Arbeitsgericht Halle Urteil, 04. Dez. 2013 - 3 Ca 1303/13 NMB

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 18.04.2013 beendet worden ist noch durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 13.05.2013 zum 31.12.2013 beendet wird.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vorläufig zu unveränderten Bedingungen als vollbeschäftigten Angestellten in der Entgeltgruppe 9 TV-L im Oberlandesgericht A-Stadt weiterzubeschäftigen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

5. Der Streitwert wird auf 16.429,05 € festgesetzt.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer (hilfsweise ausgesprochenen) ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Der am … geborene verheiratete Kläger ist seit dem 17.02.1992 beim beklagten Land beschäftigt, zunächst als Arbeiter und seit September 1992 im Angestelltenverhältnis. Im Arbeitsvertrag / Änderungsvertrag vom 14.09.1992 (Bl. 15 d. A.) wurde unter anderem folgendes vereinbart:

„ zu § 1
Herr A. wird mit Wirkung vom 01. September 1992 nicht mehr als Arbeiter tätig sein, sondern als vollbeschäftigter Angestellter auf unbestimmte Zeit weiterbeschäftigt

zu § 2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich somit nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung.

… „

Dienstort des Klägers ist das Oberlandesgericht in A-Stadt. Dort ist er als Justizangestellter tätig und als „IT-Verantwortlicher“ im Wesentlichen mit der System- und Netzwerkbetreuung beschäftigt. Zu seinen Aufgaben gehört u. a. auch die Verwaltung des ADV-Depots, die Wartung, Pflege und Betreuung der Hard- und Software, die technische Unterstützung der Nutzer des Hauses, die Administration der elektronischen Berechtigungen und die Passwortvergabe.

Nach der Einführung des neuen Tarifwerks und der Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die Bestimmungen des TV–L wurde der Kläger tariflich in die Entgeltgruppe 9 TV-L eingestuft und erhält derzeit eine monatliche Vergütung in Höhe von 3.285,81 € brutto.

Am 14.03.2013 wurde im Dienstzimmer … des Oberlandesgerichts eine Geschäftsprüfung der Arbeitsplätze des Klägers und eines weiteren dort tätigen Mitarbeiters durchgeführt. Über die bei der Prüfung getätigten Feststellungen fertigte der Geschäftsleiter des OLG am 11.04.2013 einen Vermerk (Prüfungsbericht) mit folgendem Inhalt (Bl. 166 ff. d. A.):

„…

Am 14.03.2013 habe ich eine Geschäftsprüfung der Arbeitsplätze des Justizangestellten A. und des im Dienstzimmer 211 durchgeführt.

Herr A. ist gemäß Geschäftsverteilungsplan im Referat IV (ADV) überwiegend als System- und Netzwerkbetreuer für das Oberlandesgericht zuständig für. Bis zum 31.12.2012 war Herr A. auch für die Depotverwaltung und Verwaltung der EDV-Verbrauchsmittel einschließlich deren Bestellung verantwortlich.

An der Geschäftsprüfung nahmen neben dem Unterzeichner teil;

. Herr A.,

.
. Frau …,
. Herr … und
. Herr ….

Frau …, Herr … und Herr … nahmen auf meine Anordnung an der Geschäftsprüfung teil, um bei der Bestandsaufnahme unterstützend tätig zu sein,

Die Dokumentation der Schrank- und Regalinhalte einschließlich des Raumplanes ist als Anlage 1 (Dokumentation) und als Anlage 2 (Raumplan) dem Protokoll beigefügt

Herr A. und teilten auf Befragen mit, dass sich nur noch bei Herrn Cramer einige DVD's und CD's befinden könnten.

Auf Befragen teilten sowohl Herr A. als auch mit, dass keine Nachweise über den Zugang und den Abgang der EDV-Verbrauchsmittel geführt werden und vorliegen. Hierunter fallen neben Druckerpatronen auch DVD’s und CD's. Genaue Angaben über Zugänge und Abgänge konnten mir gegenüber nicht gemacht werden. Geschildert wurde jedoch das Procedere der Bestellung der EDV-Verbrauchsmittel. Herr A. bestellte bis zum 31.12.2012 halbjährlich die EDV-Verbrauchsmittel, die mit anderen zu beschaffenden Verbrauchsmitteln von Herrn … zusammengefasst und von ihm an die ZBS als Bestellung weitergeleitet worden sind.

Die Anzahl der seit dem 2. Halbjahr 2008 bestellten und gelieferten DVD's und CD’s ist in Anlage 3 aufgeführt. Die in Anlage 3 aufgeführten Zahlen sind mir auf telefonische Nachfrage von der ZBS zur Verfügung gestellt worden.

Diesbezüglich bleibt festzustellen:

In der Zelt vom 01.07.20013 bis zum 31.12.2012 sind für das Oberlandesgericht … insgesamt 2.325 DVD's und 1.500 CD's bestellt worden; für die ADV-Stelle Justiz sind in demselben Zeitraum 870 DVD's und 650 CD's bestellt worden.

