Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 19. Dez. 2014 - 4 Sa 10/14

1. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 04.12.2013 – 3 Ca 1303/13 NMB – wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 18. April 2013 (Bl.18 d. A.) sowie einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung (unter Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres zum 31.12.2013, hilfsweise zum nächst möglichen Kündigungstermin) mit Schreiben vom 13. Mai 2013 (Bl. 46 d. A.). Die fristlose Kündigung des beklagten Landes vom 18. April 2013 ist dem Kläger am 22. April 2013 zugegangen. Die hilfsweise ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 13. Mai 2013 hat er am 15. Mai 2013 erhalten.

Der am xx.xxx. 1954 geborene Kläger ist beim beklagten Land seit dem xx.xxx. 1992 in Vollzeit nach Maßgabe des TV-L beschäftigt.

Dienstort des Klägers ist das O. (fortan: O.) in N. Dort ist er als Justizangestellter tätig und als „IT-Verantwortlicher“ im Wesentlichen mit der System- und Netzwerkbetreuung beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehört u. a. auch die Verwaltung des ADV-Depots, die Wartung, Pflege und Betreuung der Hart- und Software, die technische Unterstützung der Nutzer des Hauses, die Administration der elektronischen Berechtigungen und die Passwortvergabe. Zuletzt wurde der Kläger in die Entgeltgruppe 9 TV-L eingestuft und erhält eine monatliche Vergütung in Höhe von derzeit rund xxx,- € brutto.

Am 06. März 2013 fand zwischen dem Geschäftsleiter W. und Bediensteten C. sowie der Vorsitzenden des örtlichen Personalrats B. ein Personalgespräch statt, das am 19. März 2013 fortgesetzt wurde. Der diesbezügliche Besprechungsvermerk, der mit dem Schriftsatz des beklagten Land vom 17.09.2014 (Bl. 513 – 513 R. d. A.) überreicht wurde, lautet:

Am 14.03.2013 wurde im Dienstzimmer 211 des O. eine Geschäftsprüfung der Arbeitsplätze des Klägers und eines weiteren dort tätigen Mitarbeiters durchgeführt. Über die bei der Prüfung getätigten Feststellungen fertigte der Geschäftsleiter des O. am 11.04.2013 einen Vermerk (Prüfungsbericht) mit folgendem Inhalt (Bl. 166 ff. d. A.):

Die Verfügung vom 16. April 2013 betreffend das Schreiben an die Vorsitzende des Örtlichen Personalrates – dieser noch am gleichen Tage ausgehändigt – lautet (vgl. Bl. 164/165 d. A.):

Der Vermerk über die Besprechung mit dem Kläger am 17. April 2013 (Bl. 229 – 230 d. A.) lautet:

Die Verfügung betreffend das Schreiben des Präsidenten des O. an die Vorsitzende des Örtlichen Personalrates vom 18. April 2013 (Bl. 176 d. A.) lautet:

Der Besprechungsvermerk vom 22.April 2013 (Bl. 395 – 395 R. d. A.) lautet:

Das Schreiben des Präsidenten des O. an die Vorsitzende des Örtlichen Personalrats vom 23. April 2013 (Bl. 261 – 262 d. A.) hat folgenden Inhalt:

Am 02.05.2013 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Halle die vorliegende Klage erhoben. Dort hat er zunächst die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 18. April 2013 – ihm zugegangen am 22.04.2013 – nicht wirksam aufgelöst worden ist.

Der Personalrat hat der beabsichtigten Maßnahme (ordentliche Kündigung) sodann mit Schreiben vom 06. Mai 2013 zugestimmt (vgl. Bl. 106 d. A.).

Nach Erhalt der ordentlichen Kündigung vom 13. Mai 2013 (Zugang am 15. Mai 2013) hat der Kläger die Klage am 17.05.2013 erweitert und begehrt nunmehr auch die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung vom 13.05.2013 nicht wirksam beendet wird. Ferner verlangt er die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Rechtstreits.

Der Kläger hat sowohl das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes für die außerordentliche Kündigung als auch das Vorliegen hinreichender Kündigungsgründe für die ordentliche Kündigung bestritten. Bei dem Rechner, auf dem sich die betreffenden Dateien und Programme befänden, handele sich um einen von der Dienststelle zusätzlich angeschafften Rechner, der sich auch in seinem Dienstzimmer befunden habe. Dieser sei nicht mit den dienstlichen Rechnern vernetzt gewesen. Die hier installierten Kopier- und Brennprogramme seien auch dienstlich genutzt worden, etwa für Videoaufnahmen in Strafverfahren, die oftmals nur in veralteten Formaten vorlägen. Zutreffend sei, dass auch der Kläger gelegentlich die Programme privat genutzt habe. Diese Vorgänge hätte jedoch jeweils nur wenige Sekunden in Anspruch genommen, so dass von Arbeitszeitbetrug nicht die Rede sein könne. Auch sei die gelegentliche Privatnutzung niemals ausdrücklich untersagt worden. Des Weiteren habe er auf den externen Speichermedien Sicherungen von dienstlichen und Privatrechnern anderer Mitarbeiter des Hauses vorgenommen. Dies sei ihm durch den früheren Referatsleiter ausdrücklich erlaubt worden.

Ebenfalls habe er sich in der Dienstzeit gelegentlich um die Privatrechner anderer Bedienstete kümmern dürfen, wenn dort Probleme aufgetreten seien. Dies sei zu keinem Zeitpunkt vom Arbeitgeber beanstandet worden. Der vom beklagten Land behauptete Umfang seiner Privatnutzung werde ausdrücklich bestritten. Er habe auch keine illegalen Kopien gefertigt und/oder sich strafbar gemacht. Die einzelnen Vorgänge seien dem Kläger in keiner Weise zuzuordnen. Wer den Rechner wann genutzt habe, sei unklar. Es müsse ausdrücklich bestritten werden, dass dies nur der Kläger gewesen sei. Dies sei nicht der Fall. Grundsätzlich hätten viele Bedienstete des Hauses Zugang zu diesem Rechner gehabt und diesen auch privat genutzt, sowohl während der Kläger anwesend war als auch in dessen Abwesenheit. Zutritt zum Dienstzimmer sei jederzeit auch für andere Bedienstete möglich. Das einfache Passwort für den Zugang sei allgemein bekannt. Keiner der dokumentierten Vorgänge auf dem Rechner sei ihm nachweislich persönlich zuzuordnen. Dass viele Nutzungen (Brennvorgänge etc.) während seiner Abwesenheit, etwa bei Urlaub oder Krankheit, erfolgt seien, beweise die Zugriffsmöglichkeit anderer Personen. Auch die externen Festplatten hätten anderen Bedienstete zur Verfügung gestanden.

Der hohe Verbrauch von Büromaterialien wie der Rohlinge sei nicht von ihm zu vertreten. Das Material sei ebenfalls frei zugänglich gewesen; viele Mitarbeiter hätten sich bedient. Er habe auch nicht die Bestellungen des Materials vorgenommen oder ausgelöst. Schließlich werde bestritten, dass er in irgendeiner Weise Vorgänge auf dem Rechner oder den externen Festplatten verschleiert oder versteckt habe. Ein Kündigungsgrund habe nach alledem nicht vorgelegen. Ferner hat der Kläger die Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gerügt und jeweils die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats vor Ausspruch beider Kündigungen bestritten.

Der Kläger hat in der 1. Instanz beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung des beklagten Landes vom 18.04.2013 beendet wurde, noch aufgrund der ordentlichen Kündigung des beklagten Landes vom 13.05.2013 beendet wird;

2) das beklagte Land zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Angestellten im O. N. im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit System- und Netzwerkbetreuung für das O., insbesondere mit

- Installation, Wartung und Fehlerbehebung der Hardware
- Installation, Pflege und Betreuung der Software
- Technische Unterstützung der Nutzer
- Administration der elektronischen Berechtigungen
- Hardwarevoraussetzungen
- Softwareangelegenheiten einschließlich Passwortvergabe

weiterzubeschäftigen.

Das beklagte Land hat in der 1. Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat ausgeführt, die außerordentliche Kündigung, zumindest jedoch die ordentliche Kündigung, sei aus verhaltenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt und damit wirksam. Der Kläger habe mindestens von Oktober 2010 bis März 2013 den ihm dienstlich anvertrauten Rechner in erheblichem Umfang privat und zu nicht dienstlichen Zwecken genutzt, insbesondere zum Kopieren und Brennen von DVDs und CDs sowie zum Herunterladen von Musik- und Videodateien. Zu diesem Zweck habe er bestimmte Programme installiert, z. B. das Programm „DVD Shrink“. Es seien (Stand:11.04.2013) insgesamt 6.427 Dateien mit offenbar nicht dienstlichem Inhalt gesichtet worden. Auch dienstlich angeschaffte Festplatten habe er privat genutzt. Mit seinem Verhalten habe er seine Vertragspflichten in grober Weise über einen langen Zeitraum verletzt. Da illegale Kopien hergestellt worden seien, habe er sich wohl auch strafbar gemacht. Dazu komme der Arbeitszeitbetrug, weil die umfangreichen Privatnutzungen des Rechners überwiegend in der Dienstzeit erfolgt seien. Schließlich habe er über 2.000 DVD-Rohlinge und über 1.000 CD-Rohlinge auf Kosten des Arbeitgebers bestellt und privat verwendet.

