Landgericht Hamburg Urteil, 24. Nov. 2017 - 306 O 318/16

1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 26.460,67 € nebst Verzugszinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.8.2017 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW Touran Modell 2,0 TDI Blue Motion Technology mit der FIN: ... und dem amtlichen Kennzeichen ... .

2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit gegenüber der Beklagten zu 2) in Höhe von 1.484,92 € nebst Zinsen in der Hauptsache erledigt ist.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, an den Kläger Zinsen in Höhe von 4% auf 27.945,59 € seit dem Zeitpunkt des Eingangs des Kaufpreises für das unter Ziff. 1. genannte Fahrzeug auf dem Konto der Beklagten zu 1) bis zum 28.8.2017 und auf 26.460,67 € seit dem 29.8.2017 bis zur Erfüllung der Zahlungspflicht der Beklagten zu 2) aus dem Klagantrag zu 1) zu bezahlen.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Zahlung nach Ziffer 1. in Schuldnerverzug und mit der Annahme des herauszugebenden Fahrzeuges nach Ziffer 1. in Gläubigerverzug befindet.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger und die Beklagte zu 2) jeweils zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt der Kläger. Die Beklagte zu 2) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf bis 30.000,00 € festgesetzt.

Der Kläger begehrt von der Beklagten zu 1) als Kfz-Händlerin und von der Beklagten zu 2) als Kfz-Herstellerin die Rückabwicklung des von ihm bei der Beklagten zu 1) getätigten Erwerbs eines VW Touran 2,0 TDI.

Die Beklagte zu 1) ist VW-Vertragshändlerin. Im Rahmen des Vertriebssystems der Beklagten zu 2) handelt die Beklagte zu 1) im eigenen Namen für eigene Rechnung. Der Kläger und die Beklagte zu 1) schlossen am 4.11.2013 einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug, einen VW Touran, 2,0 TDI, 140 PS, Fahrgestellnummer ... . Das Auto, ein Neufahrzeug, wurde noch im November 2013 an den Kläger übergeben. Der Kläger zahlte dafür einen Kaufpreis in Höhe von 32.799,99 €

In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ("Modus 1") ab als im Normalbetrieb ("Modus 0"). Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt. Auf Basis dieser veränderten Stickoxidwerte wurde dem Fahrzeugmodell eine entsprechende EG-Typengenehmigung für die Emissionsklasse EU5 („EURO 5 Norm“) erteilt.

Ausweislich einer entsprechenden Pressemitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes ("KBA") vom 16.10.2015 (Anlage K11) ordnete dieses gegenüber der Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 15.10.2015 gemäß § 25 Abs. 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) den Rückruf derjenigen Fahrzeuge an, in denen sich die besagte Software befand („Fahrzeuge mit EURO 5 Dieselmotoren der Größe 2 Liter, 1,6 Liter und 1,2 Liter Hubraum“), die das KBA als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierte. Die Beklagte zu 2) habe ausweislich der Pressemitteilung eine Software-Lösung in Aussicht gestellt, die dem KBA vorzustellen sei. Die betroffenen Halter würden sodann von der Beklagten zu 2) angeschrieben und aufgefordert, ihr Fahrzeug in einer Werkstatt vorzuführen, wo alle Fahrzeuge in einen vorschriftsmäßigen Zustand zu versetzen seien. Weiter heißt es in der Mitteilung: "Die Fahrzeuge sind verkehrssicher und können bis zum Austausch der Komponenten weiter gefahren werden."

Mit Anwaltsschreiben vom 13.11.2015 forderten die Klägervertreter die Beklagte zu 1) auf, auf die Einrede der Verjährung im Hinblick auf etwaige Mängelgewährleistungsansprüche zu verzichten. Mit Schreiben vom selben Tage entgegnete die Beklagte zu 1) unter anderem, dass die Diesel-Fahrzeuge mit dem Motor Typ EA 189 in Absprache mit dem Kraftfahrt-Bundesamt ein technisches Update erhalten werden. Der entsprechende Maßnahmeplan liege dem Kraftfahrt-Bundesamt seit Oktober 2015 vor, der Kläger werde über den näheren Zeitplan so bald wie möglich informiert.

Mit Anwaltsschreiben vom 3.6.2016 forderten die Klägervertreter die Beklagte zu 1) auf, binnen einer Woche nach Zugang des Schreibens ein Schuldanerkenntnis dahingehend abzugeben, dass die Beklagte zu 1) Nacherfüllung in Form der Nachlieferung Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs schulde; für den Fall, dass die Beklagte zu 1) sich auf den Vorrang der Nachbesserung berufen wolle, werde sie aufgefordert, binnen einer Woche nach Zugang des Schreibens einen Nachbesserungstermin anzubieten, wobei die Nachbesserung binnen eines Monats ohne nachteilige Nebenfolgen durchgeführt und abgeschlossen sein müsse (vgl. Anlagen K3, K4).

Mit Schreiben vom 9.6.2016 verwies die Beklagte zu 1) die Klägerin darauf, dass die Beklagte zu 2), dabei sei, ein Software-Update für die Motoren zu entwickeln, deren Ausstoß von NOx auf dem Prüfstand optimiert worden sei. Die Maßnahmen sollten für sämtliche Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden, bis dahin bitte man um Geduld. Das Aufspielen der Software werde auf Kosten der Beklagten zu 2) durchgeführt. Ziel sei es, dass die Maßnahmen keinen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung hätten (Anlage K6). Die Fahrzeuge seien weiterhin technisch sicher und fahrbereit, sie könnten nach Auskunft des KBA im Straßenverkehr belassen werden.

Mit Schreiben vom 20.6.2016 (Anlage B2) bestätigte das KBA gegenüber der Beklagten zu 2), dass für eine Reihe von Fahrzeugtypen - darunter auch für das Modell des Klägers - die von der Beklagten zu 2) dem KBA vorgestellte Software-Änderung getestet worden sei und nach Prüfung geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen. Ferner heißt es in dem Schreiben:

"C) Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen:
Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten.

D) Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen
Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt.

E) Motorleistung und maximales Drehmoment
Ergebnis: Die bisherige Motorleistung und das maximales Drehmoment bleiben unverändert.