Im Nachgang der Geschäftsprüfung erklärte Herr A. in Gegenwart von Frau … auf meine Nachfrage. dass seit der Einführung von JURIS kaum DVD’s und CD's von Bediensteten bei ihm abgefordert wurden; genaue bzw. genauere Angaben kann er jedoch nicht machen. Auf Befragen teilt er weiter mit. dass vor der Einführung von JURIS seines Erachtens nach 50 bis 60 DVD's und CD's vierteljährlich und nach der Einführung von JURIS ca. 150 bis 200 DVD's und ca. 50 CD's jährlich bestellt worden sind. Einer Verfügung vom 02.03.2006 ist zu entnehmen, dass JURIS landesweit seit 2006 genutzt werden kann. Die Verfügung ist als Anlage 4 beigefügt.

Auf der Grundlage der erfolgten Bestellmengen (= Liefermengen) abzüglich des vorgefundenen Bestandes hätten in der Zeit vom 01.07.2008 bis zum 31.12.2012 durchschnittlich jährlich 383 DVD's und 315 CD's dienstlich verwendet werden müssen. Anhaltspunkte hierüber liegen nicht vor; Erklärungen hierüber sind nicht bekannt.

Es bleibt festzuhalten. dass der Verbleib der DVD’s und CD's zu einem überwiegenden Teil am 14.03.2013 nicht nachvollziehbar und erklärbar ist.

Im Rahmen der Prüfung sind auch jeweils der Rechner von Herrn A. und von sowie drei externe Festplatten - zwei der drei externen Festplatten sind bezeichnet mit "EXTERN700GB" und "Extern 700GB", eine dritte Festplatte war nicht gesondert gekennzeichnet -, die im Schrank Nummer 7 aufbewahrt werden, untersucht worden.

Nach einem groben Oberflächenscannen ist am 08.04.2013 folgendes Zwischenergebnis festzuhalten:

a) Rechner Herr A.

Harr A. räumte während der Prüfung ein, dass einige private Dateien auf dem Rechner seien.

Der Rechner ist nicht in die Domäne eingebunden; der Rechner ist nicht wie bei allen anderen dienstlichen Rechnern üblich "greifbar". Mit Herrn A. konnte als "lokaler Admin" nur ein Nutzer festgestellt werden. Ein Zugriff Dritter aus der "Ferne" ist nicht feststellbar und nahezu nicht möglich. weil der Rechner nicht in die Domäne eingebunden war.

Der Rechner besteht aus

• zwei Festplatten,
• zwei Brennern und
• einem Kartenleser (SD, CF).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Festplatte und ein Brenner nachgerüstet wurden.

Eine der beiden Festplanen wies keine Auffälligkeiten auf.

Die andere Festplatte im Rechner als,,2. Festplatte" bezeichnet, verfügt über eine Speicherkapazität von ca. 232 GB. Vor der Wiederherstellung waren ca. 16 GB belegt. Letzte Aktivitäten waren am 14.03.2013 ab 05.59 Uhr registriert.

Nach der Wiederherstellung wurden insgesamt 6.427 Dateien festgestellt, die Speicherkapazität war mit 232 GB nahezu erschöpft. Die letzte Verwendung datiert vom 14.03.2013. Eine erste vorgenommene Sichtung der 2. Festplatte am 08.04.2013 ergab, dass regelmäßig Überschreibungen vorgenommen worden sind und von einer fast ausschweifenden Nutzung ausgegangen werden muss.

Den 6.427 gefundenen Dateien sind unter anderem

• 2.466 elektronische Bücher (ebook),
• 2.378 Bilddateien (wahrscheinlich Cover),
• 834 Audiodateien (Hörbücher und Musik) und
• 230 Videodateien (DVD-Kopien als VOB Datei bezeichnet)

zuzuordnen. Von den Hörbüchern sind grundsätzlich drei Formate als PDF, epub und mobi angelegt, wobei die Formate epub und mobi sogenannte "ebook-Formate" sind.

Auf dem Rechner ist auch das Programm "DVD Shrink" installiert Dieses Programm ist geeignet, den Kopierschutz des Herstellers seiner DVD's (Filme betreffend) zu decodieren. Das Programm Shrink wurde nach Auswertung der Rechnerdaten in der Zeit vom 06.10.2010 bis 14,03.2013 regelmäßig genutzt. In diesem Zeitraum sind 1.128 DVD's bearbeitet worden. Anzumerken ist, dass für diesen Zeitraum insgesamt 1.150 DVD's bestellt und geliefert worden sind, deren dienstlicher Verbleib nicht erklärbar ist.

Neben dem Programm "DVD Shrink" waren auch die Programme

• d\ldfab (eigene Werbung im Internet: "Beste Software zum Kopieren von Blueray und DVD").
• Engelmann media (videoconverter, geeignet zum Umwandeln) und
• anyDVD (Kopierprogramm zum Herunterladen aus dem Internet)

installiert.

Für den Dienstgebrauch sind diese Programme ihrem Wesen nach zu 100% entbehrlich und absolut nicht erforderlich.

Am 02.04.2013 bat Herr A. am Ende eines von ihm gewünschten und mit mir geführten Gesprächs, an dem auch die Vorsitzende des Örtlichen Personalrates, Frau …,. teilnahm, um die Rückgabe einer silberfarbigen Festplatte. die anlässlich der Geschäftsprüfung zu Untersuchungszwecken mitgenommen worden ist, Er bräuchte diese, um auf bereits vorhandene Sicherungen zurückgreifen zu können. wenn ein PC wieder herzustellen ist. Das erspare ihm viel Zeit. Ohne die Festplatte benötigte er 1,5 Tage. Die anderen Festplatten können wir behalten „bis Weihnachten ist."

