Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Aug. 2017 - 8 Sa 517/16

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 24.11.2016, Az.: 5 Ca 155/16 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz vordringlich allein um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Befristungsabrede zum 31.01.2016.

Der Kläger ist 1969 geboren, gelernter Kaufmann im Groß- und Einzelhandel und wurde mit Bescheid vom 08.12.2015 als schwerbehinderter Mensch mit einem GdB von 50 durch das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung anerkannt (vgl. Bl. 128 f d. A.).

Unter dem 24.01.2014 schlossen die Parteien ein bis zum 31.07.2014f befristetes Arbeitsverhältnis (Bl. 4 f. d. A.) als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II im Jobcenter gegen 2.794,00 EUR brutto ab. Seit der Änderungsvereinbarung vom 25.07.2014 (Bl. 6 d. A.) ist der Kläger am Dienstort B. K. eingesetzt. Mit dieser Änderungsvereinbarung wurde zugleich das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31.01.2015 verlängert, mit Änderungsvereinbarung vom 28.01.2015 (Bl. 8 d. A.) verlängerte sich das Arbeitsverhältnis nunmehr erneut befristet bis zum 31.07.2015. Zuletzt wurde mit Änderungsvereinbarung vom 29.05.2015 (Bl. 10 d. A.) die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum 31.01.2016 vereinbart. Den Änderungsvereinbarungen vom 25.07.2014, vom 28.01.2015 sowie vom 29.05.2015 waren jeweils ein „Vermerk zum befristeten Arbeitsvertrag“ beigefügt, in welchem als „Befristungsgrund“ der „§ 14 Abs. 2 TzBfG“ angegeben wurde (vgl. Bl. 7, 9, 11 d. A.).

Die Zeugin B. ist seit dem 01.06.2005 bei der Beklagten in der Agentur für Arbeit B. K., Job-Center B. K., in Vollzeit in der Tätigkeitsebene V beschäftigt. Seit dem 01.03.2011 ist sie im Job-Center B. K. im Team 331 als Fachassistentin im Bereich Leistungsgewährung SGB II mit Dienstort B. K. eingesetzt. Für den Zeitraum vom 15.05.2012 bis 05.06.2015 war die Zeugin B. längerfristig erkrankt. Am 15.04.2015 vereinbarte die Zeugin B. und die Beklagte sodann auch schriftlich einen Wiedereingliederungsplan (Bl. 286 d. A.), zugleich stellte die Zeugin einen Antrag auf Urlaubsübertragung verbunden mit der Bitte um Auskunft über die Höhe ihres Urlaubsanspruchs (Bl. 269 d. A.). Die stufenweise Wiedereingliederung fand wie vereinbart vom 13.04.2015 bis zum 05.06.2015 in der Eingangszone der Agentur B. K. statt. Ab dem 08.06.2015 war die Zeugin B. wieder voll arbeitsfähig und aufgrund einer Erprobungsabordnung seitdem im Arbeitgeber-Träger-Büro (AGT) des Jobcenters B. K. als Assistentin tätig. In dieser Zeit nahm die Zeugin B. auch ihren Resturlaub. Zwischenzeitlich hat die Zeugin B. einen Antrag auf Erwerbsunfähigkeitsrente gestellt.

Mit seiner am 15.02.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 23.02.2016 zugestellten Klage wendet sich der Kläger vor allem gegen die Wirksamkeit der Befristung der Änderungsvereinbarung vom 29.05.2015, für die die Beklagte als Sachgrund die Vertretung der Zeugin B. anführt.

Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit für das Berufungsverfahren relevant - im Wesentlichen vorgetragen,
bei Abschluss der dritten Verlängerungsvereinbarung habe bereits festgestanden, dass die Zeugin B. nicht mehr auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Offenkundig sei bei Vertragsschluss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Ausfall der Vertretenen und seiner Fortbeschäftigung nicht mehr vorhanden gewesen. Vielmehr sei er trotz Rückkehr der Vertretenen als Vertreter über den befristeten Arbeitsvertrag zum 31.07.2015 hinaus weiterbeschäftigt worden. Die Zeugin B. sei auch dauerhaft einer anderen Abteilung zugeordnet worden. Für einen dauerhaften Abzug der Zeugin B. aus der Leistungsabteilung Team 331 und die dauerhafte Versetzung in die Abteilung Arbeitgeber-Träger (AG/T) Team 352 sprächen auch die Organigramme des Job-Centers von Juni 2015 bis März 2016 (vgl. Bl. 82 - 90 d.A.). Die Zeugin B. hätte zudem bereits zuvor verbindlich erklärt, nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren zu können. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass im Zusammenhang mit der bestrittenen Erprobung der Zeugin B. noch ungeklärt sei, auf welchem Dienstposten diese dauerhaft die Anforderungen erfüllen könne. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mache er einen Urlaubsabgeltungsanspruch sowie einen Anspruch auf Ausgleich seines Zeitguthabens geltend. Ab dem 22.12.2015 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.01.2016 sei er durchgehend arbeitsunfähig gewesen. Aus dem Jahr 2015 stünde noch ein Urlaubsanspruch von 18 Arbeitstagen offen und für das anteilige Jahr 2016 ein Teilurlaub von drei Tagen. Ausgehend von 21 Arbeitstagen Urlaub errechne sich ein Urlaubsabgeltungsanspruch über 2.708,03 EUR (2.794,00 EUR x 3 Monate : 65 x 21 Urlaubstage). Schließlich habe auch das Guthaben des für ihn geführten Arbeitszeitkontos am vorübergehend letzten Arbeitstag 32 Stunden und 59 Minuten betragen. Für die Abgeltung dieser Überstunden werde ein Betrag von 545,41 EUR brutto (2.794,00 EUR : 169 Std. x 32,99 Std.) geltend gemacht.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf Grund der Befristung zum 31.01.2016 beendet ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 31.01.2016 hinaus fortbesteht,

