Landgericht Hamburg Urteil, 19. Sept. 2016 - 325 O 42/16

I. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende (Verbraucher-) Darlehensvertrag mit der Kontonummer: 6...7, Hauptdarlehensnummer: 6...9 aufgrund des Widerrufs des Klägers vom 07.05.2015 beendet worden ist.

II. Er wird weiter festgestellt, dass der Kläger der Beklagten aus dem unter der oben genannten Darlehensnummer geführten Darlehen nur noch die Zahlung eines Betrages von 87.603,11 € schuldet.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 38 %, die Beklagte zu 62 %.

V. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags. Der Kläger kann die vorläufige Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

und beschließt:

Der Streitwert wird auf 25.727,11 € festgesetzt.

Die Beklagte gewährte dem Kläger ein Verbraucherdarlehen aufgrund eines Vertrags vom 9.6./29.6.2011 (Anlage K1). Festgeschrieben war ein Zinssatz von 4,45 % bis zum 30.6.2021, die Darlehenssumme betrug 90.000 €. Vereinbarungsgemäß sollte das Darlehen durch die Auszahlung eines Bausparvertrags über die gleiche Summe bedient werden. Bis dahin war der Kläger nur zur Zahlung monatlicher Zinsen verpflichtet. Das Darlehen wurde vereinbarungsgemäß mit einer Grundschuld besichert. Der Vertrag kam dadurch zustande, dass der Kläger am 9.6.2011 einen von der Beklagten vorbereiteten, aber noch nicht unterschriebenen Darlehensantrag unterzeichnete und die Beklagte dieses Vertragsangebot am 29.6.2011 annahm.

Der Darlehensvertrag enthält eine in einen Rahmen eingefasste „Widerrufsinformation“, die der damals geltenden gesetzlichen Musterbelehrung nach Anlage 6 zu Art. 247 EGBGB entsprach. Im Anschluss an diesen Rahmen folgen weitere Angaben, die die Widerrufsmöglichkeit bei mehreren Darlehensnehmern betreffen. Auf der nächsten Seite folgt als weiterer eingerahmter Text:

Verbindlichkeit dieses Antrages/Bindefrist

Durch Unterzeichnung dieser Erklärung gibt der Darlehensnehmer ein verbindliches Angebot auf Abschluss eines Darlehensvertrages ab. Der Darlehensnehmer bindet sich mit seiner Unterschrift für einen Monat an seine auf den Abschluss eines Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung. Die Frist beginnt mit Unterzeichnung dieses Vertragesangebotes (sic) durch den Darlehensnehmer.

Der Kläger forderte die Auszahlung des Darlehens schrittweise ab (Anlage B1). An jenem Tag erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Widerrufs seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung und bot die Rückzahlung der Schuld an (Anlage K2). Die Beklagte erklärte nach Ablauf der Frist nur, dass sie die Widerrufsklausel prüfen werde (Anlage K3). Mit anwaltlichem Schreiben stellte der Kläger noch einmal seine Rechtsposition dar (Anlage K4). Hierfür rechneten die späteren Prozessbevollmächtigten des Kläger 2.639,30 € ab, was einer 2,3-Gebühr abzüglich eine angerechneten 0,75-Gebühr mit Kommunikationspauschale und Mehrwertsteuer bei einem Streitwert von 90.000 € entspricht. Nach Erklärung des Widerrufs hat der Kläger weiterhin die fälligen monatlichen Zahlungen erbracht.

Der Kläger behauptet, er habe bis zum 7.5.2015 Zahlungen in Höhe von 15.014,18 € erbracht (Anlage K8).