Das notwendige Vertrauensverhältnis sei durch die Verhaltensweisen des Klägers vollständig zerstört worden. Darüber hinaus sei es auch wegen der Gefahr für den ordnungsgemäßen Betriebsablauf und der Gefahr, dass es Nachahmer gebe, für das beklagte Land nicht mehr zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger von vornherein gewusst habe, dass sein Verhalten verboten sei und in keiner Weise vom Arbeitgeber geduldet werden würde.

Es werde ausdrücklich bestritten, dass andere Bedienstete des Hauses die Möglichkeit gehabt hätten, auf den Rechner des Klägers zuzugreifen und dass tatsächlich auch andere Mitarbeiter den Rechner privat genutzt hätten. Dies sei auszuschließen. Der bei der Geschäftsprüfung festgestellte Sachverhalt sei dem Präsidenten des O. erst am 11.04.2013 bekannt gegeben worden, so dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden sei. Vor Ausspruch der Kündigung sei der Kläger persönlich gehört worden, habe jedoch die Vorwürfe letztlich nicht entkräften können. Auch der Personalrat sei vor beiden Kündigungen ordnungsgemäß nach den Bestimmungen des Landespersonalvertretungsgesetzes beteiligt worden.

Die Ziffern 1. und 2. des Urteils des Arbeitsgerichts Halle vom 04. Dezember 2013 lauten:

Wegen des Tatbestands des vorgenannten Urteils des Arbeitsgerichts Halle vom 04. Dezember 2013 wird auf dessen Seiten 2 bis 12 (Bl. 271 – 281 d. A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Halle hat in seinem vorgenannten Urteil vom 04. Dezember 2013 ausgeführt, die Kündigung vom 18. April 2013 sei unwirksam, weil kein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen habe. Die Voraussetzungen für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers seien nicht gegeben.

Die Wirksamkeit der Kündigung sei nicht unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung zu prüfen gewesen, weil das beklagte Land ausdrücklich keine Verdachtskündigung ausgesprochen und dies auch nicht gewollt habe – wie die Beklagtenvertreter im Kammertermin auf Nachfragen des Vorsitzenden bestätigt hätten. Zudem sei der Personalrat auch nicht zu einer etwaigen Verdachtskündigung angehört worden. Als Tatkündigung erweise sich die fristlose Kündigung vom 18. April 2013 im Ergebnis wegen des nicht nachgewiesenen (wichtigen) Kündigungsgrundes als unwirksam.

Obgleich gewisse Verdachtsmomente vorliegen würden, sei es letztlich nur eine unbewiesene Behauptung des beklagten Landes, dass alle vorgefunden Privatdateien dem Kläger zuzurechnen seien und dass dieser (allein) alle Privatnutzungen durchgeführt, damit auch etwaige (nach § 106 UrhG strafbare) Vervielfältigungen vorgenommen und auch alle Brennvorgänge durchgeführt habe. Keiner der dokumentierten Vorgänge lasse sich einzelnen Personen und damit auch nicht dem Kläger zuordnen. Das beklagte Land stelle letztlich nur Vermutungen an und ziehe Schlussfolgerungen, weil sich der Rechner am Arbeitsplatz bzw. Dienstzimmer des Klägers befunden habe. Niemand habe den Kläger bei einzelnen Privatnutzungen beobachtet.

Es sei auch nicht bewiesen, dass es gerade der Kläger gewesen sei, der die Kopierprogramme installiert habe. Allein die unstreitige Tatsache, dass auch in Zeiten, in denen sich der Kläger wegen Urlaubs oder Krankheit nicht am Arbeitsplatz aufgehalten habe oder sonst wie dienstlich abwesend gewesen sei, zahlreiche „Vorgänge“ dokumentiert worden seien, beweise, dass andere Personen sowohl Zugriff auf den Rechner gehabt hätten als auch in der Lage gewesen seien, die Kopierprogramme usw. zu nutzen. Sodann heißt es auf den Seiten 16 und 17 des vorgenannten Urteils u. a.:

„Weshalb der Beklagte diesen eindeutigen Umstand bis zuletzt ignoriert hat, blieb unverständlich. Geradezu für abenteuerlich hält die Kammer die Behauptung der Beklagtenvertreter im Kammertermin, dann müsse der Kläger wohl auch während seiner Krankheitszeiten und seiner Urlaube regelmäßig auf Arbeit erschienen sein und den Rechner privat genutzt haben. Wie es der Kläger allerdings hat anstellen sollen, beispielsweise aus seinem Neuseeland-Urlaub zwischenzeitlich das O. aufzusuchen, nur um ein paar CDs zu brennen, konnte niemand schlüssig erläutern. Viele Mitarbeiter des O. verfügen über einen Dienstschüssel für das Zimmer des Klägers. Das Passwort für den Rechner ist leicht herauszufinden. Wenn die entsprechenden Programme einmal installiert sind, dürfte es auch für einen technisch nicht sehr bewanderten Mitarbeiter leicht möglich sein, diese zu nutzen. Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass sich die Ermittlungen des Beklagten auch gegen zumindest einen weiteren Mitarbeiter des Hauses richten, von dem ebenfalls angenommen wird, er habe Privatnutzungen vorgenommen.

Die „Ermittlungen“ gegen andere Mitarbeiter, die vom Kläger als mögliche Nutzer bezeichnet wurden, haben sich offensichtlich darauf beschränkt, zu fragen, ob sie den Rechner genutzt haben. Nachdem diese Mitarbeiter schlicht mit „Nein“ geantwortet haben, war für den Beklagten die Sachlage klar. So jedenfalls wurde es im Kammertermin erklärt, nachdem der Vorsitzende fragte, weshalb sich der Beklagte sicher sei, dass keine anderen Mitarbeiter beteiligt seien. Diese Art der Aufklärung überzeugte die Kammer jedoch nicht.

Nach alledem steht gerade nicht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass der Kläger für alle Privatnutzungen verantwortlich ist. Auch können ihm somit konkrete Straftaten im Zusammenhang mit Urheberrechtsverletzung nicht nachgewiesen werden. Wann genau etwa hat er welche konkrete CD oder DVD unzulässig vervielfältigt?

Es muss nochmals darauf hingewiesen werden, dass unter diesen Umständen allenfalls eine Verdachtskündigung in Betracht gekommen wäre.“

„Soweit eine (zugestandene) Privatnutzung in geringem Umfang verbleibt, wobei jedoch der zeitliche Umfang und die Intensität vollkommen ungeklärt blieben, reichte dies keinesfalls für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.

Die unbefugte Privatnutzung von Dienstrechnern, verbunden mit dem Verbrauch dienstlich angeschafften Materials (hier Rohlinge) während der Arbeitszeit stellt zweifelsfrei eine gravierende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers dar, die nicht bagatellisiert werden soll. Unter Umständen handelt es sich sogar um strafbares Verhalten (Arbeitszeitbetrug, Diebstahl oder Unterschlagung). Regelmäßig sind solche Verhaltensweisen nach den Umständen des Einzelfalls geeignet, eine fristlose oder fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

Im Streitfall sind jedoch schon Umfang und Intensität der Pflichtverletzung des Klägers unklar. Zu beachten ist zudem, dass nicht jedes strafbare Verhalten oder jede grobe Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers ohne Weiteres eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann (vgl. den Fall „Emmely“: BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – juris).

Wenn man lediglich das zugestandene Verhalten des Klägers zugrunde legt, nämlich eine Privatnutzung in geringem Umfang (alles andere konnte nicht bewiesen werden), konnte eine Kündigung, jedenfalls ohne vorherige Abmahnung, nicht wirksam ausgesprochen werden.

Zwar liegt ein „Arbeitszeitbetrug“ insoweit vor, als dass der Kläger während seiner Arbeitszeit, für die er bezahlt wird, weil er dienstliche Dinge erledigen soll, Privates erledigt hat. Unabhängig von dem nicht feststehenden Umfang der privat genutzten Zeit ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass es dem Kläger jedenfalls (unbestritten!) erlaubt war, sich um die Privatrechner von Mitarbeitern des Hauses „zu kümmern“, wenn ein Problem auftrat. Hier durfte er also während der Arbeitszeit nicht dienstliche Dinge erledigen. Auf Nachfrage in der Kammerverhandlung haben die Beklagtenvertreter erklärt, dass die Kündigung auf diese Tätigkeiten des Klägers ausdrücklich nicht gestützt werde.