Herr A. führte ohne Nachfrage aus, dass er für (andere) Mitarbeiter des Oberlandesgerichts sowie deren Verwandte mit Erlaubnis die privaten Rechner und Laptops wiederhergestellt habe und entsprechende Sicherungen auf einer der (dienstlichen) Festplatten gespeichert habe. So sei im Falle einer wiederholten Wiederherstellung des Rechners I Laptops das Procedere erleichtert.

Auf Nachfrage erklärte Herr A., dass eine Festplatte (schwarzes Gehäuse) leer ist und auf einer weiteren Festplatte (ebenfalls schwarzes Gehäuse) 2 bis 3 Sicherungen enthalten sind.

Die Untersuchung der externen Festplatten am 08.04.2013 ergab folgendes Ergebnis:

c) externe Festplatte "EXTERN700GB" (schwarzes Gehäuse, Typ Buffalo 700 GB)

Die Festplatte war anscheinend leer. Nach der Wiederherstellung wurden 38.899 Dateien sichtbar.

Den 38.899 gefundenen Dateien Sind unter anderem

• 34.090 Audiodateien (fast ausschließlich Musikdateien, die ein breites Spektrum bzw. nahezu alle Musikrichtungen abdecken) und
• 1.822 Cover

zuzuordnen, Der Ordnerpfad heißt „Musikbox".

d) externe Festplatte "Extern 700GB“ (schwarzes Gehäuse. Typ Buffalo 700 GB)

Die Festplatte war anscheinend leer. Nach der Wiederherstellung wurden 36.899 Dateien sichtbar.

Den 9.969 gefundenen Dateien sind unter anderem

• 1.152 Audiodateien (Hörbücher und Musik) und
• 41 DVD-Kopien (Musik DVD's u.a. ACDC)

zuzuordnen.

e) externe Festplatte (silberfarbenes Gehäuse, Typ Buffalo 500 GB)

Der Aufbau dieser Festplatte ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Bereich dem dienstlichen Gebrauch vorbehalten ist während ein zweiter Bereich Sicherungen von Dienstrechnern, aber auch Privatrechnern dient

In dem angelegten Ordner „Private Rechner" sind die nachfolgenden Unterordner angelegt:

• …
• Daten Berzau hierunter Unterordner: … PC, …
• Esprimo 5905
• Hausmeister privat
• Laptop …
• Laptop …
• Laptop …
• Laptop …
• Laptop …
• Laptop …
• Laptop …
• Rechner für …
• Rechner …
• Rechner ….

Dokumentation Schrank-I Regalinhalte, Nummerierung gem. Raumplan

Schrank 1

• Jacke A.
• Tonerrollen für Fax
• Laserjet-Etiketten
• HP-Fotopapier für Farblaserdrucker
• diverses Telefonzubehör
• diverse Parallelkabel für Drucker
• Computer-Etiketten
• diverse Strommehrfachverteiler

Schrank 2

• Jacke ...
• Geschirr
• verschlossener Karton (auf Nachfrage an Herrn ... privat, blieb daher ungeöffnet)

Schrank 3

• diverse Leitz-Ordner
• 4x 10er CD·Spindeln leer
• 1x 50er CD-Spindeln ½ voll (CD-R)
• 1x 25er CD-Spindel fast voll {CD-R}
• 3x 50er CD-Spindel leer

Schrank 4

• 4x 50er CD-Spindel leer
• 1X 50er Spindel gefüllt mit 10 CDs gebrannt, Software dienstlich
• Gebrannte Musik-CDs: „Ich und Ich" (handbeschriftet)
                               ,,Bela B - Code B" (gedrucktes Label)
                               „Kaki King" (gedrucktes Label)
                               "Bela B -Code B" (handbeschriftet)
                               „Avin Geffen“ (handbeschriftet)
                               „EF" (hand beschriftet)
                               „Neues Glas aus alten Scherben" (handbeschriftet)
                               "Pink Floyd" (handbeschriftet)
                               „Steven Wilson" (handbeschriftet)
                               "Dante - November Red" (original)
                               "Epicloud" (original)

Schrank 5

• diverse Kabel
• diverse Portreplikatoren
• diverse Strom-Mehrfachverteiler
• 32x DVG-Softcover unterschiedliche Größen leer
• 24 X10er Pck. DVD-R neu
• 10 x DVD·RW neu
• 16 x CD-R neu
• 31 x DVD-RW neu
• diverse Software dienstlich
• diverse Software dienstlich (PC-Praxis aus Zeitschrift)
• Nero 9
• Navigon 5
• externes DVD-Laufwerk
• Pocket Loox mit GPS-Maus und Netzteil
• alte Diktiertechnik
• alte Anrufbeantworter

Schrank 6

• Werkzeugkoffer befüllt
• diverse Kabel
• interne CD-Laufwerke alt
• Grafickarte Ge Force 6400 GS Noiseless Edition 3D Club (verpackt) privat
• USB-Verteiler
• 2 x 5fach GBit-Switche
• diverse Leitzordner
• Alt-Technik Netzwerkkarten