Er meint, die zweiwöchige Widerrufsfrist habe nicht zu laufen begonnen. Es sei unzulässig, dass die Widerrufsbelehrung hinsichtlich der zu erteilenden Informationen auf das BGB verweise, da einem Verbraucher nicht zuzumuten sei, zur Bestimmung der Frist das Gesetz zu studieren. Hinsichtlich der Widerrufsfolgen hätte nicht einseitig auf die Rückzahlungsverpflichtung des Verbrauchers hingewiesen werden dürfen. Zudem würde die Mitteilung über die Verbindlichkeit des Antrags die Widerrufsinformation entwerten. Die Beklagte könne sich nicht auf die Richtigkeitsfiktion des Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB a.F. berufen, da sie das Muster nach Anlage 6 zum Art. 247 EGBGB um einen zusätzlichen Absatz ergänzt habe. Der Widerruf sei auch nicht verwirkt oder rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte sei nach dem Widerruf verpflichtet, Wertersatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die von ihm erbrachten Zahlungen zu zahlen, denn es sei davon auszugehen, dass die Beklagte Nutzungen in dieser Höhe erzielt habe. Er selbst lasse sich als Nutzungsvorteil diejenigen Zinsen anrechnen, die dem aktuellen Marktzins nach der von der Deutschen Bundesbank herausgegebenen Statistik für variable Kredite (SUD 116) entspreche. Der Kläger erklärt insofern die Aufrechnung der wechselseitigen aus dem Widerruf abzuleitenden Ansprüche.

Er beantragt,

1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende (Verbraucher-) Darlehensvertrag mit der Kontonummer: 6...7 Hauptdarlehensnummer: 6...9 aufgrund des Wiederrufs des Klägers vom 07.05.2015 beendet worden ist,

2. festzustellen, dass er der Beklagten aus dem unter der Darlehensnummer geführten Darlehen nur noch die Zahlung eines Betrages in Höhe von 83.241,37 EUR, abzüglich weiterer nach dem 07.05.2015 auf das Darlehen geleisteter Zahlungen, schuldet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche nicht anrechenbare Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.639,30 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, der Kläger habe keine Fehlvorstellung vom Inhalt der Widerrufsbelehrung besessen. Er hätte seine Erklärung auch dann nicht widerrufen, wenn die von ihm nur vorgebrachten angeblichen Fehler der Belehrung nicht vorhanden gewesen wären. Es ginge ihm bei dem jetzt erklärten Widerruf nur darum, das günstigere Kreditzinsniveau auszunutzen. Die erbrachten Zahlungen und angefallenen Zinsen seien in der von ihr erstellten Rückabwicklungsberechnung zutreffend angegeben. Sie bestreitet, dass dem Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Rechnung gestellt wurden und dass er diese bezahlt habe.

Sie meint, der Widerruf sei verfristet. Die zweiwöchige Widerrufsfrist sei abgelaufen. Ihre Belehrung entspreche dem Muster nach Anlage 7 zu Art. 247 EGBGB. Die von ihr vorgenommenen Änderungen an der Musterbelehrung stellten Formulierungsalternativen zum besseren Textverständnis dar. Der Widerruf sei zudem rechtsmissbräuchlich. Sinn des Widerrufsrechts sei der Schutz vor übereilten Entscheidungen, nicht aber die Ausnutzung eines gefallenen Zinsniveaus.

Ihre Verpflichtung zur Rückzahlung der erhaltenen Zahlungen und die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Wertersatz stünden sich aufrechenbar gegenüber. Da die Aufrechnung, die sie erkläre, Rückwirkung besitze, stünde der Klägerin kein Anspruch auf Nutzungsersatz zu. Eine Vermutung für eine Ziehung von Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bestehe bei Realkrediten nicht. Rechtsanwaltskosten habe sie nicht zu ersetzen, weil sie sich bei Einschaltung der klägerischen Prozessbevollmächtigten nicht in Verzug befunden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Rechtsstreits wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 13.5.2016 und die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

I.

