Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Aug. 2016 - I-21 U 8/16

Tenor

Die Berufung der Kläger vom 20.1.2016 gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 22.12.2015 - Zivilkammer - (Az. 1 O 51/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind (wegen der Kosten) ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H. von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H. von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

 Gründe:

A.

Die Kläger machen mit der Klage Aufwendungsersatz für die Beseitigung von Mängeln geltend.

Die Kläger beauftragten den Beklagten mit der Sanierung der Fassade ihres Hauses, S...str. 178 in S..... Der Beklagte sollte eine Außendämmung mit Grundanstrich, Dünnschichtputz und Schlussanstrich erstellen.

Vor Beginn der Arbeiten beseitigte der Kläger die an der alten Fachwerkfassade vorhandene Verkleidung und brachte zur Einebnung des Untergrundes überwiegend unmittelbar auf den vorhandenen alten Schalbrettern OSB-(d.h. Holzspan-)Platten an. Im Bereich der Fenster des ersten Obergeschosses wurden auf die Schalbretter zunächst Traghölzer angebracht, auf denen die OSB-Platten befestigt wurden (Foto Anlage 1, Bl. 22 GA).

Der Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass die Fassadenteile weder lot- noch waagerecht waren.

Nach Durchführung der Arbeiten erteilte der Beklagte unter dem 22.02.2008 seine Schlussrechnung über insgesamt 22.781,06 Euro (Anlage 1).

Am 9.10.2008 forderten die Kläger den Beklagten zur Mängelbeseitigung bis zum 28.11.2008 auf. Sie rügten insbesondere die Verklebung der Wärmedämmverbundsystem (WDVS)-Platten auf den OSB-Platten.

Am 24.11.2008 beantragten die Kläger beim Landgericht Wuppertal bzgl. der behaupteten Mängel die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens (Az.  1 OH 34/08). Das Landgericht holte ein Gutachten des Sachverständigen Stuckateurmeisters O... vom 23.03.2010 ein, der die geltend gemachten Mängel bestätigte. Er bezifferte die Kosten der Entfernung und Entsorgung sowie der anschließenden fachgerechten Erneuerung des Dämmsystems einschließlich Gerüststellung zunächst auf 71.400 Euro brutto (Anlage 2). In seinem Ergänzungsgutachten vom 21.7.2010 reduzierte er diese auf 57.218,77 Euro brutto.

Am 7.2.2011 erhoben die Kläger Klage beim Landgericht Wuppertal (Az. 1 O 39/11), mit der sie Vorschusszahlung gem. § 637 Abs. 3 BGB i.H. von 71.400 Euro geltend machten. In diesem Verfahren schlossen die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2011 folgenden Vergleich (Anlage 4):

„1.Der Beklagte wird die im Gutachten des Sachverständigen O... vom 23.03.2010 (1 OH 34/08 Landgericht Wuppertal) festgestellten Mängel durch ein S… Fachunternehmen, in Aussicht genommen ist die Firma S... aus S...., auf seine Kosten beseitigen lassen.

Der Beklagte wird den Auftrag umgehend erteilen.

Die Parteien gehen beide davon aus, dass die durchzuführenden Arbeiten spätestens bis 30. November d.J. fertiggestellt sein werden.

2.Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.“

Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogenen Akten aus dem Verfahren LG Wuppertal – 1 O 39/11 – und 1 OH 34/08 Bezug genommen.

Umgehend nach Abschluss des Vergleichs beauftragte der Beklagte die Firma F… S... mit den durchzuführenden Arbeiten. Diese nahm zunächst die Abrissarbeiten der von dem Beklagten angebrachten Fassade vor.

Mit Schreiben vom 24.10.2011 (Anlage 5) rügten die Kläger die Abrissarbeiten als mangelhaft und setzten eine Frist zur ordnungsgemäßen Durchführung bis zum 31.10.2011.

Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 04.11.2011 (Anlage 6) mit, dass sich das Aufbringen der Wärmedämmung an der Fassade wegen - unstreitig - im Verantwortungsbereich der Kläger liegender mangelhafter Vorarbeiten an der Unterkonstruktion nicht durchführen ließe und bat um kurzfristige Stellungnahme. Die Firma S... stellte die weitere Tätigkeit deshalb ein.

Die Kläger wiesen dies zurück und setzten dem Beklagten mit Schreiben vom 17.11.2011 erneut eine Frist bis zum 30.11.2011 zur Durchführung aller Mängelbeseitigungsarbeiten, zu denen sich der Beklagte durch den Vergleich im Verfahren 1 O 39/11 verpflichtet hatte (Anlage 7).

Mit Schreiben vom 16.12.2010 forderten die Kläger den Beklagten erneut zur Vorschusszahlung gem. § 637 Abs. 3 BGB bis zum 31.1.2011 auf (Anlage 9).

Am 5.1.2012 haben die Kläger erneut Klage erhoben, mit der sie zunächst den ursprünglich im Verfahren 1 O 39/11 geltend gemachten Kostenvorschuss abzüglich des auf die Abrissarbeiten des WDVS entfallenden Anteils von 28.560,00 Euro, d.h. 42.840 Euro weiterverfolgt haben.

Das Landgericht Wuppertal hat durch Zwischenurteil vom 28.8.2012 zunächst entschieden, dass die Klage trotz des zuvor beendeten Verfahrens (Az. 1 O 39/11) zulässig sei. Das Zwischenurteil ist rechtskräftig.

Das Landgericht hat sodann mit Beweisbeschluss vom 10.12.2012 (Bl. 76 f.) und vom 15.11.2013 (Bl. 118 GA) die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet zur Frage, ob der Untergrund an der Fassade der Kläger so schlecht vorbereitet ist, dass darauf ohne Nachbesserungsarbeiten kein Wärmedämmverbundsystem aufgebracht werden kann.

Am 30.1.2014 erstattete der Sachverständige H.U. H.... ein „Zwischengutachten“, nachdem der Ortstermin vom 20.12.2013 hatte abgebrochen werden müssen, weil die Kläger die zu diesem Zeitpunkt folienverkleidete Fassade nicht freigelegt hatten (Bl. 122 ff. GA). Gemäß Beweisbeschluss vom 14.7.2014 (Bl. 167 f. GA) wurde der Sachverständige sodann in der mündlichen Verhandlung vom 1.10.2014 angehört (Bl. 186 ff. GA). Mit Verfügung vom 7.10.2014 wurde der Sachverständige zur Erstellung des Hauptgutachtens aufgefordert.

In der Folgezeit begannen die Kläger damit, im Wege der Ersatzvornahme auf die vorhandenen OSB-Platten zur Wärmedämmung eine vorgehängte hinterlüftete Fassade mit Mineralwolldämmstoff anzubringen, da in den Innenräumen Schimmel aufgetreten war (Privatgutachten des Sachverständigen S… vom 13.1.2015, Bl. 276 ff. GA).