Schrank 7

• 31 x 10er Pck. DVD-R neu + 3 einzeln
• 2 x Cover gedruckt PC-Spiel in gelber Umlaufhülle
• 5 x DVD-RW neu
• Notbook dienstlich
• 3 x externe Festplatten dienstlich
• 104 CD-Leerhüllen
• 45 DVD-Softcover unterschiedliche Größen, leer
• 54 x CD-R neu
• 10 x CD-RW neu
• 2 x 25er CD/DVD-Spindel leer
• 1 X 10er CD/DVD-Spindel leer
• 14 CD-Leerhüllen in grünem Beutel

Schrank 8

• diverse Tastaturen
• diverse PC-Zeitschriften

Schrank 9

• Geschirr

Regal 10

• Literatur -diverse IT-Fachbücher
• Mehrere KVM-Switche
• 15 PC's dienstlich
• Boxen X-230 Logitech

…“

Am 17.04.2013 wurde der Kläger vom Geschäftsleiter des OLG zu dem Ergebnis der Geschäftsprüfung sowie zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses persönlich angehört. Über den Inhalt des Gesprächs fertigte der Geschäftsleiter einen Besprechungsvermerk (Bl. 177 d. A.), auf dessen Inhalt ausdrücklich Bezug genommen wird.

Mit Schreiben vom 18.04.2013 (Bl. 18 d. A.), dem Kläger am 22.04.2013 ausgehändigt, kündigte der Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos.

Mit Schreiben vom 13.05.2013 (Bl. 46 d. A.), dem Kläger am 15.05.2013 zugegangen, wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Bezugnahme auf die außerordentliche Kündigung nochmals vorsorglich („hilfsweise“) ordentlich zum 31.12.2013 gekündigt.

Am 02.05.2013 hat Kläger beim Arbeitsgericht Halle die vorliegende Klage erhoben, im Rahmen derer er zunächst die Feststellung begehrte, dass sein Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 18.04.2013 nicht wirksam aufgelöst worden ist. Nach Erhalt der zweiten Kündigung hat er die Klage am 17.05.2013 erweitert und begehrt nunmehr auch die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 13.05.2013 nicht wirksam beendet wird. Ferner verlangt er die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Rechtstreits.

Der Kläger bestreitet sowohl das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes für die außerordentliche Kündigung als auch das Vorliegen hinreichender Kündigungsgründe für die ordentliche Kündigung. Zunächst werde bestritten, dass er seinen Dienstrechner privat genutzt habe. Bei dem Rechner, auf dem sich die betreffenden Dateien und Programme befänden, handele sich um einen von der Dienststelle zusätzlich angeschafften Rechner, der sich auch in seinem Dienstzimmer befunden habe. Dieser sei nicht mit den dienstlichen Rechnern vernetzt gewesen. Die hier installierten Kopier- und Brennprogramme seien auch dienstlich genutzt worden, etwa für Videoaufnahmen in Strafverfahren, die oftmals nur in veralteten Formaten vorlägen. Zutreffend sei, dass auch der Kläger gelegentlich die Programme privat genutzt habe. Diese Vorgänge hätte jedoch jeweils nur wenige Sekunden in Anspruch genommen, so dass von Arbeitszeitbetrug nicht die Rede sein könne. Auch sei die gelegentliche Privatnutzung niemals ausdrücklich untersagt worden. Des Weiteren werde darauf verwiesen, dass der Kläger auf den externen Speichermedien Sicherungen von dienstlichen und Privatrechnern anderer Mitarbeiter des Hauses vorgenommen habe. Dies sei ihm durch den früheren Referatsleiter ausdrücklich erlaubt worden. Ebenfalls habe er sich in der Dienstzeit gelegentlich um die Privatrechner anderer Mitarbeiter kümmern dürfen, wenn dort Probleme aufgetreten seien. Dies sei zu keinem Zeitpunkt vom Arbeitgeber beanstandet worden. Der vom Beklagten behauptete Umfang seiner Privatnutzung werde ausdrücklich bestritten. Er habe auch keine illegalen Kopien gefertigt und/oder sich strafbar gemacht. Die einzelnen Vorgänge seien dem Kläger in keiner Weise zuzuordnen. Wer den Rechner wann genutzt habe, sei unklar. Es müsse ausdrücklich bestritten werden, dass dies nur der Kläger gewesen sei. Dies sei nicht der Fall. Grundsätzlich hätten viele Mitarbeiter des Hauses Zugang zu diesem Rechner gehabt und diesen auch privat genutzt, sowohl während der Kläger anwesend war als auch in dessen Abwesenheit. Zutritt zum Dienstzimmer sei jederzeit auch für andere Mitarbeiter möglich. Das einfache Passwort für den Zugang sei allgemein bekannt. Keiner der dokumentierten Vorgänge auf dem Rechner sei dem Kläger nachweislich persönlich zuzuordnen. Dass viele Nutzungen (Brennvorgänge etc.) während der Abwesenheit des Klägers, etwa bei Urlaub oder Krankheit, erfolgt seien, beweise die Zugriffsmöglichkeit anderer Personen. Auch die externen Festplatten hätten anderen Mitarbeitern zur Verfügung gestanden. Der hohe Verbrauch von Büromaterialien wie der Rohlinge sei nicht vom Kläger zu vertreten. Das Material sei ebenfalls frei zugänglich gewesen; viele Mitarbeiter hätten sich bedient. Der Kläger habe auch nicht die Bestellungen des Materials vorgenommen oder ausgelöst. Schließlich werde bestritten, dass der Kläger in irgendeiner Weise Vorgänge auf dem Rechner oder den externen Festplatten verschleiert oder versteckt habe. Ein Kündigungsgrund habe nach alledem nicht vorgelegen. Ferner rügt der Kläger die Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB und bestreitet jeweils die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats vor Ausspruch beider Kündigungen.