Wenn dies jedoch in der Arbeitszeit erlaubt oder zumindest geduldet wurde, war für den Kläger nicht ohne weiteres ersichtlich, dass eine Privatnutzunge des Rechners, beispielsweise zum Kopieren einer CD, streng untersagt war und er damit rechnen musste, hierfür ohne weiteres gekündigt zu werden.

Auch weil es sich eindeutig um steuerbares Verhalten handelt, welches hier gerügt wird, musste der Beklagte schon zur Klarstellung, welches Verhalten gebilligt und welches Verhalten nicht toleriert wird, zunächst eine Abmahnung aussprechen, bevor er zum (letzten) Mittel der fristlosen Kündigung greift. In der Abmahnung hätte er klarstellen müssen, welches Verhalten künftig nicht mehr geduldet wird und er hätte für den Fall weitergehender einschlägiger Pflichtverletzungen eine Kündigung androhen müssen. Im Falle, dass sich die Pflichtverletzungen wiederholt hätten, wäre dann eine Kündigung grundsätzlich möglich gewesen. Angesichts aller Umstände ist anzunehmen, dass der Kläger nach einer etwaigen Abmahnung sein Verhalten geändert hätte.

Die fristlose Kündigung war aus objektiver Sicht keinesfalls die „ultima ratio“, zumal auch nicht feststellbar war, ob und welcher Schaden gerade durch den Kläger verursacht wurde. Schon wegen Unverhältnismäßigkeit erweist sich die Kündigung daher als rechtsunwirksam.

Auf die Interessenabwägung, die auch das Lebensalter des Klägers und die xx-jährige - beanstandungsfreie - Beschäftigungszeit berücksichtigen müsste, kam es nicht mehr an.

Für die Kammer war letztlich nicht nachvollziehbar, wie die nunmehr vorgetragenen Umstände und insbesondere der erhebliche Umfang privater Nutzung von dienstlichen Ressourcen so lange unentdeckt geblieben sein soll. Möglicherweise wurden bestimmte Dinge toleriert und geduldet, wohl weil eine Anzahl von Mitarbeitern des Hauses hiervon in unterschiedlicher Weise profitiert hat. Nachdem jedoch bestimmte Sachverhalte und Verhaltensweisen offiziell festgestellt, gemeldet und damit nachweislich bekannt wurden, wurde sogleich ein Exempel statuiert.“

Weiter hat das Arbeitsgericht Halle in seinem vorgenannten Urteil ausgeführt (S. 19 ff), die vorsorglich ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sei ebenfalls sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Es habe kein hinreichender Kündigungsgrund vorgelegen. Insoweit nimmt das Arbeitsgericht auf seine Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung Bezug. Trotz Vorliegens vertragswidriger und vorwerfbarer Pflichtverletzungen seitens des Klägers sei auch die ordentliche (fristgemäße Kündigung) des Arbeitsverhältnisses nicht verhältnismäßig. Insoweit sei zunächst eine Abmahnung erforderlich gewesen. Da sich beide Kündigungen im Ergebnis wegen eines fehlenden hinreichenden Kündigungsgrundes als rechtsunwirksam erwiesen hätten, habe die Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigungen keiner Erörterungen mehr bedurft. Der Kläger sei bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Wegen der übrigen Gründe der vorgenannten Entscheidung des Arbeitsgerichts Halle vom 04. Dezember 2013 wird auf dessen Seiten 12 bis 21 (Bl. 281 – 290 d. A.) verwiesen.

Dieses Urteil wurde dem beklagten Land am 09. Dezember 2013 zugestellt. Dessen Berufungsschrift ist am 08. Januar 2014 und dessen Berufungsbegründung – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. März 2014 – am 10. März 2014 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingegangen.

Das beklagte Land hat in seiner hier ausdrücklich in Bezug genommenen Berufungsbegründung vom 10. März 2014 nebst Anlagen (Bl. 354 – 399 d. A.) ausgeführt, die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts Halle beruhe auf einer unzureichenden Tatsachenfeststellung. Auf dem dienstlichen Rechner des Klägers seien im Zeitraum vom 06. Oktober 2010 bis zum 13. April 2013 bzw. 14. März 2013 mit dem Programm „DVD-Shrink“ insgesamt 1128 DVDs vorwiegend während der Dienstzeit bearbeitet worden.

Dieses Programm sei im vorgenannten Zeitraum insgesamt 630-mal an Tagen benutzt worden, an denen der Kläger im Dienst gewesen sei. Dabei habe das Arbeitsgericht Halle die vermeintliche fehlende Plausibilität auf einen Gesichtspunkt des Vortrages des Klägers gestützt, dessen entscheidungserhebliche Bedeutung dem beklagten Land nicht ohne richterlichen Hinweis habe bewusst sein können.

Der Tatsachenstoff, wie der Kläger es habe anstellen sollen, beispielsweise aus seinem N.-urlaub zwischendurch das O. aufzusuchen, „nur um ein paar CDs zu brennen“ (Seite 16 des Urteils des Arbeitsgerichts Halle) habe nicht ohne vorherigen gerichtlichen Hinweis verwendet werden dürfen. Im Rahmen der Besprechung zwischen dem Kläger und dem Geschäftsleiter des O. N. vom 17. April 2013 habe der Kläger sinngemäß ausgeführt, alles, was auf dem Rechner bezüglich der DVDs sei, habe er gemacht.

Im Übrigen habe das Arbeitsgericht Halle den erstinstanzlich vorgebrachten Tatsachenstoff nicht ausgeschöpft. Darüber hinaus lasse die angefochtene Entscheidung des Arbeitsgerichts Halle jede Auseinandersetzung mit der fehlenden Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens dazu vermissen, dass die dokumentierten Transfervorgänge nicht auf sein Verhalten, sondern ausschließlich auf den Zugriff anderer Bediensteter auf seinen Computer zurückzuführen seien. Auch den Sachvortrag des beklagten Landes zum Verbrauch der für den Dienstgebrauch bestimmten CDs und DVDs habe das Arbeitsgericht nicht ausgeschöpft. Der streitgegenständliche Rechner sei der Benutzung durch den Kläger zugewiesen gewesen. Es handele sich um einen vom Kläger zusammengebauten „Testrechner“ des O. Der Kläger sei als Benutzer zugelassen gewesen. Der Kläger habe ein individuelles Passwort vergeben. Dem Kläger sei seit dem Jahr 2004 bekannt, dass die auf dem Rechner des Klägers vorgefundenen Programme für diese Installation nicht frei gegeben gewesen seien. Sodann erfolgt seitens des beklagten Landes Hilfsvorbringen zu arbeitsteiligem Vorgehen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten nimmt das beklagte Land auf die Besprechung vom 22. April 2013 Bezug. Danach erfolgt ab Seite 18 ff. der vorgenannten Berufungsbegründung vom 10.03.2014 Hilfsvorbringen zur Verdachtskündigung. Hierüber sei auch der Personalrat unterrichtet worden. Ab der Seite 20 der Berufungsbegründung erfolgen Ausführungen des beklagten Landes dazu, dass es hier am Erfordernis einer Abmahnung fehlt. Damit ergebe sich auch, dass der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch unbegründet sei.

Das beklagte Land beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger führt in seiner ebenfalls ausdrücklich in Bezug genommenen Berufungserwiderung vom 09. Mai 2014 (Bl. 417 - 427 d. A.) aus, eine Vielzahl von Vorgängen sei auch durch den Bediensteten S erfolgt. Damit sei – wie das Arbeitsgericht ausgeführt habe – lediglich eine geringe Privatnutzung von den ursprünglichen Vorwürfen übrig geblieben. Dies reiche jedoch keinesfalls für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Das gelte umso mehr, als das beklagte Land nunmehr als Anlage BK2 a die Dienstanweisung für die Nutzung von E-Mail, Intranet und Internet im Geschäftsbereich des Ministeriums xxx vom 12. Juli 2004 vorlege. Dieser sei zu entnehmen, dass – jedenfalls soweit es E-Mail, Intranet und Internet betrifft – eine Nutzung der EDV des beklagten Landes zu privaten Zwecken zulässig sei. Eine im Umfang ungeklärte und lediglich behauptete verbotene Nutzung von Rechnern des Arbeitgebers rechtfertige keine fristlose Kündigung. Bei der vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung vom 13. Mai 2013 fehle es bereits an einer Abmahnung. Daher habe offen bleiben können, ob die Anhörung des Betriebsrates (gemeint ist offenbar der Personalrat) ordnungsgemäß erfolgt sei. Mit seinem Schreiben vom 18. April 2013 habe der Präsident des O die ursprünglich mit Schreiben vom 16. April 2013 erfolgte Anhörung des Personalrates ergänzt und insbesondere auf die am 17. April 2013 erfolgte Anhörung des Klägers verwiesen. Eine nachträgliche Information sei zwar zulässig, führe allerdings dazu, dass insoweit die Frist für die Stellungnahme des Personalrates neu zu laufen beginne. Diese Frist sei im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung am 22. April 2013 noch nicht verstrichen gewesen.