Mit Schreiben vom 13.4.2015 teilte der Sachverständige mit, dass die Fassade anderweitig in Bearbeitung sei, so dass er seinen Gutachtenauftrag nicht erfüllen könne. Die Kläger teilten mit, der noch nicht verkleidete Teil der Fassade stünde dem Sachverständigen für eine Begutachtung zur Verfügung (Bl. 223 GA). Der Sachverständige teilte am 22.5.2015 mit, mittlerweile sei die gesamte Fassade mit Dämmung versehen, eine Begutachtung könne nur zu einem Anteil von 5-7% der Fassade nach Entfernung der Dämmung erfolgen.

Mit Schreiben vom 24.6.2015 teilte der Sachverständige mit, dass für eine Begutachtung gemäß der Beweisfrage ein aufwendiger Rückbau erforderlich sei (Bl. 235 f. GA). Mit Verfügung vom 25.6.2015 hat das Landgericht den Sachverständigen gebeten, die Akten zurück zu senden, da die Beweiserhebung nicht möglich sei (Bl. 237 GA).

Die Kläger bezifferten den für die Ersatzvornahme erforderlichen Betrag anhand der Rechnung der Fa. A… mit 56.932,06 Euro brutto. Die von den Klägern gewählte Art der Wärmedämmung ist im Vergleich zu der vom Beklagten geschuldeten höherwertig. Mit Schriftsatz vom 28.7.2015 haben die Kläger mitgeteilt, den ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Betrag nicht mehr als Vorschuss, sondern als Ersatz der für die Herstellung des ursprünglich geschuldeten Wärmedämmverbundsystems erforderlichen Aufwendungen zu verlangen.

Die Kläger haben behauptet, bereits die Abrissarbeiten seien mangelhaft durchgeführt worden. Der vorhandene Untergrund aus OSB-Platten sei geeignet gewesen für die Arbeiten des Beklagten. Wenn der Untergrund nicht geeignet gewesen sei, so habe der Beklagte diesen nachträglich verändert. Der Beklagte sei aufgrund des geschlossenen Vergleichs mit  Einwendungen gegen den Grund seiner Haftung ohnehin präkludiert, da es ihm möglich gewesen sei, die Einwendungen bereits im selbstständigen Beweisverfahren zu erheben.

In der Bautechnik sei die nunmehr angebrachte vorgehängte hinterlüftete Fassade eine Alternative zum Wärmedämmverbundsystem. Seit dem Jahr 2008 habe es einen erheblichen Fortschritt in der Technik gegeben. Die von ihnen gewählte Art der Wärmedämmung biete einen höheren Dämmwert.

Die Kläger haben beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 42.840,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie außergerichtliche Kosten von 777,19 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, die von den Klägern vorgenommene Klageänderung  sei nicht sachdienlich.

Er hat behauptet, die von den Klägern bereit gestellte Unterkonstruktion sei wegen fehlerhafter Verlegung der OSB-Platten (fehlende Ebenheit, Befestigung mit Nägeln statt mit Schrauben, Verlegung nicht in eine Faserrichtung) nicht geeignet gewesen, die Dämmung nach Vorgaben des Herstellers aufzubringen. Die Kläger hätten sich geweigert, den Untergrund nachzubessern. Deshalb habe er seiner Verpflichtung aus dem Vergleich nicht nachkommen können.

Er habe den Untergrund nicht verändert. Die Kläger hätten die Feststellungen durch den Sachverständigen unmöglich gemacht. Die von den Klägern nun angebrachte hinterlüftete Fassade sei nicht mit der streitgegenständlichen Fassadendämmung vergleichbar.

Er hat zudem die Ansicht vertreten, dass die Beklagten durch den Vergleich auf ihr Recht zur Ersatzvornahme verzichtet hätten.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen H.U. H… vom 30.01.2014 (Bl. 122 ff. GA) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 01.10.2014 (Bl. 189 ff. GA) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 22.12.2015 hat das Landgericht – Zivilkammer – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Zwar sei die Klage gem. § 264 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zulässig. Den Klägern stehe es frei, ihre Klage nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten auf den Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen umzustellen.

Die Klage sei jedoch nicht begründet.

Den Klägern stehe der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB nicht zu.

Die Kläger hätten grundsätzlich einen Nacherfüllungsanspruch gegen den Beklagten auf Beseitigung der im Verfahren LG Wuppertal 1 OH 34/08 festgestellten Mängel der Arbeiten des Beklagten. Auf das Bestehen eines solchen Anspruchs hätten sich die Parteien durch den am 05.07.2011 in dem Verfahren des LG Wuppertal 1 O 39/11 geschlossenen Vergleichs geeinigt.

Voraussetzung für einen Anspruch aus § 637 Abs. 1 BGB sei jedoch der erfolglose Ablauf einer von dem Besteller zur Nacherfüllung bestimmten Frist. Zuletzt hätten die Kläger dem Beklagten nach Durchführung der Abrissarbeiten mit Schreiben vom 17.11.2011 eine Frist zur Durchführung aller Mängelbeseitigungsarbeiten bis zum 30.11.2011 gesetzt.

Diese Fristsetzung sei jedoch wirkungslos, da die Kläger eine erforderliche Mitwirkungshandlung zuvor nicht erbracht hätten. Die Mitwirkungspflicht des Bestellers gemäß § 642 BGB gelte auch im Rahmen der Nacherfüllung. Soweit der Unternehmer die Nacherfüllung ohne Mitwirkungshandlungen des Bestellers nicht erbringen könne, müsse der Besteller die Mitwirkungshandlung im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens vorgenommen oder zumindest angeboten haben.

Die Mitwirkungspflicht der Kläger habe darin bestanden, die Unterkonstruktion der Hausfassade so vorzubereiten, dass das vom Beklagten aufzubringende Wärmedämmverbundsystem mangelfrei hätte montiert werden können. Die Kammer sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Kläger die erforderliche Mitwirkungshandlung nicht erbracht hätten.

Der Sachverständige H... habe in seinem Zwischengutachten vom 30.01.2014 festgestellt, dass die vorhandenen OSB-Platten als Unterkonstruktion generell ungeeignet für das Anbringen eines Wärmedämmverbundsystems seien. Die OSB-Platten seien überwiegend direkt auf die Schalung montiert worden. Da deshalb nicht für eine ausreichende Hinterlüftung gesorgt sei, bildeten die OSB-Platten keinen geeigneten Untergrund für ein außen aufzubringendes Wärmedämmverbundsystem. Zudem habe der Sachverständige festgestellt, dass die OSB-Platten nur genagelt und nicht verschraubt waren, und die Platten nicht in einheitlicher Faserrichtung liefen. Der Untergrund sei uneben. Auch aus diesen Gründen sei die Unterkonstruktion nicht geeignet, ein Wärmedämmverbundsystem zu tragen.