Die Klaganträge zu 1. und 2. sind zulässig. Der Kläger besitzt ein Feststellungsinteresse. Zwar kann von einem Kläger in der Regel erwartet werden, dass er einen bereits fälligen Anspruch mit einer Leistungsklage verfolgt, da dies einer endgültigen Erledigung des Rechtsstreits dient (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 256 ZPO Rn. 7a).Dem Kläger ist jedoch ein Feststellungsinteresse nicht abzusprechen, weil nach dem Widerruf des Darlehensvertrags aus seiner Sicht ein Negativsaldo verbleibt. Der Kläger, der ja die Darlehensvaluta an die Beklagte zurückzahlen muss, wird auch nach Abzug gezogener Nutzungen der Beklagten und einer etwaigen Reduzierung der von ihm bereits erbrachten Zinszahlungen noch erhebliche Zahlungen an die Beklagte erbringen müssen. Er kann daher die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die von ihm ausgesprochene Widerrufserklärung rechtlich wirksam ist, nicht mit einer erfolgversprechenden Leistungsklage einer gerichtlichen Prüfung zuführen.

II.

Der Darlehensvertrag ist vom Kläger am 7.5.2015 wirksam widerrufen worden. Zu diesem Zeitpunkt war die zweiwöchige Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 BGB in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung (im Folgenden BGB a.F.) noch nicht abgelaufen.

1. Der Beginn der Widerrufsfrist setzte nach § 355 Abs. 2 BGB a.F. neben dem Vertragsschluss voraus, dass dem Verbraucher eine den Anforderungen des § 360 Abs. 1 BGB a.F. entsprechende Widerrufsbelehrung übermittelt wurde. Ohne eine solche Belehrung konnte das Widerrufsrechts auch nicht nach § 355 Abs. 4 BGB a.F. erlöschen, wie sich aus § 355 Abs. 4 Satz 3 BGB a.F. ergab. Die Bestimmung des § 355 BGB a.F. findet in diesem Rechtsstreit Anwendung. Zwar sieht Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB in beschränktem Umfang eine Rückwirkung der zeitlichen Einschränkung des Widerrufsrechts, wie sie sich nunmehr in § 356b BGB findet, vor. Diese Rückwirkung tritt jedoch nicht bei Darlehensverträgen ein, die nach dem 11.6.2010, aber vor Inkrafttreten des § 356b BGB n.F. abgeschlossen wurden.

a) Die von der Beklagten mit dem Darlehensantrag übermittelte Widerrufsbelehrung (Anlage K1) ist fehlerhaft. Insofern kann dahinstehen, ob sich aus den vom Kläger gegenüber dem eigentlichen Widerrufstext erhobenen Einwendungen ein Fehler der Belehrung ergibt. Fehlerhaft ist die Belehrung nämlich deshalb, weil sie durch die auf der folgenden Seite mitgeteilte Bindung des Darlehensnehmers an seine Vertragserklärung in einer Weise entwertet wird, dass selbst ein verständiger und aufmerksamer Verbraucher nicht sicher erkennen kann, ob ihm ein Recht zum Widerruf des Verbraucherdarlehens zusteht.

aa) Dabei ist unerheblich, dass der Vertragstext über die Bindung des Darlehensnehmers an sein Vertragsangebot außerhalb des durch einen Rahmen markierten Textes der Widerrufsbelehrung steht. Zwar mag ein Verbraucher aufgrund der optischen Gestaltung erkennen können, dass die Bindefrist nicht Bestandteil der Widerrufsbelehrung ist. Dennoch ist auch eine für sich genommen ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung fehlerhaft, wenn ein von der Darlehensgeberin vorformulierter Vertragstext an anderer Stelle eine Erklärung enthält, die geeignet ist, um die in der Widerrufsbelehrung enthaltene Information des Verbrauchers über Bestehen und Inhalt seines Widerrufsrechts zu konterkarieren. Würde etwa der vorformulierte Text auf einer Folgeseite die Erklärung enthalten: „Mit der Unterzeichnung des Darlehensvertrags verzichtet der Darlehensnehmer auf sein Widerrufsrecht“, so wäre damit die Widerrufsbelehrung – auch wenn sie ansonsten beanstandungsfrei erteilt worden ist – entwertet, weil dem Verbraucher der Eindruck vermittelt würde, dass er kein Widerrufsrecht besitzt.