F) Geräuschemissionen:
Ergebnis: Die bisherigen Geräuschemissionswerte blieben unverändert."

Mit Schreiben vom 27.9.2016 erklärten die Klägervertreter für den Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag (Anlage K5) und forderten die Beklagte zu 1) auf, an den Kläger unter Anrechnung des Nutzungsersatzes für die bis dahin vom Kläger mit dem Fahrzeug zurückgelegten Kilometer einen Betrag von 27.683,19 € zu zahlen sowie weitere 1.358,86 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Nach Anhängigkeit der Klage zum 21.Oktober 2016 hat der Kläger am 16.11.2016 bei seinem Fahrzeug das besagte Motorsoftwareupdate im Rahmen der Hauptuntersuchung durchführen lassen. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat er mit dem Fahrzeug 48.318 km zurückgelegt.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe mangelbedingt einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach dem von ihm erklärten Rücktritt, da eine Nachbesserung nicht binnen angemessener Frist erfolgte. Das besagte Fahrzeug sei in Prospekten der Beklagten zu 1) (gemeint wohl: der Beklagten zu 2)) als besonders umweltfreundlich und schadstoffarm gepriesen worden. Das Fahrzeug verfüge über keine Typengenehmigung und die Betriebserlaubnis könne jederzeit widerrufen werden. Durch eine Umrüstung im Wege des Software-Updates mag zwar die unzulässige Abschalteinrichtung ihrerseits abgeschaltet werden, es steige aber der Verbrauch des Fahrzeugs und seine Leistung nehme ab. Der Rußpartikelfilter werde eine erheblich kürzere Lebensdauer haben und für mindestens 10% des Fahrzeugneupreises ersetzt werden müssen. Die geänderten Leistungs- und Haltbarkeitsmerkmale stellen ihrerseits mit physikalischer Notwendigkeit auftretende, neue Mängel da. Dadurch und durch den Verdacht weiterer verborgener Mängel erleide das Fahrzeug einen erheblichen merkantilen Minderwert. Auch sei der Mangel nicht unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, zumal die Behebungskosten nach Berechnung der Klägerseite pro Fahrzeug mindestens 500,00 € bis 1.000,00 € betrügen. Eine Nachbesserung sei auch unzumutbar, da neben den vorgenannten Umständen auch das Vertrauensverhältnis des Klägers zu den Beklagten aufgrund der in Täuschungsabsicht verbauten Abschalteinrichtung zerrüttet sei.

Die Beklagte zu 2) schulde dem Kläger ebenfalls die Rückgewähr des Kaufpreises unter Anrechnung des vom Kläger gezogenen Nutzungsvorteils unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung, namentlich wegen vorsätzlichen Betrugs zu seinen Lasten, wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und wegen Verstoßes gegen die §§ 4 Nr. 11; 16 UWG. Der Einbau der wie beschrieben funktionierenden Software sei aus Profitgier der Beklagten zu 2) erfolgt. Es stehe fest, dass der Einbau durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 2) erfolgte; eine Wissenszurechnung sei gemäß den §§ 31, 166, 831 BGB gegeben. Die Organe der Beklagten zu 2) im Sinne des § 31 BGB hätten auch vorsätzlich gehandelt, da der Einbau der Abschaltvorrichtung auf einer hinreichend hohen Stufe der innerbetrieblichen Verantwortung befohlen oder geduldet worden sein müsse; die Beklagte zu 2) müsse insoweit auch ihrer sekundären Darlegungslast nachkommen. Die Täuschung über das Vorliegen der EG-Typengenehmigung und die in der entsprechenden, dem Kläger beim Kauf übergebenen Bescheinigung (Anlage K13) angegebenen Abgaswerte habe zur Kaufentscheidung des Klägers geführt.

Der Kläger hat mit der am 15.2.2017 zugestellten Klage zunächst einen Erstattungsbetrag von 27.945,59 € geltend gemacht, da er von dem Kaufpreis den Ersatz der von ihm gezogenen Nutzungen auf Basis einer bisherigen Laufleistung (bei Klagerhebung) von 37.000 km abzog; in der mündlichen Verhandlung hat er wegen der zwischenzeitlichen Laufleistung von nunmehr 48.318 km den Klagebetrag insoweit auf 26.460,67 € reduziert und wegen der weiteren 1.484,92 € Erledigung erklärt; dieser wurde von Beklagtenseite nicht zugestimmt. Der Kläger hat zuletzt beantragt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger 26.460,67 € nebst Verzugszinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.9.2016, Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW Touran Modell 2,0 TDI Blue Motion Technology mit der FIN: ... und dem amtlichen Kennzeichen ... .

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, an die Kläger Zinsen in Höhe von 4% aus 27.945,59 € seit dem Zeitpunkt des Eingangs des Geldes auf dem Konto der Beklagten zu 1) bis zum Erfüllung der Zahlungspflicht der Beklagten aus dem Klagantrag zu 1) zu bezahlen.

3. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Kläger weitere 1.358,86 € nebst Verzugszinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.09.2016 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Zahlung nach Ziffer 1. in Schuldnerverzug und mit der Annahme des herauszugebenden Fahrzeuges nach Ziffer 1. in Gläubigerverzug befinden.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) behauptet, dass das Fahrzeug schon deshalb nicht mangelbehaftet gewesen sei, weil zu keiner Zeit eine Entziehung der Straßenverkehrszulassung des konkreten Fahrzeugs zu befürchten war. Auch eine unzulässige Abschalteinrichtung ist in der zunächst vorhandenen Motor-Software nicht zu sehen. Die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte der Abgasnormen müssten ohnehin im normalen Fahrbetrieb nicht erreicht werden, sondern nur im Prüfmodus. Ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs trete nicht ein, wie sich auch aus verschiedenen, in Bezug genommenen Zeitungsberichten und Analysen unabhängiger Institute (z.B. Schwacke) ergebe. Die Kosten der Mangelbeseitigung – das Aufspielen des Updates in der Werkstatt – verursache Kosten von deutlich weniger als 100,00 €. Eine Veränderung der Leistungs- oder Haltbarkeitsparameter des Fahrzeugs trete nach dem Update nicht ein, was auch vom KBA mit Schreiben vom 20.06.2016 bestätigt worden sei. Eine angebliche Täuschung über die Emissionswerte des Fahrzeugs sei auch nicht kausal für die Kaufentscheidung des Klägers geworden. Darüber hinaus sei die von ihm gesetzte Nachfrist zur Nachbesserung angesichts des erheblichen technischen und organisatorischen Aufwands unangemessen kurz gewesen. Die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs als „Mittelklasse-Diesel“-Pkw sei auf 200.00 km zu schätzen. Der Kläger habe sich hilfsweise einen Ersatzanspruch für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen zu lassen.