Die Kammer sei davon überzeugt, dass die vorstehenden Feststellungen des Sachverständigen zuträfen, da sie nachvollziehbar und verständlich seien. Zwar habe sich der Sachverständige bei dem Ortstermin kein abschließendes Bild von der Unterkonstruktion machen können, da die Fassade nicht freigelegt war. Auf Grund der Angaben in der Akte habe er aber davon ausgehen können, dass die OSB-Platten direkt auf die Schalung montiert worden waren. Allein auf Grund dieser Tatsache sei es ihm möglich gewesen, die mangelnde Hinterlüftung und die daraus folgende Ungeeignetheit der Unterkonstruktion für das Aufbringen eines Wärmedämmverbundsystems festzustellen. Ferner habe er zur handwerklichen Ausführung feststellen können, dass zumindest die uneinheitliche Faserrichtung und die Montage mittels Nägeln nicht dem Stand der Technik entsprechen.

Es habe deshalb auch nicht mehr der Einholung des Hauptgutachtens bedurft, das sich mit der Frage beschäftigen sollte, ob die Unterkonstruktion handwerklich so fehlerhaft sei, dass darauf kein Wärmedämmverbundsystem angebracht werden könne. Dieses Gutachten habe der Sachverständige aufgrund der zwischenzeitlich angebrachten Fassade nicht mehr erstatten können.  Auf diese Frage komme es im Ergebnis nicht mehr an. Es stehe bereits fest, dass der Untergrund generell ungeeignet sei, unabhängig davon, ob er darüber hinaus auch noch fehlerhaft montiert wurde.

Vor diesem Hintergrund sei es nunmehr Sache der Kläger gewesen, darzulegen und zu beweisen, dass die Feststellungen des Sachverständigen zur generellen Ungeeignetheit auf den vorliegenden Einzelfall, etwa aus baustatischen Gründen, nicht zutreffen. Dies sei den Klägern nicht gelungen.

Dabei ergebe sich die Geeignetheit des Untergrundes vorliegend nicht schon aus dem im selbstständigen Beweisverfahren 1 OH 34/08 eingeholten Gutachten. In diesem Verfahren sei es auf die Frage des fehlerhaften Untergrundes nicht angekommen, da der Sachverständige damals bereits die fehlerhafte Verklebung des Wärmedämmverbundsystems festgestellt habe. Die Kläger könnten sich dementsprechend für ihren Beweisantritt auch nicht auf das Zeugnis des damaligen Sachverständigen O... stützen, da die Unterkonstruktion nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses im selbstständigen Beweisverfahren war, auf dessen Grundlage der Sachverständige O... tätig wurde. Dieser könne somit aus eigener Begutachtung keine Feststellungen zu der Unterkonstruktion treffen. Es fehle insoweit bereits an den erforderlichen Anküpfungstatsachen, auf die der Sachverständige O... seine Aussage stützen könnte.

Die Kammer komme auch zu keiner anderen Überzeugung auf Grund der von den Klägern vorgelegten Stellungnahme des Gebäude- und Energieberaters T.... vom 05.03.2014 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 17.03.2014). Der Sachverständige H... habe in seiner mündlichen Anhörung diesbezüglich erklärt, dass sich die vorgelegten Berechnungen von Herrn T.... nicht auf das streitgegenständliche Objekt bezögen, da die eingesetzten Bauteilwerte nicht auf die Örtlichkeit zuträfen. Auch wenn im Einzelfall baustatische Berechnungen ergeben könnten, dass die Anbringung einer Dämmung direkt auf einen Untergrund aus einem OSB-Plattensystem schadensfrei möglich sein könne, so dürfe bei einem – wie vorliegend – alten Fachwerkhaus das Wärmeverbundsystem nicht direkt auf nicht hinterlüftete OSB-Platten aufgebracht werden. Zudem sei die streitgegenständliche Unterkonstruktion bereits aufgrund der uneinheitlichen Faserrichtung und der dadurch entstehenden gegensätzlichen Fugen generell nicht geeignet.

Auch insoweit würden die Ausführungen des Sachverständigen H... überzeugen. Zwar handele es sich bei ihm nicht um einen Bauphysiker, was er auch eingeräumt habe. Er habe jedoch nachvollziehbar und aus eigener handwerklicher Sachkunde erläutern können, dass durch die vorgelegten Berechnungen nicht auf die Geeignetheit des Wandaufbaus für eine Außendämmung geschlossen werden könne.

Soweit sich die Kläger darauf beriefen, dass der Sachverständige seine Aussage in seiner mündlichen Anhörung habe korrigieren müssen, was gegen seine Sachkunde spreche und zeige, dass seine baustatische Einschätzung fehlerhaft sei, so begründe dies nicht die Annahme einer Geeignetheit des Untergrundes, zumal die von den Klägern vorgelegten baustatischen Berechnungen zu den technischen Gegebenheiten (unebener Untergrund, gegensätzliche Fugen) keine Aussage treffen. Der Sachverständige habe sich zudem dahingehend korrigiert, dass im Einzelfall dann keine Bedenken gegen die Montage eines Wärmedämmverbundsystems auf OSB-Platten bestünden, wenn durch eine konkrete bauphysikalische Berechnung nachgewiesen werde, dass der Dämmungsaufbau insgesamt schadensfrei möglich sei. Eine solche besondere Eignung im Einzelfall sei jedoch dann nach dem Vorgesagten von den Klägern darzulegen. Dies sei nicht erfolgt. Eine Berechnung, die die spezifischen Werte des streitgegenständlichen Objektes berücksichtige, hätten die Kläger nicht vorgelegt. Im Übrigen hätten die Kläger selbst weitere Feststellungen zur Geeignetheit des Untergrundes durch den Sachverständigen unmöglich gemacht, indem sie auf den OSB-Platten die neue Fassade angebracht hätten.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Kläger nunmehr selbst eine andere Art der Nacherfüllung, nämlich die hinterlüftete Fassade, gewählt hätten, die sich unstreitig auf die streitgegenständliche Unterkonstruktion habe anbringen lassen, so dass für diese Art der Dämmung keine Mitwirkungshandlung erforderlich gewesen sei. Diesbezüglich hätten die Kläger weder ausdrücklich Nacherfüllung verlangt, noch sei diese Art der Wärmedämmung Gegenstand des Vergleichs gewesen. Zwar könne sich ein Nachbesserungsverlangen nach der Rechtsprechung auch auf die Herstellung eines anderen als des vertraglich vereinbarten Zustandes beziehen, wenn dieser zweckmäßiger oder sogar erforderlich ist um die Funktionstauglichkeit zu erreichen. Allerdings dürfe dies nicht zu einer Beschneidung der Nacherfüllungsrechte des Unternehmers führen, indem der Kläger erst eine bestimmte Art der Nacherfüllung fordere und sodann ohne ein weiteres, spezifiziertes Nacherfüllungsverlangen die Mängel auf eine andere Art und Weise beseitige, ohne dem Unternehmer Gelegenheit zu geben, diese Arbeiten selbst vorzunehmen. Dies müsse insbesondere gelten, wenn – wie vorliegend – die Nacherfüllungsverpflichtung des Unternehmers konkret in einem Vergleich festgehalten sei. Andernfalls würde man dem Unternehmer die Pflicht aufbürden, entgegen dem vertraglich vereinbarten Leistungsumfang auf eine andere als die vertraglich vereinbarte Alternative hinzuweisen, um sein Recht zur Nacherfüllung nicht zu verlieren.

