ein weiteres, spezifiziertes Nacherfüllungsverlangen die Mängel auf eine andere Art und Weise beseitigt, ohne dem Unternehmer Gelegenheit zu geben, diese Arbeiten selbst vorzunehmen. Dies muss insbesondere gelten, wenn – wie vorliegend – die Nacherfüllungsverpflichtung des Unternehmers konkret in einem Vergleich festgehalten ist. Andernfalls würde man dem Unternehmer die Pflicht aufbürden, entgegen dem vertraglich vereinbarten Leistungsumfang auf eine andere, als die vertraglich vereinbarte Alternative hinzuweisen, um sein Recht zur Nacherfüllung nicht zu verlieren.

e.

Gleichsam führt auch die Verpflichtung des Beklagten in dem Vergleich vom 05.07.2012 zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Auffassung der Kläger hat der Beklagte darin nicht auf den in dem hiesigen Prozess geltend gemachten Einwand der erforderlichen Mitwirkungshandlung verzichtet. Vielmehr handelt es sich bei der erforderlichen Mitwirkungshandlung um eine Voraussetzung, damit der Beklagte die Verpflichtung aus dem Vergleich erfüllen konnte. Da die Kläger dem Beklagten nicht die Möglichkeit gegeben haben, seine Verpflichtung aus dem Vergleich zu erfüllen, liegt eine unberechtigte Ersatzvornahme vor mit der Folge, dass sämtliche Aufwendungen von den Klägern zu tragen sind. Fehlt es an den Voraussetzungen für das Selbstvornahmerecht, lässt der Besteller die Mangelbeseitigung aber gleichwohl (vorschnell) durch einen Dritten vornehmen, so stehen dem Besteller keine Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus § 637 Abs. 1 HS. 1 zu (Busche in MüKo BGB (2015) § 637 Rn. 7 m.w.N.; BGH NJW-RR 1988, 208, 209). Denn grundsätzlich bestimmt der Unternehmer/Auftragnehmer, der das Recht, Mängel an dem von ihm erstellten Werk selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, noch nicht verloren hat, auf welche Weise nachzubessern ist (BGH NJW-RR 1988, 208).

2.

Ein Zahlungsanspruch der Kläger gegen den Beklagten ergibt sich ebenfalls wegen der wirkungslosen Fristsetzung auch nicht gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 2, 281 BGB.

3.

Ansprüche nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag aus den §§ 677, 683 Abs. 1 Satz 1, 670 BGB scheiden ebenfalls aus, da das werkvertraglichen Ausgleichssystem insoweit Vorrang hat. Die Vorschrift des § 637 Abs. 1 BGB beinhaltet eine abschließende Regelung für den Ersatz von Mängelbeseitigungskosten, neben der andere Anspruchsgrundlagen nicht bestehen können. Beseitigt der Besteller selbst einen Mangel oder lässt er diesen durch einen Drittunternehmer beheben, ohne dass die Voraussetzungen des § 637 Abs. 1 vorliegen, steht dem Besteller für seine Aufwendungen kein Erstattungsanspruch zu (Busche in MüKo BGB (2015) § 637 Rn. 18 m.w.N.). Gleiches gilt für Ansprüche auf Grundlage des Bereicherungs- oder Deliktsrechts (Busche aaO. § 637 Rn. 18 m.w.N.).

4.

Mangels bestehender Hauptforderung der Kläger besteht auch kein Zinsanspruch aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 2, bzw. 291 BGB und kein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 42.840,00 EUR festgesetzt.