Die Beklagte zu 2) vertieft den Vortrag der Beklagten zu 1). Sie rügt die örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Hamburg. Der Kläger habe eine sittenwidrige Handlung der Beklagten zu 2) nicht dargelegt. Weder seien ihm falsche Tatsachen vorgespiegelt worden, noch sei er über die tatsächlichen Schadstoffemissionen getäuscht worden. Auch liege keine Täuschung über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. Weder für die Beklagte zu 1) noch für die Beklagte zu 2) bestehe gegenüber dem Kläger eine Informationspflicht hinsichtlich der verwendeten Software. Eine sittenwidrige Handlung der Beklagten zu 2) scheide außerdem aus, da es an einer besonderen Verwerflichkeit mangele. Im Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Handlung käme es vor allem auf die Vorstellungen und Handlungen der Teilnehmer des Fahrzeugmarktes an. Hier sei jedoch allgemein bekannt, dass die für den Erhalt der Typengenehmigung gemessenen Emissionswerte von den Werten im Realbetrieb abweichen würden. Die Beklagte zu 2) habe bei Einbau der Software, die zur Optimierung der NOx-Werte auf dem Fahrzeugprüfstand führt, auch nicht arglistig, d.h. in Täuschungsabsicht gegenüber dem Kläger, gehandelt. Die entsprechenden Untersuchungen würden andauern, die Entscheidung für den Einbau der Software sei „nach derzeitigem Kenntnisstand“ von „Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen“ getroffen worden. Weder der Vorstandsvorsitzende noch andere Mitglieder des Vorstands hätten „seinerzeit“ von der Entwicklung der Software gewusst. Der Kläger müsse der Beklagten zu 2) nachweisen, dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses eines der Vorstandsmitglieder einen entsprechenden Schädigungsvorsatz aufwies. Auch sei dem Kläger, da das Fahrzeug mit und ohne Update alle vereinbarten Eigenschaften erfülle, kein Vermögensschaden entstanden. Es fehle zudem an der Kausalität zwischen behauptetem Fehlverhalten und Abschluss des Kaufvertrags, da es dem Kläger allenfalls auf die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs und eine wirksame EG-Typengenehmigung ankam, das Zustandekommen derselben sei für ihn jedoch unerheblich. Eine Aufhebung der Genehmigung sei nicht eingetreten und habe auch niemals gedroht.

Das Gericht hat den Kläger persönlich angehört, insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29.8.2017 verwiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nur im tenorierten Umfang begründet.

A.

Die Klage ist zulässig.

Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers ist als Feststellungsantrag dahingehend auszulegen, dass der Rechtsstreit in Bezug auf den Klagantrag zu 1. in Höhe von 1.484,92 € nebst Zinsen in der Hauptsache erledigt ist. Es handelt sich insoweit um eine jederzeit zulässige Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO. Das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist in diesen Fällen gegeben.

Das Landgericht Hamburg ist auch hinsichtlich der Klage gegen die Beklagte zu 2) örtlich zuständig. Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist (§ 32 ZPO). Der Tatort ist überall dort, wo ein Teilakt der unerlaubten Handlung begangen wurde. Dies ist zunächst der Handlungsort als Ort, an dem das schadensbegründende Ereignis veranlasst wurde, darüber hinaus aber auch der Erfolgsort als der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde (Zöller, 30. Aufl. § 32 ZPO, Rn. 16). Der Kläger macht vorliegend u. a. geltend, durch die Beklagte zu 2) in sittenwidriger Weise vorsätzlich geschädigt worden zu sein. Die Beklagte zu 2) habe den Kläger zurechenbar über die Emissionswerte des streitgegenständlichen PKW getäuscht. Folge dieser Täuschungshandlung und maßgeblicher Teilakt der schadensverursachenden Ereigniskette soll der Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) in Hamburg gewesen sein.

B.

Die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage ist unbegründet (dazu unter I.), die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist im tenorierten Umfang begründet, im Übrigen war sie abzuweisen (dazu unter II.).

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) nicht, wie mit der Klage geltend gemacht, Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß den §§ 346 ff. BGB in Verbindung mit den §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB. Es lag zwar zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ein – behebbarer – Mangel am Fahrzeug des Klägers vor (dazu unter 1.). Dieser war aber jedenfalls unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (dazu unter 2.).

1.

Das Fahrzeug des Klägers war bei Übergabe an ihn nicht frei von Sachmängeln, sondern wies nicht diejenige Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die er nach der Art der Sache erwarten kann, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB.

a.

Dabei ist ein Mangel jedoch nicht, wie unter anderem von Klägerseite vorgetragen, darin zu erblicken, dass das Fahrzeug im Normalbetrieb einen höheren NOx-Ausstoß als auf dem Prüfstand hatte. Abgesehen davon, dass dies auch ohne die besagte Abschalteinrichtung der Fall sein dürfte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass insoweit zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung vorlag, noch, dass sich das Fahrzeug nicht mehr für die vertraglich vorausgesetzte oder auch nur die gewöhnliche Verwendung eignete. Zwar mag sich der Kläger den Wagen unter anderem auch unter dem Gesichtspunkt der „Umweltfreundlichkeit“ eines Diesels zugelegt haben. Dass sich für den Kläger persönlich, gleichsam für sein „ökologisches Gewissen“, dabei jedoch ein Mehrausstoß von Schadstoffen aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung als eine Beeinträchtigung der vertraglich vorausgesetzten oder sonst erwartbaren Fahrzeugverwendung darstellte, ist für das Gericht fernliegend. So gab der Kläger selbst an, dass es ihm bei der Anschaffung im Jahr 2013 vor allem darauf ankam, aufgrund gesundheitlicher Schwierigkeiten auf ein Automatikgetriebe umzusteigen und ein geräumiges, sparsames Fahrzeug zu erhalten. Etwaige Emissionswerte, auf die es ihm möglicherweise hätte ankommen können, wurden in keiner Weise quantifiziert, sei es aus etwaigen Unterlagen, die dem Kauf zugrunde lagen, aus allgemeinen Werbeunterlagen der Beklagten noch aus tatsächlichen Messungen am Klägerfahrzeug. Allein dass der Kläger angab, bei seinem Umstieg von einem Benziner-Fahrzeug auf Diesel-Technik bereits im Jahr 2005 auch über die geringere Schadstoffbelastung beraten worden zu sein, begründet ebenfalls keinen Mangel.

b.