Auch die Verpflichtung des Beklagten in dem Vergleich vom 05.07.2012 führe zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Auffassung der Kläger habe der Beklagte darin nicht auf den in dem hiesigen Prozess geltend gemachten Einwand der erforderlichen Mitwirkungshandlung verzichtet. Vielmehr handele es sich bei der erforderlichen Mitwirkungshandlung um eine Voraussetzung, damit der Beklagte die Verpflichtung aus dem Vergleich erfüllen könne. Da die Kläger dem Beklagten nicht die Möglichkeit gegeben hätten, seine Verpflichtung aus dem Vergleich zu erfüllen, liege eine unberechtigte Ersatzvornahme vor mit der Folge, dass sämtliche Aufwendungen von den Klägern zu tragen seien. Fehle es an den Voraussetzungen für das Selbstvornahmerecht, lasse der Besteller die Mangelbeseitigung aber gleichwohl (vorschnell) durch einen Dritten vornehmen, so stünden dem Besteller keine Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus § 637 Abs. 1 Hs. 1 zu. Denn grundsätzlich bestimme der Unternehmer/Auftragnehmer, der das Recht, Mängel an dem von ihm erstellten Werk selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, noch nicht verloren habe, auf welche Weise nachzubessern sei.

Ein Zahlungsanspruch der Kläger gegen den Beklagten ergebe sich wegen der wirkungslosen Fristsetzung auch nicht gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 2, 281 BGB.

Gegen das den Klägern am 23.12.2015 zugestellte Urteil wenden sich diese mit der beim Oberlandesgericht am 20.1.2016 eingegangener Berufung, mit der sie ihre Klage weiter verfolgen und die sie mit Schriftsatz vom 12.2.2016 begründet haben.

Sie meinen, das Landgericht habe zur Behauptung des Beklagten, die Vorarbeiten der Kläger an der Fassade seien unzulänglich, rechtsfehlerhaft den Beweisbeschluss vom 10.12.2012 erlassen. Dieser Einwand des Beklagten sei unerheblich gewesen, da diese Frage dem Streit der Parteien durch Abschluss des Vergleichs im Verfahren des Landgerichts Wuppertal, Az. 1 O 39/11 entzogen sei.

Bereits in diesem Vorprozess sei die Ordnungsgemäßheit der von den Klägern zu leistenden Vorarbeiten streitig gewesen (Schriftsatz vom 18.4.2011). Nach Abschluss des Vergleichs beschränke sich der Streit der Parteien lediglich noch auf die Höhe der einzusetzenden Ersatzvornahmekosten. Für diese Betrachtung spreche der Rechtsgedanke des § 767 Abs. 2 ZPO. Die Gründe für die Einwendung der unzureichenden Unterkonstruktion seien vor Abschluss des Vergleichs entstanden und hätten dementsprechend vorher geltend gemacht werden müssen.

Die Entscheidung des Landgerichts sei insoweit fehlerhaft, als es von einer nicht wirksamen Fristsetzung ausgehe. Beruhe der Mangel auf fehlerhafter Vorarbeit des Bestellers, sei der Unternehmer dennoch zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Soweit er dabei Leistungen erbringe, die von der beabsichtigen Ausführung nicht vorgesehen seien, könnten diese im Wege der Vorteilsausgleichung als „Sowiesokosten“ in Abzug gebracht werden.

Jedenfalls beruhe das landgerichtliche Urteil auf einer fehlerhaften und unvollständigen Beweisaufnahme. Das in dem o.g. Beweisbeschluss angeordnete Sachverständigengutachten sei nicht eingeholt worden. Es liege lediglich das allein auf Aktenlage beruhende Zwischengutachten des Sachverständigen H... vom 31.1.2014 sowie dessen mündliche Stellungnahme vom 1.10.2014 vor. In seinem Beschluss vom 3.11.2014 sei das Landgericht selbst davon ausgegangen, dass ein endgültiges Gutachten noch erstellt werden müsse. Das Ergebnis der fragmentarischen Beweisaufnahme sei nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung i.S. der §§ 279 Abs. 3, 285 ZPO geworden.

Das Zwischengutachten des Sachverständigen H... sei zudem falsch und zur Beantwortung der Beweisfrage ungeeignet. Soweit er darin feststelle, OSB-Platten seien dampfdiffusionsdicht und müssten als Dampfsperren an der Innenseite der Außenwände angebracht werden, sei dies unzutreffend, was er selbst später eingeräumt habe.

Die Kläger meinen, die Kammer hätte den Sachverständigen wegen fehlender Sachkunde entlassen müssen, was bereits mit Schriftsatz vom 14.10.2014 beantragt worden sei.

Darüber hinaus verletze das angefochtene Urteil das Recht der Kläger auf rechtliches Gehör, da die Kammer unberechtigt ihre (gegenbeweislichen) Anträge auf Vernehmung des sachverständigen Zeugen O... sowie die Einholung eines Sachverständigengutachten zur Richtigkeit der schriftsätzlich vorgetragenen Feststellungen des Energieberaters T.... vom 5.3.2014 übergangen habe.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 22.12.2015 zum Aktenzeichen 1 O 51/12 abzuändern;

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 42.840,-- Euro nebst Zinsen hieraus i.H. von 5%punkten über dem Basiszinssatz sowie weitere 777,19 Euro an außergerichtlichen Kosten nebst Zinsen hieraus i.H. von 5%punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Bei Abschluss des Vergleichs am 5.7.2011 sei keine der Parteien davon ausgegangen, dass der Beklagte die - streitigen - Fehler der Kläger an der Unterkonstruktion der Fassade - neben den im Vergleich übernommenen Mängelbeseitigungsarbeiten - auf eigene Kosten beseitigen sollte. Mit Abschluss des Vergleichs habe der Beklagte die Verantwortung für den fehlerhaften Konstruktionsuntergrund des WDVS nicht übernommen.

Die Beweisaufnahme des Landgerichts sei auch nicht unvollständig. Die Kläger seien - insoweit unstreitig - der Aufforderung des Sachverständigen nicht nachgekommen, die zum damaligen Zeitpunkt mit zum Teil eingerissener Kunststofffolie abgedeckten Fassade für den am 3.12.2013 anberaumten Ortstermin freizulegen. Der Sachverständige habe an den bereits freiliegenden Stellen der Fassade erkennen können, dass die OSB-Platten nicht in der Art auf den Untergrund aufgebracht waren, dass sie als Unterbau für das WDVS geeignet waren. Hierfür habe er auch über die erforderliche Sachkunde  verfügt.

Die Tatsache, dass es dem Sachverständigen nicht gelungen sei, die gesamte Fassade zu begutachten, liege allein im Verantwortungsbereich der Kläger, die bereits während der Dauer der Beweisaufnahme eine andere Fassadenverkleidung hergestellt habe.

Die Akten des Landgerichts Wuppertal, Az. 1 OH 34/08 und Az. 1 O 39/11 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO) ist unbegründet.

Das angefochtene Urteil weist keine Rechtsfehler i.S. des § 546 ZPO auf, die sich zum Nachteil der Kläger ausgewirkt haben, noch rechtfertigen vom Senat gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I.