bb) Die Erklärung über die rechtliche Bindung für einen Zeitraum von einem Monat betrifft auch nicht einen anderen Zeitraum als denjenigen des Widerrufsrechts (OLG Köln, Beschluss v. 30.9.2015 – 13 W 33/15, juris; LG Bonn, Urt. v. 26.10.2015 – 3 O 488/14, Anlage B11). Die beiden Zeiträume können sich durchaus überschneiden. Sie hätten sich sogar vollständig gedeckt, wenn die Vertragsannahmeerklärung der Bank innerhalb von 16 Tagen bei dem Verbraucher eingegangen wäre, während bei den konkreten Daten des Falles die Fehlvorstellung nahelag, dass die Widerrufsfrist aufgrund der Bindungserklärung auf vier Tage reduziert sei. Die Erklärung über die Bindefrist ist danach auch in zeitlicher Hinsicht geeignet, beim Verbraucher den Eindruck zu vermitteln, dass er von seinem Widerrufsrecht nicht oder nur eingeschränkt Gebrauch machen könne.

cc) Selbst wenn der Verbraucher aus dem Umstand, dass im Darlehensvertrag getrennte Regelungen für die Verbindlichkeit des Antrags und für den Widerruf existieren, schließt, dass es sich dabei um differierende Sachverhalte handele, mit denen die Regelung beabsichtigt sei, dass er bis zum Vertragsschluss, maximal jedoch einen Monat lang, an seine Vertragserklärung gebunden sei, dass er aber nach Vertragsschluss für einen Zeitraum von zwei Wochen ein Widerrufsrecht besitze, so stünde dies mit der gesetzlichen Regelung des Widerrufsrechts nicht in Einklang. Denn der Verbraucher, der ein gesetzliches Widerrufsrecht besitzt, bei dem die Widerrufsfrist erst mit Vertragsschluss zu laufen beginnt, darf dieses bereits vor Vertragsschluss ausüben (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 355 BGB Rn. 7, ebenso schon die Vorauflagen zur Zeit des Abschlusses des Darlehensvertrags).

dd) Zwar mag die Beklagte beabsichtigt haben, mit der Bindefrist ausschließlich die ihr zur Verfügung stehende Annahmefrist zu regeln, ohne dass dies irgendeinen Einfluss auf das Widerrufsrecht des Klägers haben sollte. Ein solches Verständnis der im Vertrag getroffenen Regelung ist jedoch auch von einem verständigen Verbraucher nicht zu erwarten. Denn nur bei Kenntnis der gesetzlichen Regelungen der §§ 147 Abs. 2, 148 BGB lässt sich ein Bedarf für eine vom Widerrufsrecht des Klägers unabhängige Regelung einer Bindungsfrist erkennen. Die Kenntnis der genannten Bestimmungen aus dem allgemeinen Teil des BGB kann jedoch bei einem Verbraucher nicht vorausgesetzt werden.

b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihre Widerrufsbelehrung dem in Anlage 6 zu Artikel 247 EGBGB a.F. enthaltenen Muster für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge entspricht. Zwar sah Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 3 EGBGB a.F. vor, dass ein Verbraucherdarlehensvertrag, der eine Vertragsklausel enthielt, die dem Muster der Anlage 6 entsprach, die in Art. 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 EGBGB a.F. enthaltenen Anforderungen an die Belehrung über das gesetzliche Widerrufsrecht erfüllte. Diese Bestimmung verschaffte dem Darlehensgeber aber ebenfalls keinen Freibrief, an anderer Stelle im Vertrag Regelungen vorzusehen, die dazu geeignet waren, den Verbraucher über die Reichweite seines Widerrufsrechts im Unklaren zu lassen. Die von der Beklagten verwendete Widerrufserklärung entsprach daher aufgrund der gleichzeitigen Bestimmung einer Bindung des Klägers an seine Vertragserklärung nicht dem gesetzlichen Gestaltungsmuster.