Der Kläger beantragt,

1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers weder durch die Kündigung des Beklagten vom 18.04.2013 beendet wurde, noch aufgrund der ordentlichen Kündigung des Beklagten vom 13.05.2013 beendet wird;

2) den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Angestellten im Oberlandesgericht A-Stadt im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit System- und Netzwerkbetreuung für das Oberlandesgericht, insbesondere mit

− Installation, Wartung und Fehlerbehebung der Hardware
− Installation, Pflege und Betreuung der Software
− Technische Unterstützung der Nutzer
− Administration der elektronischen Berechtigungen
− Hardwarevoraussetzungen
− Softwareangelegenheiten einschließlich Passwortvergabe

weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält die außerordentliche Kündigung, zumindest jedoch die ordentliche Kündigung aus verhaltenbedingten Gründen für gerechtfertigt und damit wirksam. Der Kläger habe mindestens von Oktober 2010 bis März 2013 den ihm dienstlich anvertrauten Rechner in erheblichem Umfang privat und zu nicht dienstlichen Zwecken genutzt, insbesondere zum Kopieren und Brennen von DVDs und CDs sowie zum Herunterladen von Musik- und Videodateien. Zu diesem Zweck habe er bestimmte Programme installiert, z. B. das Programm „DVD Shrink“. Es seien (Stand:11.04.2013) insgesamt 6.427 Dateien mit offenbar nicht dienstlichem Inhalt gesichtet worden. Auch dienstlich angeschaffte Festplatten habe er privat genutzt. Mit seinem Verhalten habe er seine Vertragspflichten in grober Weise über einen langen Zeitraum verletzt. Da illegale Kopien hergestellt worden seien, habe er sich wohl auch strafbar gemacht. Dazu komme der Arbeitszeitbetrug, weil die umfangreichen Privatnutzungen des Rechners überwiegend in der Dienstzeit erfolgt seien. Schließlich habe er über 2.000 DVD-Rohlinge und über 1.000 CD-Rohlinge auf Kosten des Arbeitgebers bestellt und privat verwendet. Das notwendige Vertrauensverhältnis sei durch die Verhaltensweisen des Klägers vollständig zerstört worden. Darüber hinaus sei es auch wegen der Gefahr für den ordnungsgemäßen Betriebsablauf und der Gefahr, dass es Nachahmer gebe, für den Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger von vornherein gewusst habe, dass sein Verhalten verboten sei und in keiner Weise vom Arbeitgeber geduldet werden würde. Es werde ausdrücklich bestritten, dass andere Mitarbeiter des Hauses die Möglichkeit gehabt hätten, auf den Rechner des Klägers zuzugreifen und dass tatsächlich auch andere Mitarbeiter den Rechner privat genutzt hätten. Dies sei auszuschließen. Der bei der Geschäftsprüfung festgestellte Sachverhalt sei dem Präsidenten des OLG am 11.04.2013 bekannt gegeben worden, so dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten worden sei. Vor Ausspruch der Kündigung sei der Kläger persönlich gehört worden, habe jedoch die Vorwürfe letztlich nicht entkräften können. Auch der Personalrat sei vor beiden Kündigungen ordnungsgemäß nach den Bestimmungen des Landespersonalvertretungsgesetzes beteiligt worden.

Wegen der zahlreichen Einzelheiten des Parteivorbringens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist weder durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 18.04.2013 wirksam mit sofortiger Wirkung beendet worden noch wird es durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 13.05.2013 wirksam zum 31.12.2013 aufgelöst. Folglich steht dem Kläger auch ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu.

I.

Die außerordentliche Kündigung vom 18.04.2013 ist rechtsunwirksam, weil nach den Feststellungen der Kammer kein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen hat.

1.

Nach dieser gesetzlichen Bestimmung kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Voraussetzung für eine fristlose Kündigung ist daher zunächst das Vorliegen eines Sachverhalts, der an sich objektiv geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dabei bilden verhaltensbedingte Gründe dann einen wichtigen Grund, wenn der Arbeitnehmer nicht nur objektiv, sondern auch rechtswidrig und schuldhaft seine Vertragspflichten verletzt hat. Sodann müssten eine Einzelfallprüfung und eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass eine fristlose Kündigung nur dann wirksam ausgesprochen werden kann, wenn dem Kündigenden das Festhalten am Arbeitsverhältnis schlechthin nicht mehr zumutbar ist und andere Sanktionsmöglichkeiten als nicht ausreichend erscheinen (fristlose Kündigung als ultima-ratio).

Bevor ein Arbeitnehmer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens gekündigt werden kann, ist er in aller Regel zuvor einschlägig und wirksam abzumahnen. Dies gilt bei Störungen im Verhaltensbereich und im Leistungsbereich sowie eingeschränkt auch im Vertrauensbereich. Soweit „steuerbares“ Verhalten vorliegt, wird regelmäßig anzunehmen sein, dass der Arbeitsnehmer nach einer Abmahnung sein verhalten ändern und sich vertragskonform verhalten wird.