Die Zulässigkeit der Klage steht aufgrund der Rechtskraft des insoweit ergangenen Zwischenurteils vom 28.8.2012 (Bl. 42 i.V.m. Bl. 59 f. GA) bindend fest. Das Landgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, der Wechsel von einem Vorschussanspruch gem. § 637 Abs. 3 BGB zu einem Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten gem. § 637 Abs. 3 BGB stelle eine privilegierte Klageänderung i.S. des § 264 Nr. 3 ZPO dar (vgl. BGH,  Urteil vom  12. 1. 2006 -  VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669, juris Tz 11f. zu § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B)

II.

1. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin nach Ersatzvornahme gem. §§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2 BGB verneint.

a) Zutreffend hat es festgestellt, dass die grundsätzliche Verpflichtung des Beklagten zur Nacherfüllung i.S. des Abrisses und der Neuherstellung der Fassade aufgrund des zwischen den Parteien am 5.7.2011 im Verfahren LG Wuppertal - 1 O 39/11 - geschlossenen gerichtlichen Vergleichs bindend feststeht.

b) Gemäß § 637 Abs. 1 BGB ist die Ersatzvornahme durch den Besteller erst zulässig, nach erfolglosem Ablauf einer dem Unternehmer gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung, wenn nicht dieser die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

Eine Frist zur Nacherfüllung haben die Kläger dem Beklagten in dem Schreiben vom 17.11.2011 bis zum 30.11.2011 (Anlage 7) gesetzt.

Eine solche Fristsetzung ist jedoch wirkungslos, wenn der Besteller diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die den Werkunternehmer die Erbringung der geschuldeten Leistung ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 –, BGHZ 174, 110-126, Rn. 36; OLG Hamm, Urteil vom 09. Juli 2009, I-21 U 46/09, juris Tz 11; MüKoBGB/Busche, BGB, 6. Aufl. 2012, § 636 Rn. 6).

Unstreitig hatten die Kläger - als Mitwirkungshandlung i.S. des § 642 BGB - die für das WDVS erforderliche Unterkonstruktion herzustellen. Diese war im Zeitpunkt der Aufforderung vom 17.11.2011 nicht mängelfrei bzw. nicht für die Aufnahme des WDVS geeignet hergestellt.

aa)  Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht zunächst ausgeführt, es sei dem Beklagten unbenommen, den Mangel des Untergrundes einzuwenden.

(1) Ohne Erfolg rügen die Kläger mit der Berufung, mit diesem Einwand sei der Beklagte aufgrund des im Verfahren 1 O 39/11 geschlossenen Vergleichs vom 5.7.2011 ausgeschlossen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Vergleich im Sinne von § 779 BGB grundsätzlich keine schuldumschaffende Wirkung (BGH Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 73/01 - NJW 2002, 1503). Der Vergleich ändert das ursprüngliche Schuldverhältnis dann nur insoweit, als in ihm streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden. Im Übrigen bleibt das ursprüngliche Rechtsverhältnis nach Inhalt und Rechtsnatur unverändert fortbestehen. Dies gilt grundsätzlich auch für Prozessvergleiche (BGH, Versäumnisurteil vom 23. Juni 2010 – XII ZR 52/08 –, juris Tz 15)

Der Streitpunkt des mangelhaften Untergrunds ist zwischen den Parteien durch den Vergleich gerade nicht geregelt worden. Dieser ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass der Beklagte zur Beseitigung der im selbstständigen Beweisverfahren (1 OH 34/08) festgestellten Mängel durch ein Drittunternehmen auf seine Kosten verpflichtet ist.

Damit ist dem Beklagten lediglich der im Verfahren 1 O 39/11 erhobene Einwand abgeschnitten, er sei nicht zur Mängelbeseitigung verpflichtet, weil er bereits vor Ausführung seiner Arbeiten auf die Fehlerhaftigkeit der Vorarbeiten der Kläger hingewiesen habe, diese aber auf der geplanten Ausführung bestanden hätten.

In dem selbstständigen Beweisverfahren wurde die Notwendigkeit der Entfernung und völligen Neuherstellung des WDVS und der damit verbundenen Neuanstrich-  und Putzarbeiten festgestellt (S. 36 des Gutachtens des Sachverständigen O... vom 23.3.2010). Die vom Beklagten im Einzelnen durchzuführenden Arbeiten ergeben sich aus dem Ergänzungsgutachten vom 21.7.2010, dort S. 2 ff. (Bl. 68 ff. der Beiakte 1 OH 34/08). Arbeiten am Untergrund sind darin nicht enthalten. Der Senat hat bereits in der Verfügung vom 17.2.2016 darauf hingewiesen, dass dem Vergleich daher nicht entnommen werden kann, der Beklagte habe sich auch zur Ausführung bzw. Mängelbeseitigung der den Klägern obliegenden Vorarbeiten verpflichtet (Bl. 352 GA).

(2) Ohne Erfolg wenden die Kläger ferner ein, der Beklagte könne sich in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den fehlerhaften Untergrund berufen, weil dieser Einwand ihm bereits vor Abschluss des Vergleichs möglich war. Zwar verweist § 795 ZPO auch hinsichtlich des in § 794 Nr. 1 ZPO genannten Prozessvergleichs u.a. auf § 767 ZPO.

Die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO greift bei Titeln ohne Rechtskraftwirkung wie dem Prozessvergleich jedoch nicht ein (BGH, Beschluss vom 14. Mai 1987 – BLw 5/86 –, juris Leitsatz; Zöller/Herget, 31. Aufl. 2016, § 767 ZPO Rn 20).

(3) Soweit die Kläger mit der Berufung zum Ausdruck bringen wollen, der Beklagte könne bei der Mängelbeseitigung erforderliche Mehrleistungen aufgrund fehlerhafter Vorarbeiten im Wege der Vorteilsausgleichung als Sowiesokosten gegenrechnen – diese seien also noch nicht bei der Fristsetzung zu berücksichtigen - , zitieren sie das Urteil des BGH unvollständig. Der BGH führt nämlich aus, dass sich die Frage der Sowiesokosten erst stellen kann, nachdem der Besteller für die ordnungsgemäße Vorleistung Sorge getragen hat. Dem von den Klägern auf S. 3 der Berufung zitierten Passage aus dem Urteil folgen die Sätze: „Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen“ (BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05 –, juris Tz 19). Die Frage der Sowieso-Kosten wird demnach erst dann relevant, wenn es um die Höhe des Anspruchs geht, nicht aber für den Anspruchsgrund, zu dem die ordnungsgemäße Fristsetzung gehört, die hier wegen der fehlenden Mitwirkung der Kläger unwirksam ist (s. dazu bb).

bb) Die Fristsetzung im Schreiben vom 17.11.2011 war wirkungslos. Die Feststellungen des Landgerichts, die Kläger hätten die erforderliche Mitwirkungsleistung nicht erbracht, sind für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), sind nicht gegeben. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle einer Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. (vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011, VIII ZR 108/08; BGH, Urteil vom 18.10.2005, VI ZR 270/04; BGH, Urteil vom 12.03.2004, V ZR 257/03, alle zitiert nach juris).