2. Der Beklagte hat sein Recht zur Ausübung des Widerrufs nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urt. v. 23.1.2014 - VII ZR 177/13, NJW 2014, 1230).

An das Vorliegen der Voraussetzungen des für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmomentes sind bei einem verbraucherschützenden Widerrufsrecht strenge Anforderungen zu stellen. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, dass ein Widerrufsrecht nach Ablauf einer bestimmten Zeit ungeachtet einer möglicherweise fehlerhaften Widerrufsbelehrung erlischt, dann hätte er dies anordnen können. Tatsächlich sahen das Verbraucherkreditgesetz und das Haustürwiderrufsgesetz vor ihrer Inkorporation in das BGB derartige Höchstfristen vor. Seit dem 21.3.2016 sieht § 356b BGB ebenfalls eine beschränkte Geltung des Widerrufsrechts vor. Die Neuregelung findet jedoch nach Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB nur in beschränktem Umfang auf vor der gesetzlichen Neuregelung getroffene Verträge Anwendung. Es beruht danach auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, dass allein der Ablauf einer noch so langen Frist bei einem Verbraucherdarlehen nicht in jedem Fall zum Erlöschen des Widerrufsrechts führt.

Nach diesem Maßstab fehlt es am Umstandsmoment. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann die Beklagte schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung erteilte und auch nicht von der Möglichkeit einer Nachbelehrung Gebrauch machte (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.2014 – IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101; OLG Hamm, Beschluss v. 25.8.2014 – 31 U 74/14, juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 BGB Rn. 107). Zudem fehlt es an einer Vermögensdisposition, die die Beklage nur deshalb vorgenommen hat, weil sie auf die Wirksamkeit der Darlehensverträge mit dem Kläger vertraute (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2006 – XI ZR 205/05, NJW-RR 2007, 100).

Ob und gegebenenfalls unter welchem Umständen die beidseitige Erfüllung aller Vertragspflichten ein Vertrauen begründen kann, dass die Gegenseite nicht mehr von einem Widerrufsrecht Gebrauch machen werde (so OLG Köln, Urt. v. 25.1.2012 – 13 U 30/11, WM 2012, 1532; KG, Urt. v. 16.8.2012 – 8 U 101/12, GuT 2013, 213; OLG Köln, Urt. v. 25.1.2012 – 13 U 30/11, WM 2012, 1532) kann dahinstehen, denn zum Zeitpunkt des Widerrufs durch den Kläger waren die Pflichten der Parteien aus dem Darlehensvertrag nicht erfüllt.

3. Der Widerruf ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger die Fortsetzung des Darlehens zu günstigeren Konditionen wünscht. Zwar sollen die verbraucherschützenden Widerrufsrechte dazu dienen, den Verbraucher vor übereilten Vertragsschlüssen zu schützen (BT-Drucks. 11/5462, S. 21). Die gesetzgeberische Entscheidung, dass eine Widerrufsfrist bei fehlender oder unzureichender Belehrung nicht beginnt, führt aber zwingend dazu, dass Widerrufsrechte auch noch zu einem Zeitpunkt bestehen, in dem von einem übereilten Vertragsschluss keine Rede mehr sein kann.

Die Verbraucherwiderrufsrechte bestehen ungeachtet der Motive des Verbrauchers, sich von der eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu lösen (BGH, Urt. v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15, juris). Deshalb kann es keinen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen, wenn ein Verbraucher, in der Absicht nunmehr einen wirtschaftlich günstigeren Vertrag abschließen zu können, einen früheren Vertrag widerruft.