Der Mangel im vorgenannten Sinne ergibt sich hingegen daraus, dass die Beklagte zu 2) eine Software im Fahrzeug verbaute, die geeignet war, vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert zu werden – wodurch das Fahrzeug des Klägers schließlich auch Gegenstand einer behördlich gegenüber der Beklagten zu 2) als Fahrzeugherstellerin angeordneten Rückrufaktion wurde. Der Kläger darf als Käufer eines Fahrzeugs auch ohne ausdrückliche Vereinbarung oder Aufklärung selbstverständlich davon ausgehen, dass die für den Betrieb erforderlichen behördlichen Genehmigungen – die dem Kläger hier für sein Fahrzeug bezogen auf die Einhaltung der EURO 5-Norm ausdrücklich bestätigt wurde (vgl. Anlage K13) – von dem verantwortlichen Hersteller auf redliche Weise und entsprechend der Vorschriften des jeweiligen Prüfverfahrens, erlangt wurden, so dass er nicht Gefahr läuft, sei es unmittelbar durch behördliche Anordnungen (z.B. Stilllegung seines Fahrzeugs), sei es mittelbar durch Anordnungen gegenüber der Herstellerin (wie hier: Rückrufaktion), in tatsächliche oder rechtliche Unsicherheit bezüglich der Verwendbarkeit seines Fahrzeugs zu geraten. Ist dies nicht der Fall, weil im Fahrzeug Vorrichtungen verbaut sind, die in unzulässiger Weise auf das Erlangen einer für den Betrieb erforderlichen Genehmigung Einfluss nehmen, weist das Fahrzeug gerade nicht mehr die Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich sind und die der Kläger nach der Art der Sache erwarten kann.

Dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe an den Kläger mit einem Sachmangel im vorgenannten Sinne behaftet war, ergibt sich entsprechend aus den Erklärungen des KBA vom 15.10.2015 und vom 20.6.2016, die als Verwaltungsakte zu qualifizieren sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Verwaltungsakte in den Grenzen ihrer Bestandskraft für andere Gerichte und Behörden bindend (vgl. BGH, Urteil vom 21.09.2015, Az. IX ZR 89/05, Rz. 14 mwN). Gerichte haben Verwaltungsakte deshalb, auch wenn sie fehlerhaft sein sollten, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, d. h. ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zu Grunde zu legen.

Durch den bestandskräftigen Rückrufbescheid des KBA vom 15.10.2015 ist in diesem Sinne bindend festgestellt bzw. geregelt, dass es sich bei der in den betreffenden Fahrzeugmodellen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt und dass die Beklagte zu 2) zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist. Zwar entfaltet der Rückrufbescheid keine Bestandskraft gegenüber der Beklagten zu 1), die als Vertragshändlerin an jenem Verfahren des KBA nicht beteiligt gewesen sein dürfte. Wenn jedoch dem Hersteller gegenüber bestandskräftig eine Maßnahme nach § 25 Abs. 2 EG-FGV angeordnet wird, d.h. eine solche „zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge“, kann sich die Beklagte zu 1) nicht darauf berufen, es handele sich nicht um einen Mangel, da jedenfalls bei Nichtdurchführung der danach auferlegten Maßnahmen der Herstellerin (d.h. der Beklagten zu 2)) und damit mittelbar auch dem Käufer weitere behördliche Maßnahmen drohen.

Durch die bestandskräftige Freigabebestätigung des KBA vom 20.06.2016 wird wiederum festgestellt, dass für die dort aufgeführten Fahrzeugmodelle – so auch das des Klägers – der Nachweis der Behebbarkeit des oben benannten Mangels durch Nachbesserung inzwischen geführt wurde und dass das von der Beklagten zu 2) vorgestellte Update der Motorsteuerungssoftware („Änderung der Applikationsdaten“) geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen unter den oben im Tatbestand weiter aufgeführten Bedingungen bezüglich der Schadstoffemissionen, des Kraftstoffverbrauchs usw. Dieser Bescheid entfaltet zwar wiederum keine Bindungswirkung gegenüber dem Kläger. Wenn jedoch gegenüber der insoweit von der ersten Verfügung bestoffenen Beklagten zu 2) rechtskräftig festgestellt wird, dass nach dem Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr vorliegen, kann auch der Kläger sich nicht mehr darauf berufen, der oben dargelegte Mangel sei nicht behebbar, da er davon ausgehen kann, dass, wenn schon gegenüber der Herstellerin keine weiteren Maßnahmen drohen, auch er sein Fahrzeug nach dem Update uneingeschränkt weiternutzen kann. Dass die unzulässige Abschalteinrichtung durch das Update entfernt wird, wird letztlich durch den Kläger auch nicht bestritten.

2.

Es kann im Weiteren dahingestellt bleiben, ob der Kläger der Beklagten zu 1) vor Erklärung des Rücktritts, wie von § 323 Abs. 1 BGB vorgesehen, mit dem Schreiben vom 3.6.2016 eine angemessene Frist zur Nacherfüllung – gefordert wurde Nachlieferung oder hilfsweise Nachbesserung – setzte. Denn der hier streitgegenständliche Mangel war jedenfalls unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 2 S. 5 BGB, so dass der Kläger vom Kaufvertrag nicht zurücktreten konnte.

Wann von einer Unterschreitung der Erheblichkeitsschwelle im Sinne dieser Vorschrift auszugehen ist, bedarf einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, wobei die Bedeutung des Mangels in der Verkehrsanschauung und alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011, Az. VIII ZR 139/09). Für die Beurteilung ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 15.06.2011, Az. VIII ZR 139/09, Rn. 9).