Gemäß § 286 ZPO ist der Tatrichter lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungssätze gebunden, im Übrigen darf er die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner eigenen individuellen Einschätzung „frei“ bewerten. Die Beweiswürdigung  genügt dann nicht den Anforderungen, die die Rechtsprechung zu § 286 ZPO entwickelt hat, wenn sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt oder wenn ein erhebliches Beweisangebot übergangen worden ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist hinsichtlich der Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit einer Tatsache eine Gewissheit ausreichend, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. Zöller/Greger, 31. Aufl. 2016, § 286 ZPO Rn 13).

(1) (a) Zu Unrecht rügen die Kläger, das Landgericht habe ihren Beweisantritt im Schriftsatz vom 17.3.2014, zur Korrektheit der Ausführungen des Energieberaters T.... in seiner Stellungnahme vom 5.3.2014 ein Sachverständigengutachten einzuholen, übergangen. Vielmehr hat das Landgericht mit Beschluss vom 14.7.2014 den Sachverständigen H... mit der Beurteilung dieser Stellungnahme beauftragt (Bl. 167 GA) und ihn hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 1.10.2014 angehört.

Auch wenn der Sachverständige H... kein Bauphysiker ist, hat er aufgrund seiner Sachkunde als Stukkateurmeister nachvollziehbar ausgeführt, dass die Stellungnahme des Herrn T.... für das streitgegenständliche Gebäude nicht relevant ist. Dies, weil er von einer Dicke der OSB-Platte von 18 mm statt 15 mm ausgegangen ist, eine falsche Wärmeleitgruppe (0,35 statt 0,40) zugrunde gelegt  und die Schalung nicht berücksichtigt hat (Bl. 186 R ff. GA; s. auch die  Stellungnahme vom 6.11.2014, Bl. 214 GA).

Daher kam es auf die Korrektheit der Ausführungen in der Stellungnahme des Herrn T.... für die Entscheidung nicht an. Das Beweisangebot hat sich als unerheblich herausgestellt.

(b) Soweit die Kläger rügen, das Landgericht habe seinen gegenbeweislichen Beweisantritt zum Thema des Beweisbeschlusses vom 10.12.2012 durch Vernehmung des sachverständigen Zeugen O... übergangen, verfängt dies  letztendlich ebenfalls nicht.

Zwar hat das Landgericht den Beweisantritt rechtsfehlerhaft mit der Begründung zurückgewiesen, der sachverständige Zeuge O... habe aufgrund seiner sachverständigen Feststellungen im selbstständigen Beweisverfahren keine Erkenntnisse über die Unterkonstruktion erlangt, so dass es an Anknüpfungstatsachen fehle, auf die er seine Aussage stützen könne (S. 7 des Urteils).

Dabei hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Kläger den Sachverständigen O... nach Abriss des WDVS als Privatgutachter mit der Begutachtung des Untergrunds beauftragt haben, nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 4.11.2011 Mängel des Untergrunds gerügt hatte. Der Sachverständige O... hat am 10.12.2011 eine Stellungnahme abgegeben (Anlage 8 zur Klageschrift), die sich mit den Ursachen des auf den OSB-Platten vorhandenen Schimmelbefalls befasst, so dass er grundsätzlich zum Zustand der OSB-Platten Angaben machen könnte.

Der Beweisantritt auf S. 3 der Klageschrift, den Sachverständigen O... als sachverständigen Zeugen zu vernehmen, bezieht sich auf die Richtigkeit der Ausführungen im  Schreiben vom 17.11.2011, in dem die Kläger neben der Fristsetzung die von dem Beklagten mitgeteilten Mängel am Untergrund nach einer Ortsbegehung mit Herrn O... zurückweisen.

Im Schriftsatz vom 29.4.2015 (Bl. 223 GA) und vom 25.9.2015, S. 4 (Bl. 272 GA) haben die Kläger Herrn O... als sachverständigen Zeugen dazu benannt, dass anderweitige Mängel als in seiner Stellungnahme vom 10.12.2011 aufgeführt, die die Eignung der angebrachten OSB-Platten als Unterkonstruktion für das aufzubringende WDVS in Frage stellen könnten, von ihm nicht festgestellt worden seien und auch nicht vorhanden waren.

Ein sachverständiger Zeuge kann nur zu vergangenen Tatsachen oder Zuständen vernommen werden (§ 414 ZPO). Soweit aus einem feststehenden Sachverhalt Schlussfolgerungen aufgrund besonderer Sachkunde gezogen werden sollen, handelt es sich um einen Sachverständigenbeweis (vgl. Zöller/Greger, 31. Aufl. 2016, § 414 ZPO Rn 2).

Der Beweisantritt ist daher insoweit einschränkend auszulegen, als der sachverständige Zeuge O... nur zur Abwesenheit der vom Beklagten behaupteten Zustände benannt ist, nicht aber auch zu der damit verbundenen Eignung der OSB-Platten als Unterkonstruktion.

Diesem Beweisantritt hätte das Landgericht nachgehen müssen, wenn der Vortrag erheblich wäre. Dies ist indes nicht der Fall.

Zunächst ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der mit den OSB-Platten versehene Untergrund weder lot- noch fluchtgerecht ist. Dies hat der Beklagte im Schreiben vom 4.11.2011 bemängelt (Anlage 6). Die Kläger haben dies im Schreiben vom 17.11.2011 unter Ziff. 6 zugestanden und hierzu mitgeteilt, dass die Abweichungen nicht ausgeglichen werden sollen (Anlage 7).

Der Sachverständige H... hat im Rahmen seiner Anhörung am 1.10.2014 ausgeführt, dass die Dämmplatten im sog. Dünnbett- oder Mittelbettverfahren zu verkleben sind und eine ebene Fläche erfordern (Bl. 186 R, 187 GA). Insoweit ist das Landgericht ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze davon ausgegangen, dass die Ausführungen des Sachverständigen zutreffen (S. 6 des Urteils).

Dies entspricht den Feststellungen des Sachverständigen O... im selbstständigen Beweisverfahren, wonach eine vollflächige und gleichmäßige Verklebung der Dämmplatten mit einem Zahnspachtel erfolgen muss und die Platten gleichmäßig auf den Untergrund aufzusetzen sind, wobei die Plattenkanten direkt aneinander zu stoßen sind (S. 21 f. des Gutachtens vom 23.3.2010).

Dies ist bei einem unebenen Untergrund naturgemäß nicht möglich.

Demnach konnte der Beklagte seine Verpflichtung aus dem Vergleich, das WDSV entsprechend den Vorgaben des Sachverständigen O... im selbstständigen Beweisverfahren herzustellen, nicht erfüllen, ohne dass die Kläger zuvor einen ebenen Untergrund herstellten.