III.

Der Feststellungsantrag ist nur teilweise begründet. Der Saldo des Kreditverhältnisses liegt zwar infolge des Widerrufs geringer als der ausgekehrte Betrag von 90.000 €, den die Beklagten aufgrund einer Verrechnung der Zinszahlungen und Wertersatzansprüche für maßgeblich hält, er liegt aber höher als der im Klagantrag genannte Betrag. Der Klagantrag ist aber so auszulegen, dass damit als Minus auch die Feststellung einer über 83.241,37 € hinausgehenden Zahlungsverpflichtung geschuldet ist, jedenfalls sofern diese hinter dem von der Beklagten für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs berechneten Betrag zurückbleibt. Eine Feststellung, wie sich künftige Zahlungen des Klägers auf den Darlehenssaldo auswirken, kann das Gericht nicht treffen, weil dies davon abhängt, in welcher Höhe zwischenzeitlich Zinsen angefallen sind. Für den Feststellungsantrag konnten daher nur die bis zur mündlichen Verhandlung erbrachten Zahlungen berücksichtigt werden.

1. Die Rechtsfolgen des gesetzlichen Widerrufsrechts bestimmten sich nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nach den Regelungen über den gesetzlichen Rücktritt. Nach § 346 BGB sind im Fall des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen zurückzugeben.

Der Kläger schuldet danach die Rückzahlung des empfangenen Darlehens in Höhe von 90.000 €, die Beklagte die Rückzahlung der vom Kläger bis zum Widerruf erbrachten Zinszahlungen. Hinsichtlich der Summe der klägerischen Zahlungen bis zum Widerruf geht das Gericht von der im Termin überreichten Rückabwicklungsberechnung der Beklagten aus, die Zahlungen von 15.297,23 € enthält und damit mehr, als der Kläger selbst vorträgt. Tilgungsleistungen sind nicht erbracht worden, so dass dahinstehen kann, ob diese ebenso wie Zinszahlungen rückabzuwickeln wären.

2. Der Kläger hat nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB Wertersatz für die Möglichkeit zu leisten, dass er zwischen der ersten Auszahlung eines Teilbetrags des Darlehens am 27.7.2011 und der Widerrufserklärung am 7.5.2015 einen der Höhe nach variierenden Geldbetrag zur Verfügung gestellt bekommen hatte. Denn die Möglichkeit, über dieses Geld verfügen zu können, lässt sich als solche nicht zurückgewähren. Die Höhe des Wertersatzes bestimmt sich nach dem vertraglich vereinbarten Zinssatz. Nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ist dieser Zinssatz als Gebrauchsvorteil heranzuziehen, wenn nicht nachgewiesen wird, dass der Wert des Gebrauchsvorteils geringer ist.