Soweit das beklagte Land den Vermerk vom 17. April 2013 zitiere, sei dies unzureichend. Tatsächlich habe der Kläger ausweislich dieses Vermerks geäußert:

„Ich habe manchmal festgestellt, dass mein Rechner von anderen Personen genutzt wurde. Eine Mitteilung an den Geschäftsleiter oder Referenten habe ich nicht gemacht, weil es sich nur um den Testrechner handelt. Seit ca. Dezember 2012 habe ich ein Passwort vergeben. Das Passwort ist aber so einfach, dass es jeder knacken kann…“

Im Weiteren verschweige das beklagte Land, dass der Kläger anlässlich der Übergabe der Kündigung ausdrücklich erklärt habe:

„Aufgrund des Druckes wegen der anstehenden Disziplinarmaßnahmen habe ich Aussagen getätigt, die mir nicht deutlich sind bzw. dem Schutz von Kollegen und Vorgesetzten und mir dienen sollten. Die nehme ich hiermit ausdrücklich zurück. Ich werde in dem anstehenden arbeitsrechtlichen Verfahren neu aussagen (Vermerk JAM W. vom 22.04.2013, Anlage B 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 03.07.2013).“

Der Kläger habe über die Nutzung des Testrechners durch dritte Personen kein Buch geführt. Die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger habe höchst sorgfältig darauf geachtet, Dritten keinen Einblick in seine Arbeitsvorgänge zu gewähren, sei aus der Luft gegriffen und falsch. Tatsächlich seien im O. seit 2011 mindestens 4 Administratoren eingesetzt, nämlich neben dem Kläger Frau P, Herr P. und Herr S. Das Dienstzimmer des Klägers sei für jedermann offen gewesen. Dort hätten Farbdrucker gestanden, die für jeden Mitarbeiter des O. zugänglich sein mussten. Schlüssel für die Schränke hätten neben dem Kläger der Zeuge P. als Vertreter des Klägers gehabt. Sodann heißt es auf Seite 8 der Berufungserwiderung des Klägers vom 09. Mai 2014 u. a.:

„Eine Erklärung für den Verbleib von DVD´s und CD´s liefert das beklagte Land im Übrigen selbst, indem es auf den Besprechungsvermerk vom 22.04.2013 (Anlage BK 4) verweist. Danach hat Herr S CD´s und DVD´s für Musik und Filme jeweils im mittleren dreistelligen Bereich gebrannt.“

Außerdem heißt es auf Seite 8 der vorgenannten Berufungserwiderung des Klägers weiter:

„Bei dem streitgegenständlichen Rechner handelt es sich um einen Testrechner des O.. Dieser war zur allgemeinen Benutzung durch die Mitarbeiter des DV-Referats bestimmt und wurde durch diese auch entsprechend genutzt. Auf den diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag nimmt der Kläger Bezug. Auf dem Testrechner waren während seiner Lebensdauer unterschiedliche Betriebssysteme installiert. Ein Passwort befindet sich auf dem Computer erst seit Anfang 2013. Bis Ende 2007 war der Computer ohne Passwort nutzbar. Der Benutzernahme „Sch“ war jedem Interessierten bekannt. Dieser konnte den Computer dann auch nutzen.“

Weiterhin heißt es auf Seite 10 der vorgenannten Berufungserwiderung des Klägers unter 4.7:

„Die Datei „H. und K.“ ist dem Kläger ebenso unbekannt, wie die Datei „Take Shelter“. Entsprechende „Transfervorgänge“ hat der Kläger nicht vorgenommen. Der Kläger hat auch keine E-Box kopiert.

Dem Kläger ist in seiner Eigenschaft als Administrator bekannt, dass eine Vielzahl von Programmen entgegen der Dienstanweisung auf allen Ebenen installiert und benutzt wurde. Darüber hinaus befanden sich auf dem Server des O. mehrere tausend private Dateien von Urlauben oder kleinen Filmen. Auf diesem Umstand hat der Kläger mehrfach in Dienstbesprechungen hingewiesen, ohne Ergebnis.“

Das beklagte Land habe die Kündigung ausdrücklich nicht als Verdachtskündigung ausgesprochen. Es habe den Personalrat auch nicht zu einer Verdachtskündigung angehört. Der Ausspruch einer Verdachtskündigung würde im Übrigen vorausgesetzt haben, dass das beklagte Land vor Anhörung des Personalrates den Kläger dazu angehört hätte. Dies habe das beklagte Land nicht getan. Vielmehr habe dieses in der erstinstanzlichen Kammerverhandlung ausdrücklich erklärt, dass die Kündigung nicht als Verdachtskündigung ausgesprochen worden sei.

Schließlich heißt es auf Seite 11 der Berufungserwiderung des Klägers vom 09. Mai 2014 unter 4.9. (Bl. 427 d. A.):

„Dem Kläger kann die Nutzung des Testrechners dafür, Computer von Mitgliedern des O. zu sichern bzw. zu reparieren, nicht vorgeworfen werden, da diese Tätigkeit ausdrücklich durch den damaligen Referatsleiter gebilligt wurde. Dass der Kläger Mitarbeiter des O. bei Computerproblemen geholfen hat und dies auch tun sollte, war im gesamten O. bekannt. Dies folgt schon daraus, dass er für die Vorsitzenden Richter GB. bzw. H. entsprechend tätig war.

Der Kläger hat den Datenbestand nicht verschleiert. Datenüberschreibungen sind keine Verschleierungen, sondern ein in der Natur der Sache liegender Vorgang. Damit ist auch nicht von einer Veränderung des Computers auszugehen.“

Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2014 hat das beklagte Land zur Berufungserwiderung des Klägers vom 09. Mai 2014 Stellung genommen. Auf diesen Schriftsatz (Bl. 454 – Bl. 460 d. A.) wird Bezug genommen. Anschließend hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13. August 2014 zum vorgenannten Schriftsatz des beklagten Landes vom 28. Juli 2014 Stellung genommen. Auf diesen Schriftsatz wird ebenfalls Bezug genommen (Bl. 469 – Bl. 474 d. A.).

Wegen des Inhalts des am Ende der Berufungsverhandlung vom 20. August 2014 verkündeten Kammerbeschlusses wird auf Bl. 478 d. A. Bezug genommen.

Dazu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15. September 2014 (Bl. 487 d. A.) Stellung genommen. Das beklagte Land hat mit Schriftsatz vom 17. September 2014 nebst Anlagen (Bl. 503 – Bl. 516 d. A.) Stellung genommen, dem u. a. das Schreiben des Personalrates beim O. N. vom 06. Mai 2013, wonach der örtliche Personalrat der beantragten Maßnahme zugestimmt hat, beigefügt war. Sodann hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2014 zum Schriftsatz des beklagten Landes vom 17. September 2014 Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten dieses Schriftsatzes vom 15. Oktober 2014 wird auf Blatt 523 – Bl. 527 der Akte Bezug genommen. Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 12. November 2014 erhielten beide Parteien Gelegenheit, sich zu verschiedenen Punkten zu äußern. Es blieb streitig, ob der Kläger zu einem Zeitraum im Urlaub im N. war, während es auf dem ausgewerteten Rechner zu Brennvorgängen gekommen ist. Am Schluss dieser Sitzung wurde ein Kammerbeschluss verkündet, wegen dessen Inhalts auf Bl. 533 d. A. verwiesen wird.

Daraufhin legte der Kläger mit Schriftsatz vom 19. November 2014 eine Buchungsbestätigung nebst Anlagen vor, wonach er sich vom 23. Oktober 2011 bis zum 18. November 2011 im Rahmen der Rundreise „xxx“ in A. und N. befunden hat (vgl. Bl. 536 – Bl. 537 d. A. und Bl. 538 – Bl. 544 d. A.). Das beklagte Land hat dazu mit Schriftsatz vom 09. Dezember 2014 (Bl. 545 bis 551 d. A.) Stellung genommen.

Mit Schreiben vom 03. November 2014 hat die Polizeidirektion xxx xxx unter dem Az.: xxx beim LAG Sachsen-Anhalt – dort eingegangen am 05. November 2014 – im Auftrag der Staatsanwaltschaft H. um Aktenübersendung wegen geführter Ermittlungen gegen den Kläger wegen des Verstoßes gegen das Urheberrechtsgesetz gebeten. Unter dem 06. November 2014 ist dort mitgeteilt worden, dass hier Termin am 12. November 2014 ansteht und der dortige Antrag danach bearbeitet wird.