Entbehrlich sind Abmahnungen nur dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden durfte, weil objektiv nicht erwartet werden kann, dass sich das Verhalten trotz Abmahnung künftig ändern wird, oder bei außergewöhnlich schweren und regelmäßig vorsätzlichen Vertragsverletzungen, die das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundlegend und vollständig erschüttern (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – juris). Hier handelt es sich insbesondere um zu Lasten des Arbeitgebers begangene Straftaten, wie etwa Eigentumsdelikte, die an sich stets einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. Jedoch sind grundsätzlich immer die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und abschließend zu würdigen (vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – juris; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 06.12.2005 – 8 Sa 327/05 – juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene strafbare Handlung oder eine erwiesene erhebliche schuldhafte Vertragsverletzung des Arbeitnehmers, sondern auch der Verdacht, dieser habe eine strafbare Handlung oder eine erhebliche schuldhafte Vertragsverletzung begangen, einen Grund für eine außerordentliche oder ordentliche verhaltensbedingte Kündigung darstellen (vgl. BAG, Urteil vom 03. 07. 2003 – 2 AZR 437/02 – juris; BAG, Urteil vom 23. 06. 2009 – 2 AZR 474/07 – juris).

Der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung oder einer strafbaren Handlung ist gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflichtverletzung tatsächlich begangen, ein eigenständiger Kündigungsgrund, der im Tatvorwurf nicht zwangsläufig enthalten ist. Hier ist es gerade der Verdacht der – nicht erwiesenen – Pflichtverletzung, der das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauensverhältnis zerstört. Voraussetzung ist aber immer, dass im Zeitpunkt der Kündigung der Verdacht durch objektive Tatsachen begründet ist und dass es sich um sehr schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt. Es muss eine sehr große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der betreffende Arbeitnehmer eine schwerwiegende Pflichtverletzung oder strafbare Handlung (in der Regel zum Nachteil des Arbeitgebers) begangen hat. Der Arbeitgeber muss alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhaltes genutzt und insbesondere auch den Arbeitnehmer persönlich zu allen Verdachtsmomenten angehört haben. Wegen der Gefahr, dass ein „Unschuldiger“ seinen Arbeitsplatz (nach unter Umständen langjähriger Betriebszugehörigkeit) allein wegen eines Verdachts einer Pflichtverletzung verliert, sind an die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung sehr strenge Maßstäbe anzulegen.

2.

Im Streitfall waren nach Auffassung der Kammer die Voraussetzungen für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht gegeben.

a.

Die Wirksamkeit der Kündigung war nicht unter dem Gesichtspunkt der Verdachtskündigung zu prüfen, weil der Beklagte ausdrücklich keine Verdachtskündigung ausgesprochen hat und dies auch nicht wollte (wie die Beklagtenvertreter im Kammertermin auf Nachfrage des Vorsitzenden bestätigt haben). Zudem wurde auch der Personalrat nicht zu einer etwaigen Verdachtskündigung angehört.

b.

Als Tatkündigung erweist sich die fristlose Kündigung vom 18.04.2013 im Ergebnis wegen des nicht nachgewiesenen (wichtigen) Kündigungsgrundes als unwirksam. Dies folgt aus folgenden Erwägungen:

aa.

Obgleich gewisse Verdachtsmomente vorliegen, ist es letztlich nur eine unbewiesene Behauptung des Beklagten, dass alle vorgefundenen Privatdateien dem Kläger zuzurechnen seien und dass dieser (allein) alle Privatnutzungen durchgeführt, damit auch etwaige (nach § 106 UrhG strafbare) Vervielfältigungen vorgenommen und auch alle Brennvorgänge selbst durchgeführt hat. Keiner der dokumentierten Vorgänge lässt sich einzelnen Personen und damit auch nicht dem Kläger zuordnen. Der Beklagte stellt letztlich nur Vermutungen an und zieht Schlussfolgerungen, weil sich der Rechner am Arbeitsplatz bzw. im Dienstzimmer des Klägers befunden hat. Niemand hat den Kläger bei einzelnen Privatnutzungen beobachtet. Es ist auch nicht bewiesen, dass es gerade der Kläger war, der die Kopierprogramme installiert hat.

Allein die unstreitige Tatsache, dass auch in Zeiten, in denen sich der Kläger wegen Urlaubs oder Krankheit nicht am Arbeitsplatz aufgehalten hat oder sonstwie dienstlich abwesend war, zahlreiche „Vorgänge“ dokumentiert wurden, beweist, dass andere Personen sowohl Zugriff auf den Rechner hatten als auch in der Lage waren, die Kopierprogramme usw. zu nutzen.

Weshalb der Beklagte diesen eindeutigen Umstand bis zuletzt ignoriert hat, blieb unverständlich. Geradezu abenteuerlich hält die Kammer die Behauptung der Beklagtenvertreter im Kammertermin, dann müsse der Kläger wohl auch während seiner Krankheitszeiten und seiner Urlaube regelmäßig auf Arbeit erschienen sein und den Rechner privat genutzt haben. Wie es der Kläger allerdings hat anstellen sollen, beispielsweise aus seinem Neuseeland-Urlaub zwischenzeitlich das OLG aufzusuchen, nur um in paar CDs zu brennen, konnte niemand schlüssig erläutern. Viele Mitarbeiter des OLG verfügen über einen Dienstschüssel für das Zimmer des Klägers. Das Passwort für den Rechner (laut Angaben des Klägers: „OLG“) ist leicht herauszufinden. Wenn die entsprechenden Programme einmal installiert sind, dürfte es auch für einen technisch nicht sehr bewanderten Mitarbeiter leicht möglich sein, diese zu nutzen. Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass sich die Ermittlungen des Beklagten auch gegen zumindest einen weiteren Mitarbeiter des Hauses richten, von dem ebenfalls angenommen wird, er habe Privatnutzungen vorgenommen.