Ein geringerer Wert des Gebrauchsvorteils ist vom Kläger nicht nachgewiesen worden. Für einen solchen Nachweis genügt der Hinweis des Klägers auf die von der Bundesbank herausgegebene Zinsreihe SUD 116 nicht. Denn in dieser Zinsreihe sind neben normalen gesicherten und ungesicherten Krediten unter anderem auch Bauspardarlehen berücksichtigt (vgl. die Erläuterungen der Bundesbank unter http://www.bundesbank.de/Navigation/DE/Statistiken/Zeitreihen_Datenbanken/Makrooekonomische_Zeitreihen/its_details_properties_node.html?nsc=true&tsId=BBK01.SUD116), welche nach der vertraglichen Konzeption in der Auszahlungsphase einen geringeren Zinssatz besitzen sollten, als dies bei einem zuvor nicht angesparten Kredit der Fall wäre. In welchem Umfang dies der Fall ist und auf welche Weise aus den in der Datenreihe enthaltenen Zinsangaben auf das durchschnittliche Zinsniveau normaler Bankkredite geschlossen werden könne, hat der Kläger nicht dargestellt. Darüber hinaus hat der Kläger keine Angaben zu den zinsrelevanten Umständen des von ihm in Anspruch genommenen Kredits gemacht, etwa dazu, zu welchem Anteil der Wert der Immobilie kreditfinanziert wurde. Schließlich wäre der marktübliche Zins auch nicht zeitabschnittsweise für die einzelnen Monate der Laufzeit zu ermitteln, wie es der Kläger annimmt. Der Ansatz des jeweils geltenden Zinsen für Neuverträge ohne feste Zinslaufzeit würde eine andere Leistung darstellen, als sie der Kläger in Anspruch genommen hat. Der Kläger hat nämlich mit dem Abschluss eines Kredits mit 10-jähriger Zinsbindung die Möglichkeit in Anspruch genommen, von der Beklagten Geld zu einem festen, verlässlichen Zinssatz zu leihen. Die Zinsen, die er in diesem Fall zeitweise mehr bezahlt hat, als sie bei einem Kredit ohne Zinsbindung angefallen wären, waren die Gegenleistung für die Sicherheit, dass der Zinssatz nicht über die vereinbarte Höhe steigen konnte. Diese bis zum Widerruf in Anspruch genommene Absicherung gegen Zinsschwankungen ist auch bei der Rückabwicklung zu berücksichtigen.

Die angefallenen Vertragszinsen betragen nach der zutreffenden Berechnung der Beklagten bis zum Widerruf 15.347,89 €.

3. Die Beklagte schuldet den Ersatz von Nutzungen für die an sie erbrachten Zinszahlungen. Die Rückwirkung der Aufrechnung steht einem solchen Anspruch nicht entgegen. Die wechselseitigen Rückzahlungspflichten sind nämlich erst mit der Erklärung des Widerrufs durch den Kläger entstanden. Der Aufrechnung kann daher keine weitergehende Rückwirkung zukommen.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht eine Vermutung, dass eine Bank Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz als Nutzungen erlangt hat (BGH, Urt. v. 12.5.1998 – XI ZR 79/97, NJW 1998, 1325; Urt. v. 24.4.2007 – XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147; Urt. v. 10.3.2009 – XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123). Allerdings kann diese Vermutung nur insofern eingreifen, wie die Beklagte die erlangten Zinsen nicht selbst einsetzen musste, um die Vergabe des Darlehens zu refinanzieren. Soweit nämlich die Zinsen zur Refinanzierung verbraucht wurden, standen sie für die Beklagte nicht zur Generierung weiterer Nutzungen zur Verfügung. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bei der Rückabwicklung eines Geschäftes, bei dem eine Bank Gelder des Kunden in Dollaroptionsscheinen angelegt hat, dem Kunden nur auf die Provisionen, die Bank endgültig verbleiben sollten, Nutzungsersatz gewährt, nicht aber auf die Gelder, die die Bank für den Kunden investieren sollte (BGH, Urt. v. 12.5.1998 – XI ZR 79/97, NJW 1998, 1325).

Zur Ermittlung des für die Refinanzierung erforderlichen Betrags ist auf den Zinssatz für laufzeitkongruente Hypothekenpfandbriefe zurückzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.2000 – XI ZR 27/00, BGHZ 146, 5). Der marktübliche Zins für Hypothekenpfandbriefe mit einer Laufzeit von zehn Jahren betrug nach den Veröffentlichungen der Bundesbank im Juni 2011 3,7 %, die Zinsmarge lag danach bei 0,75 %. Lediglich im Verhältnis dieser Zinsmarge zu dem Gesamtzinssatz von 4,45 % standen die an die Beklagte gezahlten Zinsen dieser zur freien Anlage zur Verfügung. Für den frei anzulegenden Betrag ist eine Rendite von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu vermuten. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei einem grundpfandgesicherten Darlehen diese Renditevermutung nicht gelte (BGH, Urt. v. 19.9.2006 – XI ZR 242/05, NJW 2007, 364), überzeugt nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es für die Wiederanlagerendite darauf ankommen sollte, aus welchem Geschäft der anzulegende Betrag stammt.