Für den Fall eines behebbaren Mangels hat der BGH dazu - ausdrücklich im Fall des Autokaufs – weiter entschieden (Urteil vom 29.6.2011, VIII ZR 202/10, Rz. 19-21):

„Für die Erheblichkeit eines behebbaren Mangels im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB kommt es regelmäßig auf die Relation zwischen den Kosten der Mängelbeseitigung und dem Kaufpreis an, denn das Gewicht der dem Verkäufer insoweit zur Last fallenden Pflichtverletzung lässt sich nur unter Berücksichtigung des Umfangs der geschuldeten Leistung insgesamt bewerten. Dies gilt auch für Güter aus einem höheren Preissegment wie im vorliegenden Fall. [...]

Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung kommt es vielmehr nur dann entscheidend an, wenn der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ungeklärt ist, etwa weil auch der Verkäufer sie nicht feststellen konnte [...]“

Von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist in der Regel dann nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt (BGH, Urteil vom 28.05.2014, Az. VIII ZR 94/13, Rz. 30).

a.

Zur Überzeugung des Gerichts betragen die erforderlichen Nachbesserungskosten hier nicht mehr als 5% des Fahrzeugkaufpreises (d.h. mehr als 1.640,00 €). Das Gericht verkennt nicht, dass die Kosten für die Mangelbeseitigung insgesamt, mithin insbesondere die Kosten der Programmierung des Software-Updates in Abstimmung mit dem KBA im Rahmen der erforderlichen Genehmigung, wesentlich höher waren als 1.640,00 €. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Kosten überhaupt zum Vergleich herangezogen werden können, da sie nicht bei der Beklagten zu 1), sondern bei der Beklagten zu 2) anfielen. Auf diese (Gesamt-)Kosten kommt es nämlich schon deshalb nicht an, weil dies die gesetzliche Regelung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB im Falle des Software-Rechts leerlaufen lassen würde. Bei Software handelt es sich im Regelfall – so auch hier – um ein Massengut, das fehlerbehaftet sein kann, wobei sich verschiedene Fehler, d.h. Mängel, unterschiedlich stark auf die Nutzungsmöglichkeit auswirken können oder nicht. Könnte sich der Anwender hier auf die Gesamtkosten einer Update-Programmierung für die Erheblichkeit des Mangels in einem einzelnen Software-Exemplar berufen, die regelmäßig den Kaufpreis der einzelnen Software sogar erheblich übersteigen dürften, wäre auch bei marginalsten Fehlfunktionen im Sinne der BGH-Rechtsprechung von einer Unerheblichkeit „in der Regel nicht mehr auszugehen“, was jedoch mit der Verkehrsanschauung nicht vereinbar wäre. Abzustellen ist daher sinnvollerweise allenfalls auf die gesamten Behebungskosten im Verhältnis zur Anzahl der Anwendungsfälle. Die Beklagten haben vorgetragen, dass die Gesamtentwicklungskosten 70 Mio. Euro nicht überschreiten bei etwa 10 Mio. betroffenen Fahrzeugen, mithin auf jedes Fahrzeug ca. 7,00 € entfallen. Dem ist die Klägerseite, die selbst von 11,5 Mio. „Abgasskandal-Fällen“ spricht, insoweit entgegengetreten, als sie behauptete, dass sich nach ihren Berechnungen Nachrüstkosten von 500,00 € bis 1.000,00 € pro Fahrzeug ausgehen müssten. Auch dann blieben hier die Beseitigungskosten unter der 5%-Schwelle. Denn dass die daneben anfallende, weitere Implementierung des Updates in das hier individuell betroffene Fahrzeug mehr als 1.633,00 € (bei Zugrundelegung der Berechnung der Beklagtenseite) bzw. 640,00 € (bei Berechnung der Klägerseite) an Kosten verursachte, wurde nicht vorgetragen und ist aus Sicht des Gerichts auch fernliegend.

b. Auch aus den weiteren Umständen, die bei der Interessenabwägung zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzuwägen sind, ergibt sich weder einzeln noch in der Gesamtschau eine Erheblichkeit der Pflichtverletzung.

aa. Insbesondere ergab sich zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung für den Kläger keinerlei Einschränkung in der praktischen Nutzbarkeit seines Fahrzeugs. Er teilte in der mündlichen Verhandlung selbst mit, dass er bis zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des „Dieselskandals“ keinerlei Beanstandungen gehabt habe. Sodann habe er festgestellt, dass er für das Fahrzeug „keine Betriebsgenehmigung mehr hatte“. Diese Einschätzung war rechtlich jedoch unzutreffend und bis zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (September 2016) bereits durch den Bescheid des KBA vom 15.10.2015 – öffentlich bekanntgegeben durch die entsprechende Presseerklärung vom 16.10.2015 – widerlegt, wonach bestätigt wurde, dass die Fahrzeuge verkehrssicher sind und auch bis zu einer etwaigen Nachbesserungsmaßnahme weitergefahren werden können. Dass der – zum Rücktrittszeitpunkt auch anwaltlich beratene – Kläger auch im September 2016 noch annahm, er würde keine Betriebserlaubnis haben, ist abwegig und dürfte allenfalls auf einer von ihm oder seinem Anwalt verschuldeten, der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnenden Fehlvorstellung beruhen.

bb. Dass das Fahrzeug in jener Zeit – bis zum Softwareupdate im November 2016 – höhere NOx-Emissionen ausstieß als gesetzlich vorgeschrieben, trifft den Kläger ebenfalls nicht schwer. Insoweit wird auf die Ausführungen ober unter I.1.a. verwiesen.

cc. Auch der für den Kläger anfallende Mangelbeseitigungsaufwand begründet hier keine besondere Beeinträchtigung. Es ist allgemein bekannt, dass für den öffentlichen Straßenverkehr zugelassene Fahrzeuge in regelmäßigen Abständen in einer Werkstatt zwecks Durchführung der Hauptuntersuchung vorgeführt werden müssen. Eine bei dieser Gelegenheit – wie auch hier, allerdings erst nach Rücktrittserklärung – erfolgende Behebung des Mangels durch Aufspielen des Softwareupdates stellt keine schwerwiegende Beeinträchtigung dar, sondern im Gegenteil eine Maßnahme, die mit keinerlei wirtschaftlichen oder sonstigen (z.B. Zeit-)Einbußen des Klägers verbunden ist.