Den Parteien ist aufgrund der beiden Berufungsverhandlungen nebst den dortigen Erörterungen und anschließenden Kammerbeschlüssen ausreichendes rechtliches Gehör gewährt worden. Die Berufungskammer hat sich dort jeweils darum bemüht, auf eine Einigung der Parteien hinzuwirken. In beiden Berufungsverhandlungen war das beklagte Land jedoch nicht bereit, etwaige Inhalte einer einvernehmlichen Regelung zu erörtern. Der Kläger hat dazu auf seine Rentennähe sowie seine grundsätzliche Bereitschaft, auszuscheiden, hingewiesen. Folglich bedurfte es hier dieser Entscheidung:

I.

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerechte eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO) des beklagten Landes gegen das vorgenannte Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 04.12.2013 ist ohne Weiteres zulässig.

II.

Die Berufung des beklagten Landes gegen dieses Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 04.12.2013 – 3 Ca 1303/13 NMB – ist jedoch unbegründet. Sie war demgemäß zurückzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren dem beklagten Land aufzuerlegen. Die Revision war zuzulassen. Dabei folgt die Berufungskammer zunächst der erstinstanzlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts Halle gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG und macht sich diese Ausführungen – auch zur Vermeidung von Wiederholungen – zu Eigen. Dies gilt auch insoweit, als das Arbeitsgericht Halle in seinem Urteil vom 04. Dezember 2013 auf S.18 bis S. 19 folgendes ausgeführt hat:

„Für die Kammer war letztlich nicht nachvollziehbar, wie die nunmehr vorgetragenen Umstände und insbesondere der erhebliche Umfang privater Nutzung von dienstlichen Ressourcen so lange unentdeckt geblieben sein soll. Möglicherweise wurden bestimmte Dinge toleriert und geduldet, wohl weil eine Anzahl von Mitarbeitern des Hauses hiervon in unterschiedlicher Weise profitiert hat. Nachdem jedoch bestimmte Sachverhalte und Verhaltensweisen offiziell festgestellt, gemeldet und damit nachweislich bekannt wurden, wurde sogleich ein Exempel statuiert.“

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat demgemäß weder durch die fristlose Kündigung des beklagten Landes vom 18. April 2013 noch durch die anschließende ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 13. Mai 2013 sein Ende gefunden. Beide Kündigungen sind rechtsunwirksam. Deshalb ist der Kläger weiter zu beschäftigen. Im Einzelnen:

1.

Die streitgegenständliche fristlose Kündigung des beklagten Landes vom 18. April 2013 ist unwirksam. Es fehlt für diese am wichtigen Grund im Sinne von § 626 (1) BGB und an der Einhaltung der Frist gemäß § 626 (2) BGB.

a)

Auch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (fortan: BGH) setzt die Feststellung eines zur außerordentlichen Kündigung eines Dienst- bzw. Arbeitsverhältnisses berechtigenden Grundes eine umfassende und rechtlich einwandfreie Abwägung aller Umstände voraus (vgl. bereits BGH vom 09. November 1992 – II ZR 234/91 – = NJW 1993, 463).

Eine fristlose Kündigung eines Geschäftsführer - Anstellungsvertrages kommt z. B. in Betracht, wenn der Fall eines missbräuchlichen Ausnutzens für diesen bzw. sich selbst vorliegt. Ein solches Verhalten kann einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 BGB darstellen, weil bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Dienst- bzw. Arbeitsverhältnisses bis zu seinem Ablauf unzumutbar ist (vgl. BGH vom 13. Februar 1995 – II ZR 225/93 – NJW 1995, 1358). Die BGH-Entscheidung vom 28. Oktober 2002 – II ZR 353/00 – = NJW 2003, 431 verhält sich über einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung im Zusammenhang mit der Erstattung von Spesen.

Der wichtige Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB – ein objektives Tatbestandsmerkmal – bestimmt sich nach ganz herrschender Auffassung anhand objektiver Kriterien, d. h. der wichtige Grund wird allein aufgrund der objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Weder enthält dieser Begriff des wichtigen Grundes ein subjektives Element noch ist ein Verschulden für das Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes erforderlich (sog. erste Stufe). Erst im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung (sog. zweite Stufe) wird die Frage des Verschuldens relevant. Insoweit wird ein wichtiger Grund in der Regel nur bei einem sowohl rechtswidrigen als auch schuldhaften Verhalten bejaht werden können, wobei allerdings unter Umständen auch Fahrlässigkeit ausreichen kann (vgl. HWK-Sandmann, 6. Auflage, § 626 BGB Rz. 115 f mit umfangreichen weiteren Nachweisen). Ob Straftaten des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund ergeben, hängt von der Bedeutung der Straftat für das Arbeitsverhältnis ab. Erst dann, wenn durch die Straftat arbeitsvertragliche Pflichten verletzt werden und dem Arbeitgeber deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar geworden ist, liegt ein wichtiger Grund vor (HWK-Sandmann, a. a. O., § 626 BGB Rz. 236). Daneben können Arbeitspflichtverletzungen ebenfalls einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Dasselbe gilt für Arbeitszeitbetrugsfälle. Im Übrigen stellen nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeiten in Unkenntnis des Arbeitgebers regelmäßig bereits für sich – also ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – einen wichtigen Grund für eine Kündigung i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB dar (vgl. Bundesarbeitsgericht - fortan kurz: BAG vom 18. September 2008 – 2 AZR 827/06 – = DB 2009, 743). Dies muss nach Auffassung der Kammer erst recht gelten, wenn derartige Tätigkeiten nicht außerhalb, sondern während der Arbeitszeit erfolgen.

b)

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Streitfall ergibt dazu folgenden Befund:

Das Arbeitsgericht Halle hat hierzu bereits in seinem Urteil vom 04. Dezember 2013 auf S. 15 f. (Bl.283-Bl.284 d. A.) zu Recht u.a. ausgeführt:

„Obgleich gewisse Verdachtsmomente vorliegen würden, sei es letztlich nur eine unbewiesene Behauptung des beklagten Landes, dass alle vorgefunden Privatdateien dem Kläger zuzurechnen seien und dass dieser (allein) alle Privatnutzungen durchgeführt, damit auch etwaige (nach § 106 UrhG strafbare) Vervielfältigungen vorgenommen und auch alle Brennvorgänge durchgeführt habe. Keiner der dokumentierten Vorgänge lasse sich einzelnen Personen und damit auch nicht dem Kläger zuordnen. Das beklagte Land stelle letztlich nur Vermutungen an und ziehe Schlussfolgerungen, weil sich der Rechner am Arbeitsplatz bzw. Dienstzimmer des Klägers befunden habe. Niemand habe den Kläger bei einzelnen Privatnutzungen beobachtet.

Es sei auch nicht bewiesen, dass es gerade der Kläger gewesen sei, der die Kopierprogramme installiert habe. Allein die unstreitige Tatsache, dass auch in Zeiten, in denen sich der Kläger wegen Urlaubs oder Krankheit nicht am Arbeitsplatz aufgehalten habe oder sonst wie dienstlich abwesend gewesen sei, zahlreiche „Vorgänge“ dokumentiert worden seien, beweise, dass andere Personen sowohl Zugriff auf den Rechner gehabt hätten als auch in der Lage gewesen seien, die Kopierprogramme usw. zu nutzen.“

Weiter heißt es auf den Seiten 16 und 17 des vorgenannten Urteils u. a.:

„Weshalb der Beklagte diesen eindeutigen Umstand bis zuletzt ignoriert hat, blieb unverständlich. Geradezu für abenteuerlich hält die Kammer die Behauptung der Beklagtenvertreter im Kammertermin, dann müsse der Kläger wohl auch während seiner Krankheitszeiten und seiner Urlaube regelmäßig auf Arbeit erschienen sein und den Rechner privat genutzt haben. Wie es der Kläger allerdings hat anstellen sollen, beispielsweise aus seinem Neuseeland-Urlaub zwischenzeitlich das O. aufzusuchen, nur um in paar CDs zu brennen, konnte niemand schlüssig erläutern. Viele Mitarbeiter des O. verfügen über einen Dienstschüssel für das Zimmer des Klägers. Das Passwort für den Rechner ist leicht herauszufinden. Wenn die entsprechenden Programme einmal installiert sind, dürfte es auch für einen technisch nicht sehr bewanderten Mitarbeiter leicht möglich sein, diese zu nutzen. Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass sich die Ermittlungen des Beklagten auch gegen zumindest einen weiteren Mitarbeiter des Hauses richten, von dem ebenfalls angenommen wird, er habe Privatnutzungen vorgenommen.