Danach ergibt sich bis zum Widerruf folgender Nutzungsersatz:

Auf den Nutzungsersatz von 222,35 € hat die Beklagte die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag von 58,65 € abzuführen, so dass ein auszuzahlender Betrag von 163,71 € verbleibt.

4. Zum Zeitpunkt des Widerrufs war damit ein Saldo von 89.886,95 € offen, der sich aus den Verpflichtungen des Klägers zur Kreditrückzahlung (90.000 €) und zur Zahlung von Wertersatz für die Zurverfügungstellung des Kredites (15.347,89 €) sowie auf der anderen Seite aus der Pflicht der Beklagten zur Rückgewähr der vom Kläger bis zum Widerruf erbrachten Zahlungen (15.297,23 €) und zur Zahlung von Nutzungsersatz (163,71 €) zusammensetzt.

5. Auf den nach dem Widerruf entstandenen Saldo kann die Beklagte gemäß §§ 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., 286 Abs. 3 BGB nach Ablauf von 30 Kalendertagen Verzugszinsen verlangen. Der Zinssatz beträgt nach § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Die Tilgung stellt des Widerrufssaldos aufgrund der vom Kläger nach dem Widerruf erbrachten Zahlungen stellt sich danach wie folgt dar:

Zum Schluss der mündlichen Verhandlung war daher ein Saldo von 87.603,11 € zur Rückzahlung offen.

IV.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten kann der Kläger nicht ersetzt verlangen. Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte mit einer vertraglichen Pflicht, als die allein eine etwaige Pflicht zur Abrechnung nach der Erklärung des Widerrufs durch den Kläger in Betracht käme, in Verzug befand. Der Kläger hat jedenfalls nicht dargestellt, dass ihm ein Schaden entstanden wäre. Auf das Bestreiten der Beklagten, dass die Klägervertreter ihr vorgerichtliches Tätigwerden überhaupt in Rechnung gestellt hätten und dass dieses vom Kläger bezahlt worden sei, ist der Kläger nicht eingegangen. Zudem spricht der Umstand, dass eine Rechtschutzversicherung den Gerichtskostenvorschuss für den Kläger eingezahlt hat, dagegen, dass der Kläger einen Schaden in Höhe der vorgerichtlichen Anwaltskosten erlitten hat.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Der Streitwert setzt sich wie folgt zusammen: Der Klagantrag zu 1. besitzt einen Streitwert von 15.297,23 €. Dabei handelt es sich um die Summe der bis zur Erklärung des Widerrufs vom Kläger geleisteten Zahlungen. Denn der Streitwert einer Klage auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs eines Verbraucherdarlehens entspricht der Summe der nach § 346 ff. BGB zurückzufordernden Leistungen des Verbrauchers ohne Rücksicht auf etwaige Ansprüche auf Wertersatz (BGH, Beschluss v. 12.1.2016 – XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428). Der Streitwert des Klagantrags zu 2. tritt hinzu, da die Parteien für den Fall, dass der Kläger mit seinem Klagantrag zu 1. erfolgreich sein würde, unterschiedliche Auffassungen zu den Rechtsfolgen vertreten. Während der Kläger meint, dass er in diesem Fall nur noch 83.241,37 € abzüglich der von ihm nach dem Widerruf erbrachten Zahlungen, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung also weiterer 3.671,25 € schulde, geht die Beklagte in dem für sie günstigsten Rechenszenario davon aus, dass der Nominalbetrag des Darlehens noch zur Rückzahlung ausstehe. Die Differenz von 10.429,88 € stellt den Streitwert der negativen Feststellungsklage des Klägers dar.