Die „Ermittlungen“ gegen andere Mitarbeiter, die vom Kläger als mögliche Nutzer bezeichnet wurden, haben sich offensichtlich darauf beschränkt, zu fragen, ob sie den Rechner genutzt haben. Nachdem diese Mitarbeiter schlicht mit „Nein“ geantwortet haben, war für den Beklagten die Sachlage klar. So jedenfalls wurde es im Kammertermin erklärt, nachdem der Vorsitzende fragte, weshalb sich der Beklagte sicher sei, dass keine anderen Mitarbeiter beteiligt seien. Diese Art der Aufklärung überzeugte die Kammer jedoch nicht.

Nach alledem steht gerade nicht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass der Kläger für alle Privatnutzungen verantwortlich ist. Auch können ihm somit konkrete Straftaten im Zusammenhang mit Urheberrechtsverletzung nicht nachgewiesen werden. Wann genau etwa hat er welche konkrete CD oder DVD unzulässig vervielfältigt?

Es muss nochmals darauf hingewiesen, werden, dass unter diesen Umständen allenfalls eine Verdachtskündigung in Betracht gekommen wäre.

bb.

Soweit eine (zugestandene) Privatnutzung in geringem Umfang verbleibt, wobei jedoch der zeitliche Umfang und die Intensität vollkommen ungeklärt blieben, reichte dies keinesfalls für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus.

Die unbefugte Privatnutzung von Dienstrechnern, verbunden mit dem Verbrauch dienstlich angeschafften Materials (hier Rohlinge) während der Arbeitszeit stellt zweifelsfrei eine gravierende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers dar, die nicht bagatellisiert werden soll. Unter Umständen handelt es sich sogar um strafbares Verhalten (Arbeitszeitbetrug, Diebstahl oder Unterschlagung). Regelmäßig sind solche Verhaltensweisen nach den Umständen des Einzelfalls geeignet, eine fristlose oder fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.

Im Streitfall sind jedoch schon Umfang und Intensität der Pflichtverletzung des Klägers unklar. Zu beachten ist zudem, dass nicht jedes strafbare Verhalten oder jede grobe Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers ohne Weiteres eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann (vgl. den Fall „Emmely“: BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – juris).

Wenn man lediglich das zugestandene Verhalten des Klägers zugrunde legt, nämlich eine Privatnutzung in geringem Umfang (alles andere konnte nicht bewiesen werden), konnte eine Kündigung, jedenfalls ohne vorherige Abmahnung, nicht wirksam ausgesprochen werden.

Zwar liegt ein „Arbeitszeitbetrug“ insoweit vor, als dass der Kläger während seiner Arbeitszeit, für die er bezahlt wird, weil er dienstliche Dinge erledigen soll, Privates erledigt hat. Unabhängig von dem nicht feststehenden Umfang der privat genutzten Zeit ist hier jedoch zu berücksichtigen, dass es dem Kläger jedenfalls (unbestritten!) erlaubt war, sich um die Privatrechner von Mitarbeitern des Hauses „zu kümmern“, wenn ein Problem auftrat. Hier durfte er also während der Arbeitszeit nicht dienstliche Dinge erledigen. Auf Nachfrage in der Kammerverhandlung haben die Beklagtenvertreter erklärt, dass die Kündigung auf diese Tätigkeiten des Klägers ausdrücklich nicht gestützt werde.

Wenn dies jedoch in der Arbeitszeit erlaubt oder zumindest geduldet wurde, war für den Kläger nicht ohne weiteres ersichtlich, dass eine Privatnutzunge des Rechners, beispielsweise zum Kopieren einer CD, streng untersagt war und er damit rechnen musste, hierfür ohne weiteres gekündigt zu werden.

Auch weil es sich eindeutig um steuerbares Verhalten handelt, welches hier gerügt wird, musste der Beklagte schon zur Klarstellung, welches Verhalten gebilligt und welches Verhalten nicht toleriert wird, zunächst eine Abmahnung aussprechen, bevor er zum (letzten) Mittel der fristlosen Kündigung greift. In der Abmahnung hätte er klarstellen müssen, welches Verhalten künftig nicht mehr geduldet wird und er hätte für den Fall weitergehender einschlägiger Pflichtverletzungen eine Kündigung androhen müssen. Im Falle, dass sich die Pflichtverletzungen wiederholt hätten, wäre dann eine Kündigung grundsätzlich möglich gewesen. Angesichts aller Umstände ist anzunehmen, dass der Kläger nach einer etwaigen Abmahnung sein Verhalten geändert hätte.

Die fristlose Kündigung war aus objektiver Sicht keinesfalls die „ultima ratio“, zumal auch nicht feststellbar war, ob und welcher Schaden gerade durch den Kläger verursacht wurde. Schon wegen Unverhältnismäßigkeit erweist sich die Kündigung daher als rechtsunwirksam.