Die „Ermittlungen“ gegen andere Mitarbeiter, die vom Kläger als mögliche Nutzer bezeichnet wurden, haben sich offensichtlich darauf beschränkt, zu fragen, ob sie den Rechner genutzt haben. Nachdem diese Mitarbeiter schlicht mit „Nein“ geantwortet haben, war für den Beklagten die Sachlage klar. So jedenfalls wurde es im Kammertermin erklärt, nachdem der Vorsitzende fragte, weshalb sich der Beklagte sicher sei, dass keine anderen Mitarbeiter beteiligt seien. Diese Art der Aufklärung überzeugte die Kammer jedoch nicht.“

aa)

Außerdem muss ein Arbeitgeber bei seinen „Ermittlungen“ auch den Tatsachen bzw. Umständen konkret nachgehen, die der Arbeitnehmer zu seiner Rechtfertigung bzw. zu seiner Entschuldigung vorträgt. Er trägt nämlich die Darlegungs-und Beweislast auch dafür, dass nicht solche Tatsachen vorgelegen haben, die das kündigungsrelevante Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (BAG vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 75/13 - m. w. N.)

Unterlässt der (öffentliche) Arbeitgeber dieses gleichwohl, so geht dies – wie hier - zu seinen Lasten. Diesbezüglich geht es hier insbesondere um folgendes:

- Am 06.03.2013 fand zwischen dem Geschäftsleiter W. und dem EJHW C. ein Personalgespräch im Beisein der Personalratsvorsitzenden B. statt, das am 18.03.2013 fortgesetzt wurde (vgl. den mit Schriftsatz vom 17.09.2014 überreichten Besprechungsvermerk (Bl. 513 und Bl. 513 R. d. A.);

- Am 14.03.2013 (Tag der Geschäftsprüfung beim Kläger) befand sich im Schrank 2 des Bediensteten S. offenbar ein verschlossener Karton. Dazu heißt im Vermerk (Prüfungsbericht) des Geschäftsleiters W vom 11.04.2013 zu dieser Geschäftsprüfung am 14.03.2013: „(auf Nachfrage an Herrn S. privat, blieb daher ungeöffnet).“ (vgl. dazu auch oben S.7 dieses Urteils). Hier zeigt sich mehr als deutlich der Unterschied zwischen „privaten“ Ermittlungen des Arbeitgebers und einer förmlichen Untersuchung durch die Polizei bzw. die Staatsanwaltschaft, die auch zur Entlastung des Klägers hätte führen können. Das kann nicht ohne weiteres zu Lasten des Klägers gehen;

- Der Bedienstete JHS S. hat sich ausweislich des Besprechungsvermerks vom 22.April 2013 nach Hinweis des Geschäftsleiters W (analog § 136 StPO/JHS S. müsse sich nicht selbst belasten) im Beisein der Vorsitzenden des Örtlichen Personalrats „zur Sache“ geäußert. Er hat dort aus der Sicht der Berufungskammer eindeutig erklärt, an den hier streitgegenständlichen Geschehnissen im O. beteiligt gewesen zu sein. Diesem Besprechungsvermerk vom 22.April 2013 ist auch deutlich zu entnehmen, dass neben JHS S. und dem Kläger außerdem der EJHW C. an den Geschehnissen im O. beteiligt war. Der JHS S. hat dort sozusagen jedenfalls in Teilen ein „Geständnis“ abgelegt.

- Erläuterungen zu den Aufgaben des Klägers, u.a. die technische Unterstützung der Nutzer des Hauses einerseits, wozu laut dem früheren Referatsleiter allen Bediensteten einschließlich Richterschaft/Leitung geholfen werden soll, welche darum bitten. Andererseits die etwaige ausdrückliche Erlaubnis des früheren Referatsleiters, Sicherungen für dienstliche und private Rechner (auch) auf den externen Speichermedien vorzunehmen. Außerdem: Nichtuntersagung gelegentlicher Privatnutzung der Programme durch den Kläger auch außerhalb des O. (seit wann?). Verteilung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten auf die 4 Administratoren (der Kläger und 3 weitere);

- Die (konkludente) Erlaubnis, sich während der Arbeitszeit um die „Privatrechner“ der Bediensteten des O. und deren Angehörigen zu kümmern (bzw. dies zu dürfen), worauf sich das beklagte Land in diesem Verfahren nicht stützt;

- Nachvollziehbare Erklärungen dafür, dass die private Nutzung dienstlicher Ressourcen so lange unentdeckt blieb. Nutzung des „Testrechners“ mit einem einfachen Passwort während der Anwesenheit des Klägers und bei dessen Abwesenheit (Urlaub, Krankheit) durch welche Bedienstete des O.;

- Büromaterial und Rohlinge sowie Cover: Bestellvorgänge, Zeichnung und Gegenzeichnung unter Beteiligung welcher Bediensteten des O., ggf. nebst Kostenvergleich mit anderen vergleichbaren Behörden.

bb)

All das ist vorliegend vom beklagten Land weder hinreichend vorgetragen noch zuvor weiter aufgeklärt worden. Die Berufungskammer kann und will andererseits nicht ausschließen, dass die drei Bediensteten S., C. und der Kläger einvernehmlich außerhalb des zulässigen arbeitsvertraglichen, beamtenmäßigen und gesetzlichen Rahmens tätig waren, wobei ein konkreter Tatbeitrag des Klägers vom beklagten Land nicht dargelegt worden ist. Lediglich die im O. und im MJ angestellten Ermittlungen ohne amtliche Klärung durch Polizei und Staatsanwaltschaft genügen wohl nicht z.B. zur Beantwortung der Frage, ob hier etwa eine sogenannte Mittäterschaft mit welchen konkreten Verantwortlichkeiten vorliegt und wer von diesen 3 Personen (JHS S., EJHW C. und der Kläger) sowie welcher weitere Personenkreis von diesen Handlungen konkret profitiert hat, und zwar besonders auch durch Kosteneinsparungen unter Verletzung geschützter Urheberrechte, also etwa durch sogenanntes „Schwarzbrennen“.

All dies geht – wie dargelegt - zu Lasten des beklagten Landes. Der Umfang der „Taten“ mag feststehen, nicht aber der Umfang der konkreten Verantwortlichkeit des Klägers.

c)

Das beklagte Land hat zudem die zweiwöchige Frist des § 626 (2) BGB beim Ausspruch der hier streitgegenständlichen Kündigung vom 18. April 2013 nicht eingehalten, die der Kläger am 22.04.2013 erhalten hat.

Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich nachweisen (§ 626 Abs. 2 BGB). Diese kurze Frist dient dem Gebot der Rechtssicherheit und -klarheit. Es darf nicht unangemessen lange ungewiss bleiben, ob ein bestimmter Umstand kündigungsrechtliche Folgen nach sich zieht oder nicht. Der Kündigungsberechtigte soll sich keinen Kündigungsgrund aufsparen, um damit den Vertragspartner unter Druck setzen zu können (ständige Rechtsprechung auch des BAG; vgl. etwa BAG vom 25.02.1983 – 2 AZR 298/81 – = DB 1983, 1605). Demgegenüber soll die Frist des § 626 Abs. 2 BGB den Kündigungsberechtigten aber nicht etwa dazu veranlassen, voreilig zu kündigen. Deshalb genügt erst die vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen, um die Frist in Gang zu setzen. Dem Kündigungsberechtigten muss eine (überlegte) Gesamtwürdigung möglich sein, die auch beinhaltet, dass sie genügend Tatsachen kennt, um seiner Behauptungs- und Beweislast im Prozess nachkommen zu können (h. M.; vgl. etwa HWK-Sandmann, a. a. O., § 626 BGB Rz. 339 unter Hinweis auf BAG vom 15. November 1995 – 2 AZR 974/94 – = NJW 1996, 1556). In dieser BAG-Entscheidung vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – heißt es u. a. zu 1. und 2.:

„1. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginne. Sollte der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Bei Vorliegen besonderer Umstände darf sie auch überschritten werden. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhaltes beigetragen haben oder nicht …

1. Das bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass nimmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten. Ein solcher nachträglicher Wegfall des ursprünglichen Aufschubs käme nur in Frage, wenn der betreffende Entschluss des Arbeitgebers auf Willkür beruhte. Davon kann die Rede nicht sein, wenn Anlass für den neuen Entschluss der Umstand ist, dass sich der Arbeitnehmer innerhalb einer ihm gesetzten, angemessenen Frist nicht geäußert hat …“

Geht es aber um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 – = NJW 2011, 2231).