dd. Der behauptete mangelbedingte merkantile Minderwert des Fahrzeugs steht der Unerheblichkeit des Mangels ebenso nicht entgegen. Die Klägerseite hat einen solchen schon nicht hinreichend substanziiert dargelegt, sondern nur behauptet, dieser sei „erheblich“. Ob ein solcher Minderwert tatsächlich durch den Mangel eintritt bzw. eingetreten war, mag zum Zeitpunkt des Rücktritts fraglich gewesen sein. Allein diese Unsicherheit begründet jedoch noch nicht die Erheblichkeit der Pflichtverletzung. Vielmehr gehen auch geringfügige Mängel oft mit einer Wertminderung einher, der dann jedoch gerade die im Gewährleistungsrecht vorgesehene Möglichkeit der Minderung Rechnung trägt.

ee. Die Mangelbeseitigung war für den Kläger auch nicht unzumutbar, so dass es der Beklagten zu 1) gemäß § 242 BGB verwehrt wäre, den Kläger auf Nachbesserung bzw. Minderung zu verweisen. Eine etwaige Täuschung ging allenfalls von der Beklagten zu 2) aus, ist der Beklagten zu 1) jedoch nicht zurechenbar. Die schriftsätzlich vorgetragene „Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses“ ist schon deshalb fernliegend, weil der Kläger durchaus bereit war, sich – ggf. im Vergleichswege – erneut einen VW über die Beklagte zu 1) anzuschaffen. Auch der angeführte Verdacht, dass eine angedachte Maßnahme zur Mangelbehebung zu neuen Funktionsstörungen führen kann, begründet nicht die Unzumutbarkeit. Zwar könnte sich die Annahme aufdrängen, dass durch das Softwareupdate die Motorleistung dahingehend verändert wird, dass sich die Lebensdauer betroffener Bauteile verringert. Abgesehen davon, dass sich eine solche Befürchtung des Klägers weder aus der vorprozessualen Korrespondenz noch aus seiner Anhörung ergab, lag zum Zeitpunkt des Rücktritts aber bereits der Freigabebescheid des KBA vom 20.06.2016 vor, der gerade bescheinigte, dass durch das Update u.a. Motorleistung, sonstige Schadstoffemissionen, die Dauerhaltbarkeit emissionsmindernder Einrichtungen, Kraftstoffverbrauch und Geräuschemissionen gleich blieben. Vor diesem Hintergrund war für den Kläger ein Folgemangel bzw. ein etwaiger – zwischenzeitlicher oder endgültiger – Fehlschlag der Nachbesserung allenfalls eine Vermutung, die ihn jedoch nicht berechtigte, direkt den Rücktritt zu erklären.

3.

Tatsachen, die ggf. weitere Anspruchsgrundlagen für einen Rücktritt des Klägers in Betracht kommen ließen, wurden nicht schlüssig vorgetragen. Insbesondere wurde eine in Bezug genommene „Garantiekarte“ zu keiner Zeit vorgelegt und zudem gleichzeitig vorgetragen, dass sich die Garantie nur auf die Mangelbeseitigung, d.h. Nachbesserung, beschränke.

4.

Da der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) nicht wirksam zurückgetreten ist, war die Klage im Hinblick auf die Beklagte zu 1) auch bezüglich der weiteren Klaganträge zu 3. und zu 4. abzuweisen.

II.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises – hier geltend gemacht abzüglich der von ihm gezogenen Nutzungen (dazu unter 1.) und auf die von ihm geltend gemachten Zinsen aus § 849 BGB (dazu unter 2.). Im Übrigen war die Klage auch gegen die Beklagte zu 2) abzuweisen.

1.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 32.799,99 € für den Pkw Touran gemäß den §§ 826, 249 ff. BGB.

a.

Das Landgericht Baden-Baden hat dazu in einem Urteil vom 27.4.2017, in dem die hiesige Beklagte zu 2) als „Beklagte Ziffer 2“ wegen eines vergleichbaren Sachverhalts in Anspruch genommen wurde, ausgeführt (Az. 3 O 163/16, Rz. 60-68 – Hervorhebung diesseits):

„1. Die Beklagte Ziffer 2 hat gegenüber dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise gehandelt.

Wer bewusst täuscht, um einen anderen zum Vertragsschluss zu bringen, handelt in der Regel sittenwidrig, so bei unwahren Angaben über vertragswesentliche Umstände (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage 2017, § 826 Rn. 20). Vorliegend haben die Mitarbeiter der Beklagten Ziffer 2 eine Software konstruiert, deren Abgasrückführungssystem erkennt, wann das Fahrzeug im Testlauf läuft, was zur Folge hat, dass der Stickoxid-Ausstoß als geringer gemessen wird als er im tatsächlichen Fährbetrieb vorhanden ist. Dadurch wurde dem Kläger etwas vorgespiegelt, was für seine Kaufentscheidung wesentlich war, nämlich ein Stickstoff-Ausstoß, der den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Den Mitarbeitern der Beklagten Ziffer 2 war auch bewusst, dass dieser Umstand von zentraler Bedeutung beim Autokauf ist, denn naturgemäß möchte kein Kunde ein Fahrzeug erwerben, dem der Entzug der Zulassung droht. Dennoch wurde die entsprechende Software bewusst verwendet, um dem Kunden vorzuspiegeln, das Fahrzeug erfülle die entsprechenden gesetzlichen Anforderungen, was tatsächlich im normalen Fahrbetrieb aufgrund eines zu hohen Stickoxid-Ausstoßes nicht der Fall war. Dies geschah, um einen möglichst hohen Profit zu erzielen, indem man ein Fahrzeug auf dem Markt anbot, das (scheinbar) die Euro-5-Norm einhielt und gleichzeitig über einen geringen Spritverbrauch und andere positive Eigenschaften verfügte. Dieses betrügerische Verhalten gegenüber dem Kunden ist sittenwidrig (so auch LG Hildesheim, 17.01.2017, 3 O 139/16; LG Kleve 31.03.2017, 3 O 252/16, jeweils zitiert nach juris).