Der Beklagte hat im Schreiben vom 4.11.2011 ferner bemängelt, dass die Befestigungsabstände zu groß seien. Hierzu hat er sich auf die Email eines WDVS Herstellers vom 28.11.2011 (Anlage B 13) bezogen. Ferner ergibt sich dies auch aus dem vom Beklagten eingeholten Privatgutachten des Dr. Ing. Ob…. vom 3.1.2012 (Anlage B 16), der einen Befestigungsabstand von stellenweise 1 Meter beschrieben und fotografisch dokumentiert hat (Bild 4). Dies stellen die Kläger im Schreiben vom 17.11.2011 nicht in Abrede. Hier findet sich unter Ziff. 3 nur die Bemerkung: „das vorhandene Befestigungsmaterial ist im übrigen in Ordnung“. Soweit sich aus den mit Schriftsatz vom 16.3.2012 eingereichten Fotos (Anlage 2, Bl. 23 ff. GA) Abstände von 60cm ergeben, beziehen sich diese auf andere Fassadenstellen.

Es ist nicht ersichtlich, dass Herr O... als sachverständiger Zeuge den von Dr. Ing. Ob… fotografierten Zustand in Abrede stellen kann. Insoweit musste er nicht vernommen werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass Herr O... als sachverständiger Zeuge die Feststellung des Sachverständigen H... in Abrede stellen soll, dass die OSB- Platten in unterschiedlicher Faserrichtung bzw. Spannrichtung verlegt worden sind (Bl. 187 GA), was z.B. aus dem Foto, Bl. 22 GA ersichtlich ist. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass dies zu Kreuzfugen bzw. gegensätzlichen Fugen führe, die im Bereich der Fenster zu vermeiden seien (Bl. 191 GA). Auch diese Feststellung hat das Landgericht ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze als zutreffend angenommen. Die Kläger gestehen im Schriftsatz vom 23.08.2016 zu, dass ein kreuzweises Verlegen der Platten mit unterschiedlichen Tragrichtungen zu vermeiden ist.

Schließlich ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die OSB-Platten nicht einheitlich auf der Schalung angebracht sind, sondern es verschiedene Aufbauvarianten gibt. Während sie überwiegend unmittelbar auf der vorhandenen Schalung angebracht sind, sind sie im Bereich der Fenster des ersten Obergeschosses auf Ständerwerk befestigt (vgl. Foto Anlage 1, Bl. 22 GA).

Im Privatgutachten des Dr. Ing. Ob.... (Anlage B 16) ist ausgeführt, dass es insoweit eines statischen Nachweises, gutachterlicher Erklärungen oder Erklärungen der Bauherrschaft bedürfe, bevor ein neues WDVS aufgebracht werden kann.

Die Kläger gehen selbst davon aus, dass der Untergrund einheitlich gestaltet werden muss. Während sie sich mit Schriftsatz vom 24.2.2014 der Auffassung des Sachverständigen H... (Bl. 125, 187 GA) angeschlossen haben, dass die OSB-Platten an manchen Teilen der Fassade nicht ausreichend hinterlüftet seien und angekündigt haben, insoweit die OSB Platten zu demontieren, Traghölzer auf die Verschalung aufzubringen und anschließend die OSB Platten wieder zu montieren (Bl. 145 GA), haben sie im Schriftsatz vom 17.3.2014 (Bl. 148 GA) diese Ankündigung zurückgenommen unter Berufung auf eine Stellungnahme des Gebäudeenergieberaters T.... vom 5.3.2014 und mitgeteilt, dass die unmittelbare Befestigung der OSB-Platten auf dem Untergrund fachgerecht sei, nicht aber die Befestigung, die eine Hinterlüftung ermöglicht.

Nach beiden Auffassungen wäre jedenfalls ein Teil der Unterkonstruktion nicht fachgerecht ausgeführt. Auch im Schriftsatz vom 25.9.2015, S. 3 5. Absatz (Bl. 271 GA) teilen die Kläger mit, der Beklagte habe die OSB-Platten „zurecht gerügt“.

Daraus folgt, dass die Kläger selbst davon ausgingen, dass die Unterkonstruktion in Gänze nicht ordnungsgemäß errichtet war.

Auf die übrigen Umstände, über die die Parteien hinsichtlich der Befestigung der OSB-Platten streiten, wie deren ausreichende Befestigung durch Schrauben oder Nägel, vorhandene Fugen bzw. Lücken oder die Ursachen von Rost- oder Schimmelbildung kommt es daher nicht an, so dass auch Herr O... hierzu nicht als sachverständiger Zeuge vernommen werden musste.

(2) Keine unter Verstoß gegen die zu § 286 ZPO entwickelten Grundsätze beachtliche „Unvollständigkeit“ der Beweisaufnahme ist darin zu sehen, dass das Landgericht den Beweisbeschluss vom 10.12.2012 (Bl. 76 GA) nicht vollständig abgearbeitet, sondern mit Verfügung vom 25.6.2015 die weitere Begutachtung durch den Sachverständigen H... beendet hat, weil „eine Beantwortung der Beweisfrage nicht möglich erscheint“.

Nachdem die Kläger sich zunächst geweigert hatten, der Aufforderung des Sachverständigen nachzukommen, die mit - beschädigter - Folie abgedeckte Fassade freizulegen (s. S. 3, 7 des Zwischengutachtens, Bl. 124, 128 GA), dämmten die Kläger die Fassade anderweitig. Mit Schreiben vom 22.5.2015 (Bl. 229 GA) und vom 24.8.2015 (Bl. 235 GA) teilte der Sachverständige mit, dass infolge dessen lediglich 5-7% der Fassade nach Entfernung der Dämmung begutachtet werden könnten, im Übrigen seien zur Begutachtung umfangreiche Rückbaumaßnahmen erforderlich.

Angesichts der uneinheitlichen Montage der OSB-Platten war ein Anteil von 5-7% der Fassade nicht ausreichend, um repräsentative Feststellungen zu einem Systemfehler zu treffen. Daher durfte das Landgericht wegen Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes von einer „Unerreichbarkeit“ des Beweismittels (vgl. § 244 Abs. 2 S. 2 4. Fall StPO) ausgehen.

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 29.4.2015 (Bl. 223 GA) einwenden, der Sachverständige hätte – statt die Unterkonstruktion in Augenschein zu nehmen -  sich mit der Stellungnahme des Herrn O... vom 10.12.2011 (Anlage 8) auseinandersetzen können bzw. Herr O... zur Eignung des Fassadenuntergrundes in Anwesenheit des Sachverständigen vernommen werden können, verfängt dies nicht.

Die Stellungnahme des Herrn O... befasst sich ausschließlich mit den Ursachen von Schimmelbildung auf den OSB Platten und ist für die an den Sachverständigen gestellte Beweisfrage unerheblich. Wie bereits oben ausgeführt, ist darüber hinaus der Beweisantritt „sachverständiger Zeuge“ zu Schlussfolgerungen, die eine besondere Sachkunde voraussetzen, wie hier zur  Eignung der Unterkonstruktion, gemäß § 414 ZPO unzulässig.

Darüber hinaus hat das Landgericht die Einholung des Hauptgutachtens für unerheblich gehalten (S. 6 des Urteils, Bl. 317 GA), was im Ergebnis aus den unter (1) dargestellten Gründen nicht zu beanstanden ist.