Einen Sonderfall betrifft die Entscheidung des BAG vom 21. Februar 2013 – 2 AZR 433/12 – = BB 2013, 1716, wonach sich der Arbeitgeber ausnahmsweise die Kenntnis derjenigen Personen i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss, wenn diese eine herausgehobene Position und Funktion haben sowie in der Lage sind, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Mitteilung der Kündigungsberechtigte die Entscheidung abgewogen treffen kann. Allerdings schränkt das BAG dies ein auf eine unsachgemäße Organisation des Betriebs bzw. der Verwaltung.

Weitere wichtige Gründe können grundsätzlich auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie erst nach Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem Kündigenden nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren. Bei einem Dauerverhalten beginnt die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB ohnehin nicht vor der Beendigung dieses Verhaltens (so zutreffend BGH vom 20. Juni 2005 – II ZR 18/03 – = NJW 2005, 3069 im Einzelnen zur fristlosen und ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie zur Tat- und Verdachtskündigung und zur Personalratsbeteiligung).

aa)

Auch hier geht es auch um ein strafbares Verhalten des Klägers. Deshalb hätte das beklagte Land den Aus- oder Fortgang eines Ermittlungs- und Strafverfahrens ohne weiteres abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt auf einer konkreten Ermittlungsgrundlage kündigen können (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 – = NJW 2011, 2231).

bb)

Das beklagte Land hat hier zunächst davon abgesehen, die möglicherweise strafbaren Vorgänge den Strafverfolgungsbehörden mitzuteilen, um dadurch sofort staatsanwaltliche Ermittlungen einzuleiten. Es hat lediglich eigene Ermittlungen durch Bedienstete des O. und MJ angestellt, und zwar spätestens ab der Geschäftsprüfung am 14.03.2013 bis zum 22. 04.2013 (Vermerk über die Besprechung zwischen dem Geschäftsleiter W., dem JHS S. sowie der Personalratsvorsitzenden B. einerseits und der Aushändigung der fristlosen Kündigung vom 18.04.2013 an der Kläger andererseits).

Diese „Ermittlungen“ haben jedoch keinen Einfluss auf den Lauf der Frist des § 626 (2) BGB.Der Kündigungsberechtigte, der möglicherweise bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann zwar nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen beginnt. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen (so oben bereits BAG vom 20.03.2014 - 2 AZR 1037/12).

Zwar soll der Kläger hier bestimmte Dinge eingeräumt und sinngemäß zugegeben haben.Die erforderliche fristgerechte Anhörung des Klägers ist bereits nicht erfolgt. Auch die den Kläger möglicherweise entlastenden Erklärungen des JHS S. am 22.04.2013 sind nicht mit ihm, dem Kläger, besprochen worden. Im Übrigen vermag die Berufungskammer auch nicht zu erkennen, warum die Inhalte und Ergebnisse der Geschäftsprüfung am 14.3.2013 erst durch Vermerk vom 11.04.2013 niedergelegt wurden. Allein dazwischen liegen rund 4 Wochen. Besondere Schwierigkeiten bei der Wiederherstellung der Inhalte der Festplatten vermag die Kammer im Rahmen des diesbezüglichen Vorbringens des beklagten Landes nicht zu erkennen. Es ist nicht konkret vorgetragen worden, mit welchen Verfahren im Einzelnen die Festplatten „initial“ gelöscht wurden und mit welchen Sicherheitsstufen diese Löschvorgänge durchgeführt wurden (Anzahl der Löschvorgänge). Die Menge der Datensätze für sich alleine vermag nur schwerlich die Zeitdauer der Datenwiederherstellung zu erklären. Entscheidend dürfte dafür vielmehr – wie dargelegt – vor allem auch die Anzahl der Überschreibungen sein.

Somit reicht das Vorbringen des beklagten Landes auf den Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes vom 17.09.2014 (Bl. 506 und Bl. 507 d. A.) zur Begründung der Dauer der Datenwiederherstellung nicht aus.

Nach alledem kann hier mangels substantiierten Vortrags des beklagten Landes nicht von „aller Zügigkeit“ ausgegangen werden. Der Arbeitgeber hat es – wie oben dargelegt - weder in der Privatwirtschaft noch im öffentlichen Dienst in der Hand, den Beginn dieser Ausschlussfrist herauszuzögern.

2.

Die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung des beklagten Landes vom 13. Mai 2013 ist ebenfalls unwirksam.

a)

Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG kommt eine Kündigung auch durch Gründe in Betracht, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Eine solche verhaltensbedingte Kündigung ist grundsätzlich in drei Stufen zu prüfen: Zunächst ist festzustellen, ob eine Verletzung von Vertragspflichten vorliegt. Weiterhin ist zu prüfen, ob eine einschlägige Abmahnung erforderlich ist oder ob diese wegen der Schwere der Pflichtverletzung ausnahmsweise entbehrlich ist. Auf dritter Stufe ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. In Abwägung der Interessen beider Vertragsteile muss die Kündigung billigenswert und angemessen erscheinen. Eine nähere Bestimmung des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes enthält das Kündigungsschutzgesetz nicht. Ganz unstreitig ist, dass die verhaltensbedingte Kündigung eine Vertragspflichtverletzung durch steuerbares Verhalten erfordert. Dabei kann das Vortäuschen der Aufgabenerfüllung während der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer eine erhebliche Arbeitspflichtverletzung und damit grundsätzlich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen. Machen diese Arbeitsaufgaben, die nur selten anfallen, aber nur einen Teil seiner geschuldeten Tätigkeit aus und ist bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht mit weiteren Vertragsstörungen zu rechnen, kann es dem Arbeitgeber zumutbar sein, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen (so BAG vom 09. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – = DB 2011, 2724).

Als Tatkündigung kommt die vorliegende ordentliche Kündigung nicht in Betracht. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Es fehlt bereits an der konkreten Darlegung des genauen Tatvorwurfs. Abgesehen davon dürfte mit dem Arbeitsgericht Halle mit Blick auf den hier vorliegenden Sachverhalt, wonach fast alle Bediensteten einschließlich der Richterschaft offenbar von der Tätigkeit des Klägers profitiert und dieser auch nicht widersprochen haben, eher eine Abmahnung als eine Kündigung dem Ultima-Ratio-Pip entsprochen haben. Für seine Handlungen fehlte dem Kläger deshalb möglicherweise ebenso wie vielen anderen (auch richterlichen) Bediensteten im O. ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein.

Zudem ist insoweit in Ermangelung diesbezüglichen Vorbringens des beklagten Landes auch nicht hinreichend erkennbar, ob und wie das beklagte Land in dieser Angelegenheit gegenüber den Beamten, nämlich dem JHS S. und dem EJHW C., in vergleichbarer Weise wie gegenüber dem Kläger verfährt. Zwar findet der Gleichbehandlungsgrundsatz hier im Verhältnis zwischen Beamten und Angestellten nicht ohne weiteres unmittelbare Anwendung (vgl. dazu etwa BAG vom 20.03.2002 – 4 AZR 90/01). Das gilt aber hier unabhängig von den anerkannten mittelbaren Wirkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht für begangene Pflichtverletzungen, die von Beamten und Angestellten gemeinsam begangen wurden. Diese wiegen bei Beamten sicher nicht ohne weiteres leichter als bei Angestellten. Gleichwohl sind die hier betroffenen Beamten nach wie vor im Dienst. Es ist nicht ersichtlich, dass ihre Entlassung veranlasst ist bzw. konkret bevorsteht oder gegen sie andere disziplinarische Maßnahmen ergriffen wurden.

b)

Eine Verdachtskündigung hat das beklagte Land weder mit der fristlosen Kündigung vom 18. April 2013 noch mit der fristgerechten Kündigung vom 13.Mai 2013 sind ausgesprochen.

aa)

Ist eine erhebliche Vertragspflichtverletzung nachweislich erfolgt und damit als Tat erwiesen, kann sie sowohl einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB als auch einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG darstellen. Aber auch der dringende, schwerwiegende Verdacht eine strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eine Verletzung erheblicher arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen oder als Grund für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG in Betracht kommt. Dabei stellt der Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe eine Tat tatsächlich begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf noch nicht enthalten ist (vgl. bereits BAG vom 14. September 1994 – 2 AZR 164/4 – = DB 1995, 534).

Eine sog. Verdachtskündigung kommt – schon wegen der in besonderem Maße bestehenden Gefahr, dass ein Unschuldiger getroffen wird – auch als ordentliche Kündigung neben einer außerordentlichen Kündigung nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch den Verdacht so gravierend beeinträchtigt wird, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dies setzt voraus, dass nicht nur der Verdacht als solcher schwerwiegend ist, vielmehr muss ihm ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Pflichtverletzung (Tat) – zugrunde liegen. Die Verdachtsmomente müssen daher, auch im Falle einer ordentlichen Kündigung, regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine ordentliche Kündigung gestützt werden könnte (vgl. BAG 27.11.2008 – 2 AZR 98/07).