Auf die Interessenabwägung, die auch das Lebensalter des Klägers und die 21jährige - beanstandungsfreie - Beschäftigungszeit berücksichtigen müsste, kam es nicht mehr an.

Für die Kammer war letztlich nicht nachvollziehbar, wie die nunmehr vorgetragenen Umstände und insbesondere der erhebliche Umfang privater Nutzung von dienstlichen Ressourcen so lange unentdeckt geblieben sein soll. Möglicherweise wurden bestimmte Dinge toleriert und geduldet, wohl weil eine Anzahl von Mitarbeitern des Hauses hiervon in unterschiedlicher Weise profitiert hat. Nachdem jedoch bestimmte Sachverhalte und Verhaltensweisen offiziell festgestellt, gemeldet und damit nachweislich bekannt wurden, wurde sogleich ein Exempel statuiert.

II.

Die vorsorglich ausgesprochene ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 13.05.2013 ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG und damit ebenfalls rechtsunwirksam, weil kein hinreichender Kündigungsgrund vorgelegen hat.

Insofern wird grundsätzlich auf die obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung Bezug genommen. Trotz Vorliegens vertragswidriger und vorwerfbarer Pflichtverletzungen seitens des Klägers ist auch die ordentliche (fristgemäße) Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter den gegebenen Umständen nicht verhältnismäßig. Auch insoweit wäre zunächst eine Abmahnung erforderlich gewesen, mit denen die Pflichtverletzungen hätten sanktioniert werden können und müssen.

III.

Nachdem sich beide Kündigungen im Ergebnis wegen eines fehlenden hinreichenden Kündigungsgrundes als rechtsunwirksam erwiesen haben, bedurfte die Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats vor Ausspruch der Kündigungen keiner Erörterung mehr.

IV.

Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht wirksam beendet worden ist bzw. beendet wird, ist der Beklagte verpflichtet, den Kläger – vorläufig – bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen.

Das Bundesarbeitsgericht hat den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach Obsiegen mit einer Kündigungsschutzklage in erster Instanz grundsätzlich anerkannt, da dann in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt (vgl. BAG, Beschluss des Großen Senats vom 27.02.1985 – GS 1/84 – juris). Gründe, die hier ausnahmsweise ein besonderes überwiegendes Interesse des Beklagten an der vorläufigen Nichtbeschäftigung begründen könnten, wurden beklagtenseits nicht vorgetragen. Die tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit ist auch nicht entfallen. Darüber hinaus könnte sich der Beklagte zur Abwendung der Weiterbeschäftigungspflicht nicht erfolgreich auf den Aspekt der Wiederholungsgefahr berufen. Wenn man davon ausgeht (s. o.), dass sich das vorgeworfene Verhalten nach dem Ausspruch der Kündigung wohl nicht wiederholen wird bzw. nach dem Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung nicht wiederholt hätte, wäre es widersprüchlich, den Weiterbeschäftigungsanspruch eben unter Hinweis auf die Wiederholungsgefahr abzulehnen.

Der Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des laufenden Rechtstreits ist jedoch nur auf eine vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer zur den bisherigen Vertragsbedingungen weiter zu beschäftigen. Dabei obliegt die konkrete Zuweisung der Tätigkeit grundsätzlich dem Direktionsrecht, soweit dieses nicht arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich beschränkt ist. Somit hat der Kläger – wie bisher – nur Anspruch auf eine Beschäftigung als Angestellter im OLG A-Stadt mit Tätigkeiten in der Entgeltgruppe 9 TV-L. Auch durch langjährige Beschäftigung mit bestimmten Tätigkeiten erwirbt ein Angestellter im öffentlichen Dienst keinen Anspruch darauf, auch künftig ausschließlich und gerade mit diesen Tätigkeiten beschäftigt zu werden, soweit nicht ausnahmsweise im Arbeitsvertrag anderes vereinbart wurde, was hier nicht der Fall ist.

Folglich konnte dem Antrag nur in der allgemeinen Form entsprochen werden. Der Arbeitnehmer kann im Zuge der vorläufigen Weiterbeschäftigung nicht besser behandelt werden als im regulären Arbeitsverhältnis.

Nach alledem war der Klage in dem im Tenor der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Umfang stattzugeben; im Übrigen war sie abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Grundsätzlich hat die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Zwar war der Kläger hinsichtlich des konkreten Inhalts des Weiterbeschäftigungsanspruchs teilweise unterlegen. Jedoch fällt dies geringfügige Unterliegen nicht ins Gewicht, zumal es auch keine höheren Kosten veranlasst hat. Somit kam Kostenquotelung nicht in Betracht und dem Beklagten waren die gesamten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 2 GKG, 3 ZPO. Für den Feststellungsantrag bezogen auf die erste Kündigung wurde ein Betrag in Höhe des dreifachen Bruttomonatsverdienstes des Klägers (3.285,81 €) in Ansatz gebracht. Für die zweite Kündigung wurde ein weiterer Monatsverdienst angesetzt, da zwischen dem Ausspruch beider Kündigungen ein Zeitraum von ca. einem Monat lag. Der Weiterbeschäftigungsanspruch wurde (üblicherweise) mit einem weiteren Monatsverdienst bewertet.