2. Die Beklagte Ziffer 2 hat durch ihre verfassungsmäßigen Vertreter gehandelt, für deren unerlaubte Handlung die Beklagte Ziffer 2 haftet, § 31 BGB.

In der Person der Vertreter der Beklagten Ziffer 2 wurde der objektive und subjektive Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht.

Zwar trifft hierfür den Kläger die Beweislast. Allerdings ist es hier der Beklagten Ziffer 2 ausnahmsweise zuzumuten, im Rahmen ihrer Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO dem Kläger eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie im Gegensatz zu dem außerhalb des maßgeblichen Geschehensablauf stehenden Kläger die wesentlichen Tatsachen kennt ("sekundäre Darlegungslast", vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage 2016, Vor § 284 Rn. 34). Der Vorstand der Beklagten Ziffer 2 weiß oder kann sich das Wissen verschaffen, wer die Entscheidung getroffen hat, die Software zu entwickeln und einzusetzen, die einen tatsächlich nicht vorhandenen niedrigen Stickoxid-Ausstoß im normalen Betrieb des Fahrzeugs vorspiegelte. Der Kläger hat hingegen keine Möglichkeit, sich darüber zu informieren. Um eine Ausforschung zu vermeiden, muss der zu beweisende Vortrag des Klägers greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung liefern (Zöller aaO). Das ist hier der Fall. Der Kläger behauptet, Verantwortliche der Beklagten Ziffer 2 hätten die hiesige Software entwickeln lassen und eingesetzt. Dies erscheint lebensnah. Wer die Zustimmung zur Konzipierung und zum Einsatz einer Software im Millionen von Neufahrzeugen erteilt, die einen geringeren als den tatsächlichen Stickoxid-Ausstoß vorspiegelt, hat üblicherweise auch eine wichtige Funktion in einem Unternehmen inne, da eine solch wesentliche unternehmerische Entscheidung regelmäßig nicht von untergeordneten Mitarbeitern ohne Einbeziehung von Entscheidungsträgern getroffen wird. Für eine Haftung gemäß § 31 BGB ist es auch nicht zwingend, dass das handelnde Organ rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht hat. Vielmehr ist entscheidend, dass dem "Vertreter", sei es aufgrund einer ausdrücklichen Bestellung oder aufgrund tatsächlicher Handhabung, bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zugewiesen sind (BGHZ 196, 340).

Nachdem die Beklagte Ziffer 2 nicht offenbart hat, wer die Entscheidung zum Einsatz der Software getroffen hat, und damit ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist, gilt die Behauptung des Klägers, die Verantwortlichen der Beklagten Ziffer 2 hätten entschieden, die hiesige Software zu verwenden, trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO (so auch LG Kleve und LG Hildesheim aaO).

3. Hätte der Kläger gewusst, dass das Fahrzeug im normalen Fährbetrieb einen höheren Stickoxid-Ausstoß als angegeben hat, deshalb die Euro-5-Norm nicht erfüllt und der Betrieb des Fahrzeugs gegen gesetzliche Vorschriften verstößt und daher eine Nachbesserung mit ungewissen Folgen für den Pkw erforderlich ist, so hätte er das Fahrzeug nicht erworben.

4. Wird der Käufer durch irreführende Angaben zum Erwerb einer Sache veranlasst, die sich grundlegend von der angepriesenen unterscheidet, ist ein Schaden auch dann zu bejahen, wenn der Wert der Sache dem gezahlten Kaufpreis entspricht (BGH NJW 1998, 898). Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger das Fahrzeug zur allgemeinen Nutzung im Straßenverkehr verwenden kann (so aber LG Braunschweig, Urteil vom 29.12.2016, 1 O 2084/15 mit dem Ergebnis, dass keine Ansprüche der dortigen Käuferin gegen die V. AG bestehen). Denn es ist nicht zweifelhaft, dass Schadensersatz auch dann geschuldet ist, wenn der Kaufpreis zwar dem Verkehrswert der Sache entspricht, diese aber zufolge des Mangels für die Zwecke des Käufers ungeeignet ist (BGH aaO). Vorliegend wollte der Kläger kein Fahrzeug erwerben, das den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht und bei dem der Entzug der Zulassung droht, wenn der Kläger sich nicht auf eine Nachbesserung einlässt, deren Folgen für das Fahrzeug ungewiss sind. Damit war das Fahrzeug für die Zwecke des Klägers ungeeignet.

Der geschädigte Kläger ist so zu stellen, als ob er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Der Kaufvertrag ist rückabzuwickeln und dem Kläger der Kaufpreis zurückzuerstatten.“

b.

Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich das Gericht für den hier zu entscheidenden, parallel gelagerten Sachverhalt an.

Diese Erwägungen stehen auch nicht in Widerspruch zu den Ausführungen oben unter II.1 zu den Gewährleistungsansprüchen des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1., sondern sind vielmehr – auch – deren Folge.

Denn für die Frage der sittenwidrigen Schädigung, deren Erfolg hier bei Abschluss des Vertrags eintrat, ist im Gegensatz zur Frage der Rücktrittsberechtigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, nicht hingegen auf den Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts durch den Kläger. Während sich zum erstgenannten Zeitpunkt geradezu aufdrängt, dass jeder Käufer bei Mitteilung über die versteckte, unzulässige Abschalteinrichtung, die sowohl zu einer – zu diesem Zeitpunkt in Art und Umfang noch in keiner Weise absehbaren – „Rückrufaktion“, hier im Wege des § 25 Abs. 2 EG-FGV, d.h. als Nebenbestimmung zur Typengenehmigung, als auch zu einer Aufhebung der Typengenehmigung nach § 25 Abs. 3 EG-FGV führen könnte, von einem Kauf Abstand genommen hätte, war zum letztgenannten Zeitpunkt bereits klar, dass das KBA die Typengenehmigung nicht aufheben würde und gleichzeitig der Kläger das Fahrzeug bis zur Durchführung des Software-Updates unbeschränkt weiternutzen könne.