Wenn sich somit starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen und diese Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erhebliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, ist eine solche Verdachtskündigung zulässig. Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhaltes zu erfolgen. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Allein um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt. Dagegen ist sie nicht dazu bestimmt, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und Wahrheit zu verdunkeln.

Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll diesem somit die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat (so BAG vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06). Im Übrigen entspricht es den Besonderheiten der Verdachtskündigung, dass der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen zur Erfüllung der Aufklärungspflicht als Voraussetzung einer wirksamen Verdachtskündigung vollständig nachkommt (so BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01 – = DB 2003, 1336).

Im Übrigen gilt folgendes: Eine Verdachtskündigung liegt begrifflich nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Um eine Verdachtskündigung handelt es sich dagegen nicht, wenn der Arbeitgeber, obwohl er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt (so LAG Rheinland-Pfalz vom 27. Januar 2004 – 2 Sa 1221/03 – = NZA – RR 2004, 473). Dementsprechend hat das BAG in seiner Entscheidung vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 – a. a. O., noch einmal hervorgehoben, dass die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung ist.

Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung also Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um dessen Einlassung bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt er dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam. Demgegenüber ist das Unterlassen der Anhörung nur dann unschädlich, wenn der Arbeitnehmer entweder von vorn herein nicht bereit war, sich gegen die ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an einer Aufklärung mitzuwirken oder wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen des Zumutbaren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat und dieser sich innerhalb einer gesetzten angemessenen Frist gleichwohl nicht geäußert hat (BAG vom 20. März 2014 – 2 AZR 1037/12 – a. a. O.).

Schließlich kann sich der Arbeitgeber auch für die Überlegung, ob er eine Verdachtskündigung aussprechen soll, am Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens orientieren. Dort gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörde können die Annahme verstärken, der Vertragspartner habe die Pflichtverletzungen begangen. Eine solche den Verdacht intensivierende Wirkung kann auch die Erhebung der öffentlichen Klage haben (vgl. BAG vom 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 – = NJW 2011, 2231).

bb)

Die fristlose Kündigung vom 18.04.2013 und die ordentliche Kündigung vom 13.05.2013 wollte das beklagte Land bis zum Ende der I. Instanz nur als Tatkündigung aussprechen. Eigenständige Verdachtskündigungen wurden ersichtlich nicht ausgesprochen. Erstmals in der Berufungsinstanz meint das beklagte Land offenbar, sich allein durch sein erstmaliges schriftsätzliches Vorbringen auf diesen eigenständigen Kündigungsgrund stützen zu können. Beim Ausspruch dieser Kündigungen war das noch gar nicht gewollt. Demgemäß wurde der Kläger auch nicht eigens hierzu angehört. Diese Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll diesem – wie dargelegt - die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist diesem aber nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Das mag zwar zum Teil der Fall sein. Im Rahmen einer solchen Anhörung in Zusammenhang mit dem beabsichtigten Ausspruch einer eigenständigen Verdachtskündigung hätte der Kläger aber auch diejenigen Gründe darlegen können, die sein Verhalten rechtfertigen oder entschuldigen können. Abgesehen von alledem liegen aber alleine aufgrund der arbeitgeberseitigen Ermittlungen durch Bedienstete des O. und des MJ nicht die notwendigen Voraussetzungen für den Ausspruch einer solchen Verdachtskündigung vor, und zwar weder hinsichtlich der hier streitgegenständlichen fristlosen Kündigung vom 18.04.2013 noch der ordentlichen Kündigung vom 13.05.2013.

3.

a)

Die streitgegenständlichen Kündigungen sind auch wegen fehlerhafter Beteiligung des Personalrats unwirksam.

Im Bereich des öffentlichen Dienstes hat der Personalrat bei ordentlichen verhaltensbedingten Kündigungen mitzuwirken. Dieses zwingende Mitwirkungsrecht besteht aber lediglich bei der ordentlichen Kündigung i. S. v. § 622 BGB. Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist der Personalrat hingegen nur anzuhören. Da die Beteiligungsrechte jedoch unterschiedlich ausgestaltet sind, scheidet eine Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Kündigung aus. Daher muss zwingend vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung der Personalrat auch hinsichtlich einer „vorsorglichen ordentlichen Kündigung“ beteiligt werden (vgl. BAG vom 03. Dezember 1981 – 2 AZR 679/79 und BAG vom 23.04.1998 – 8 AZR 622/96 jeweils n. v.; so auch Groeger-Schulte, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2. Auflage, Seite 529 Teil 4 B – Rz. 65). Unstreitig ist einer der Hauptanwendungsfälle für Wahrnehmung von Rechten durch Personalräte die Beteiligung an der Kündigung. Eine ohne die vorgeschriebene Beteiligung des Personalrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (vgl. Groeger-Pahlen, a. a. O., Seite 555 – Teil 4 D Rz. 9). Der Personalrat ist zum einen rechtzeitig und zum anderen umfassend zu unterrichten. Rechtzeitig ist die Unterrichtung, wenn die gesamte Personalvertretung die Möglichkeit hat, die ihr mitgeteilten rechtlichen und tatsächlichen Umstände vor der Erörterung und Beschlussfassung im Gremium zu verarbeiten und die erteilten Informationen bei ihrer Willensbildung zu berücksichtigen. Ist die Beteiligung des Personalrates mit der Einhaltung einer Frist verbunden, beginnt die Äußerungsfrist erst, wenn die für die Meinungs- und Willensbildung erforderliche Information erteilt und die notwendigen Unterlagen überreicht wurden. Außerdem muss die Information umfassend sein. Dem Personalrat sind die rechtlichen und tatsächlichen Umstände mitzuteilen, die ihn in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen. Dabei ist nicht auf die konkret beteiligte, sondern eine objektive, verständig würdigende Personalvertretung abzustellen. Eine den Anforderungen des Gesetzes entsprechende Information erfordert zudem regelmäßig auch die Vorlage der notwendigen Unterlagen (so zutreffend und mit weiteren Nachweisen Groeger-Pahlen, a. a. O., Seite 561 f – Teil 4 D Rz. 19 – 20 m. w. N.). In seiner Entscheidung vom 26. September 2013 – 2 AZR 843/12 – = DB 2014, 1028 hat sich das BAG erneut auf den Standpunkt gestellt, dass eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, wenn die Personalvertretung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist. Die ordnungsgemäße Durchführung der jeweiligen vom Landesgesetzgeber vorgeschriebenen Beteiligungsverfahren ist damit Wirksamkeitsvoraussetzung jeder Kündigung.

b)

Vorliegend gilt folgendes:

aa)

Die fristlose Kündigung datiert auf den 18.04.2013, ist also an diesem Tage unterschrieben worden. Übergeben wurde sie dem Kläger aber erst am 22.04.2013. Der Besprechungsvermerk Bl.395-Bl.395 R d. A. datiert ebenfalls auf den 22. April 2013. Also ist der Inhalt der Besprechung vom 22.04.2013 nicht mehr ohne weiteres in die Kündigungsentscheidung eingeflossen. Zwar hat die Personalratsvorsitzende B. an dem Gespräch vom 22.04.2013 (W., S., B.) teilgenommen, es ist jedoch nicht vorgetragen worden, dass der Personalrat - als Gremium - von den Erklärungen des JHS S. am 22.04.2013 noch Kenntnisse erlangte, bevor es zu dem Entschluss des beklagten Landes kam, fristlos zu kündigen. Diese Erklärung des JHS S. ist aus der Sicht der Berufungskammer von Bedeutung. Aus ihr folgt ggf. eine Mittäterschaft.

bb)

Bezüglich der ordentlichen Kündigung vom 13. Mai 2013 hat der Personalrat keine vollständigen Informationen zum Tatvorwurf gegenüber dem Kläger erhalten. Es fehlt insbesondere die Darlegung der Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe.

cc)

Zum Thema „ eigenständige Verdachtskündigungen“ fehlt es bereits an ordnungsgemäßen Unterrichtungen. Diese sind bereits deshalb nicht erfolgt, weil das beklagte Land bis zum Ende der I. Instanz noch gar keine Verdachtskündigungen aussprechen wollte.

Nach alldem kann dahinstehen, ob dem Personalrat überhaupt hinreichend verdeutlicht wurde, dass die ihm vorgetragenen Sachverhalte nur auf eigenen Arbeitgeberermittlungen durch Bedienstete des O. und des MJ ohne amtlichen Charakter erfolgt sind. Möglicherweise hätte der Personalrat dann auch aus Gründen der Transparenz auf die Einschaltung der Polizei bzw. der Staatsanwaltschaft gedrungen, wie es bei jedem Fahrraddiebstahl üblich ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Hier geht es auch um die (unterschiedliche) Behandlung von (gemeinsam begangenen) Pflichtverletzungen durch Beamte und Angestellte.