(3) Zu Unrecht wenden die Kläger mit der Berufung ein, der Sachverständige H... hätte gemäß ihrem Antrag vom 14.10.2014 (Bl. 195 GA) wegen fehlender Sachkunde entlassen werden müssen. Zutreffend hat das Landgericht in seinem diesen Antrag zurückweisenden Beschluss vom 3.11.2014 (Bl. 210 GA) ausgeführt, dass der Sachverständige die Beweisfrage aufgrund seiner handwerklichen Sachkunde als Stukkateur beantworten könne und es auf seine bauphysikalischen Kenntnisse nicht ankomme.

Fehlerhaft ist die Beweiswürdigung des Landgerichts zwar insoweit, als es diese im Schwerpunkt auf die bauphysikalischen Ausführungen des Sachverständigen gestützt hat. Es hat ausgeführt, dass der Sachverständige zutreffend festgestellt habe, dass die unmittelbare Montage der OSB-Platten auf die vorhandene Schalung generell als Untergrund für ein WDVS ungeeignet sei (S. 6 des Urteils).

Diese Feststellungen aus seinem Zwischengutachten (Bl. 125 GA) beruhen auf der unzutreffenden Annahme, dass OSB-Platten diffusionsdicht sind. Diese hat der Sachverständige selbst in seiner Anhörung (Bl. 187 GA) und in seinem Schreiben vom 6.11.2014 (Bl. 214 GA) ausdrücklich revidiert. Er hat ausgeführt, dass es für die Eignung des vorgefundenen Aufbaus eines konkreten Nachweises bedürfe, der nicht vorliege (Bl. 187, 215), die Eignung aber „seiner Meinung nach“ bei einem älteren Fachwerkhaus nicht gegeben sei.

Da der Sachverständige weder Bauphysiker ist, noch selbst Berechnungen vorgenommen hat, reichte diese bloße „Einschätzung“ nicht aus, das Landgericht zur der vollen Überzeugung i.S. des § 286 ZPO zu bringen, die Wahl der Unterkonstruktion sei generell ungeeignet für ein WDVS (S. 6 des Urteils).

Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht sodann angenommen, infolge dieser Feststellungen müssten nun die Kläger den bauphysikalischen oder statischen Nachweis dafür erbringen, dass die Unterkonstruktion geeignet sei. Darin liegt eine unzulässige Umkehr der Beweislast der Mangelhaftigkeit der Vorleistungen des Bestellers i.S. des § 642 BGB, die, wie das Landgericht auch in seinem Beweisbeschluss vom 10.12.2012 zum Ausdruck gebracht hat, den Unternehmer trifft (vgl. Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, § 642 BGB Rn 5).

Dieser Fehler in der Beweiswürdigung hat sich jedoch nicht auf das Entscheidungsergebnis ausgewirkt. Denn allein aufgrund der nach der Beweisaufnahme feststehenden handwerklichen Ausführungsmängel der Unterkonstruktion: Unebenheit des Untergrundes, gegensätzliche Fugen, uneinheitliche Ausführung mit und ohne Unterlattung (s.o. (1)) ist bereits von einer fehlenden Mitwirkungshandlung der Kläger auszugehen. Die Ausführungen der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.08.2016 führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

(4) Schließlich rügen die Kläger ohne Erfolg, das Ergebnis der „fragmentarischen Beweisaufnahme“ sei niemals Gegenstand der mündlichen Verhandlung i.S. der §§ 279 Abs. 3, 285 ZPO gewesen.

Gemäß § 279 Abs. 3 ZPO hat das Gericht im Anschluss an die Beweisaufnahme erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern. Gemäß § 285 Abs. 1 ZPO haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln.

Beides ist hier erfolgt. Nachdem der Sachverständige H... am 30.1.2014 sein Zwischengutachten erstattet hatte, über das am 26.6.2014 mündlich verhandelt wurde (Bl. 163 GA), fand am 1.10.2014 die Anhörung des Sachverständigen H... statt (Bl. 186 ff. GA). Nachdem dieser sodann mit der Erstellung des Hauptgutachtens beauftragt worden war, teilte er mit Schreiben vom 24.6.2015 (Bl. 235 f. GA) mit, dass aufgrund der anderweitigen Dämmmaßnahmen der Kläger der Gutachtenauftrag nur nach aufwändigen Rückbauarbeiten erfüllt werden könne. Daraufhin forderte das Gericht den Sachverständigen auf, die Akte zurückzuschicken, da eine Beantwortung der Beweisfrage nicht möglich erscheine (Bl. 237 GA). Sowohl das Schreiben des Sachverständigen als auch die richterliche Verfügung wurden den Prozessbevollmächtigten zur Stellungnahme binnen zwei Wochen zugeleitet. Der Klägervertreter führte in seinem Schriftsatz vom 25.9.2015 hierzu lediglich aus, dass er nicht nachvollziehen könne, warum der Sachverständige die Beweisfrage nicht beantworte (Bl. 271 GA). In der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2015 wurde ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage erörtert und die Kammer wies darauf hin, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vorlägen, weil der Beklagte letztlich nicht dazu aufgefordert ist, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen. Daraufhin verhandelten die Prozessbevollmächtigten zur Sache mit den Anträgen (Bl. 289 GA).

Die Kammer gab also ihre Rechtsauffassung nach der Beweisaufnahme bekannt (§ 279 Abs. 3 ZPO) und die Prozessbevollmächtigten verhandelten darüber (§ 285 Abs. 1 ZPO).

Ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze ist das Landgericht schließlich davon ausgegangen, dass sich die Eignung der Unterkonstruktion nicht daraus ergebe, dass die Kläger nunmehr - ohne diese zu verändern - ein anderes Dämmsystem aufgebracht haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Ausführungen im Urteil unter Ziff. 1 d) Bezug genommen.

Letztendlich ist das Landgericht ohne Verstoß im Ergebnis richtig infolge der mangelhaften Vorarbeiten von einer wirkungslosen Fristsetzung ausgegangen.

c) Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich und wird von den Klägern auch nicht behauptet.

d) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Besteller keine Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus § 637 Abs. 1 Hs. 1 BGB zustehen, wenn es an den Voraussetzungen für das Selbstvornahmerecht fehlt, der Besteller die Mangelbeseitigung aber gleichwohl (vorschnell) durch einen Dritten vornehmen lässt. Die Aufwendungen fallen ihm vielmehr selbst zur Last.

(MüKoBGB/Busche, BGB, 6. Aufl. 2012, § 637 Rn. 7).

2.

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht ausgeführt, dass mangels wirksamer Fristsetzung auch kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB besteht und auch weitere Zahlungsansprüche wegen Spezialität des Gewährleistungsrechts insoweit nicht in Betracht kommen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3.

Mangels Bestehens des Hauptanspruchs bestehen auch keine Ansprüche auf Verzugszinsen oder Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO i.V.m. §§ 711, 709 S. 2 ZPO.

D.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

E.

Streitwert: 42.840,-- Euro.

S-L….                                          B…..                            Dr. B….