Dem Kläger kann – insoweit wiederum im Unterschied zum Gewährleistungsrecht – gegenüber der Beklagten zu 2) auch nicht darauf verwiesen werden, dass er ggf. eine Nachbesserung hinzunehmen hat oder sich auf eine Minderung wegen etwaiger weiterer Fahrzeugmängel verweisen lassen muss. Dies käme allenfalls in Betracht, wenn der Vermögensnachteil des Klägers durch Zahlung des Minderwerts vollständig ausgeglichen werden könnte, was aber hier gerade nicht der Fall ist, da der Kauf für den Kläger gerade deshalb ungünstig ist, weil die technischen (Langzeit-)Folgen der Softwaremanipulation und des dadurch erforderlich gewordenen Updates (noch) nicht abzuschätzen sind (so auch LG Hildesheim, Az. 3 O 139/16, Rz. 68). Im Gegenteil läuft der Kläger Gefahr, mit derartigen Forderungen künftig gegenüber seinem eigentlichen Vertragspartner, der Beklagten zu 1), aufgrund eines Ablaufs der Gewährleistungsfristen, nach dem sich möglicherweise erst die von Klägerseite behaupteten Folgewirkungen offenbaren, ausgeschlossen zu sein. Es entspricht daher sowohl seinem begründeten wirtschaftlichen Interesse als auch seinem eigentlichen, täuschungsbedingten Schaden als negativem Interesse, so gestellt zu werden, als hätte er den Kaufvertrag nie abgeschlossen.

c.

Von dem entrichteten Kaufpreis hat der Kläger nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen. Diese sind entsprechend der Darlegung des Klägers gemäß § 287 ZPO mit 6.339,32 € zu schätzen, entsprechend der Formel – hier: für einen Neuwagen – „(Kaufpreis / Gesamtlaufleistung) x gefahrene km = Nutzungswert“.

Zwar erfolgt bei wechselseitigen Geldforderungen keine automatische Saldierung; es bedarf einer Aufrechnung (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Auflage 2017, § 348 Rn. 1). Jedoch liegt hier eine Aufrechnung vor, § 387 BGB. Die Beklagte zu 2) hat klar zu erkennen gegeben, dass sie einen Anspruch auf Nutzungsersatz geltend machen will und die klägerische Forderung insoweit erlöschen soll, und sich in ihren Schriftsätzen auch auf obige Berechnungsformel berufen, konnte allerdings die Höhe des Nutzungsersatzes bis zu der mündlichen Verhandlung noch nicht beziffern, da sie den aktuellen km-Stand des Fahrzeugs bis dahin noch nicht kannte. Es ist davon auszugehen, dass sie auch nach Kenntnis hiervon Aufrechnungswillen hatten und das Erlöschen der klägerischen Forderung mindestens in der Höhe der vom Gericht berechneten Nutzungsentschädigung begehrten; dieser war für den Kläger auch klar erkennbar. Eine Aufrechnungserklärung im Sinne von § 388 Satz 1 BGB liegt somit vor.

Seiner Berechnung legt das Gericht eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. Es genügt dem Schätzungsermessen und entspricht allgemeiner Rechtsprechungspraxis, sich an der typspezifischen Gesamtfahrleistung zu orientieren. Für das hiesige Fahrzeug mit Dieselmotor ist eine Gesamtfahrleistung von 250.000 km realistisch anzunehmen, zumal das Fahrzeug seit seiner Zulassung am im November 2013 nur knapp 50.000 km und daher jedenfalls nicht überdurchschnittlich beansprucht wurde. Das Gericht sieht keine Veranlassung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens darüber, ob die Gesamtfahrleistung 250.000 oder nur 200.000 km beträgt (vgl. auch KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013, Az. 8 U 58/12, Rz. 14).

Für die gefahrenen 48.318 km ergibt sich damit der vorgenannte Betrag; bei Abzug vom Kaufpreis (32.799,99 €) ergeben sich die insoweit tenorierten 26.460,67 €. Da die Klage ursprünglich in Höhe der geltend gemachten 27.945,59 € zulässig und begründet war, jedoch durch die Weiternutzung und entsprechende Aufrechnung sein Anspruch erlosch, war auch der entsprechende Feststellungsantrag zum erledigten Teil der Klagforderung zu 1. begründet.

d.

Die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Zahlung besteht Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw, § 273 BGB.

e.

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ab Rechtshängigkeit. Für den geltend gemachten Verzugszinsanspruch fehlt es an einer Mahnung gegenüber der Beklagten zu 2). Vorgerichtlich korrespondierte der Kläger ausschließlich mit der Beklagten zu 1). Auch ist nicht ersichtlich, warum eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sein sollte.

2.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2) Anspruch aus § 849 BGB auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % p.a. auf die zunächst geltend gemachten 27.945,59 € bzw. zum Schluss der mündlichen Verhandlung auf 26.460,67 € seit der Entrichtung des Kaufpreises an die Beklagte zu 1). Wer durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen, kann vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB verlangen. Die Zinspflicht endet mit Begleichung des geschuldeten, nach Ziff. 1 tenorierten Schadensersatzanspruchs (vgl. dazu insgesamt Palandt, .74. Aufl., § 849, Rn. 1 f. m.w.N.).

3.

Die Beklagte zu 2) befindet sich mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkws im Annahmeverzug, § 293 BGB. Jedenfalls mit Zustellung der Klageschrift hat der Kläger auch der Beklagten zu 2) ein wörtliches Angebot auf Rückübereignung des Pkws gemacht, § 295 BGB. Die Beklagten zu 2) hat spätestens mit Zugang des Schriftsatzes zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und dem darin enthaltenen Antrag auf Klageabweisung dieses Angebot abgelehnt und befindet sich daher seit Zugang des Angebotes in Annahmeverzug (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.05.2011, Az. 17 U 53/10, Rz. 63).

4.

Einen Anspruch auf Ersatz der dem Kläger vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten steht ihm gegenüber der Beklagten zu 2) nicht zu. Der anwaltlich beratene Kläger hat seine Ansprüche vorprozessual – unbegründet, s.o. unter I. – ausschließlich gegenüber der Beklagten zu 1) aus Gewährleistungsrecht geltend gemacht. Diese Kosten sind dem Verhalten der Beklagten zu 2), die selbst nicht in Anspruch genommen wurde, nicht zurechenbar.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1; 709 ZPO.