hilfsweise,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger mit Wirkung ab dem 01.02.2016 als Tarifbeschäftigten unbefristet in dem Job-Center B. K. als Fachassistent Leistungsgewährung im Bereich SGB II einzustellen,

äußerst hilfsweise,

3. an den Kläger Schadensersatz rückwirkend ab dem 01.02.2016 in Höhe von monatlich 2.794,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Des Weiteren beantragt der Kläger,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 8.382,00 EUR nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, werde beantragt,

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.708,03 EUR als Urlaubsabgeltung zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 545,32 EUR als Überstundenvergütung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz vorgetragen,

bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 29.05.2015 mit dem Kläger habe nicht festgestanden, wo die vertretene Frau B. auf Dauer ihre Arbeit werde verrichten können und dann auch dauerhaft eingesetzt werden könne. Die Zeugin B. sei ab 08.06.2015 zur Erprobung im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements im Job-Center B. K. im Arbeitgeber-Träger-Büro als Fachassistentin tätig. Auf Grund des genommenen Urlaubs von 67 Tagen sei eine Verlängerung der Erprobung bis zum 30.06.2016 vereinbart, weil immer noch ungeklärt sei, auf welchem Dienstposten die Zeugin B. dauerhaft die Anforderungen erfüllen könne.

Das Arbeitsgericht hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 02.06.2016 und vom 04.08.2016 (vgl. Bl. 97 d. A., Bl. 164 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S. T., T. B. sowie P. Z.. Für den Verlauf sowie den Inhalt der Zeugenaussagen wird auf die Protokolle der Kammertermine vom 04.08.2016 (Bl. 159 ff. d. A.) und vom 28.10.2016 (Bl. 198 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit am 24.11.2016 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht dem Entfristungsklageantrag stattgegeben und den in zweiter Instanz nicht mehr streitgegenständlichen Entschädigungsantrag wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung abgewiesen. Der zulässige Entfristungsklageantrag sei begründet, da die Befristung aufgrund der Änderungsvereinbarung vom 29.05.2015 mangels Vorliegen eines Sachgrundes nach § 14 Abs. 2 TzBfG unwirksam sei. Da eine weitere sachgrundlose Befristung gem. § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG nicht mehr möglich gewesen sei, gelte das Arbeitsverhältnis gem. § 16 S. 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Der von der Beklagten geltend gemachte vorübergehende Vertretungsbedarf i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG hinsichtlich der Zeugin B. habe nicht festgestellt werden können. Auf Grund der zwischen den Parteien unstreitigen Umstände sowie der durch die Beweisaufnahme, insbesondere durch die Vernehmung der Zeugin B. und dem Zeugen Z. getätigten Aussagen, habe nicht mit erforderlicher Gewissheit festgestellt werden können, dass bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrages vom 29.05.2015 die Beklagte berechtigterweise mit der Rückkehr der Stammkraft B. habe rechnen dürfen.

Die Beklagte hat gegen das am 01.12.2016 zugestellte Urteil mit am 16.12.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 01.03.2017 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte macht geltend,
das Arbeitsgericht habe die an die Rückkehrprognose zu stellenden Anforderungen im vorliegenden Fall verkannt. Es habe sich um einen sog. fremdbestimmten Ausfall der Zeugin B. gehandelt, da diese zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.05.2015 noch arbeitsunfähig gewesen sei und zudem bei Vertragsschluss schon feststand, dass die Zeugin B. aufgrund des krankheitsbedingt angehäuften Urlaubs noch ca. 3 Monate urlaubsbedingt fehlen werde. Auch habe sie aufgrund der bisherigen Krankheitsverläufe nicht ausschließen können, dass die Zeugin noch nicht vollständig genesen sei. Die Erprobung auf dem anderen Arbeitsplatz habe dazu gedient, andere Möglichkeiten des Einsatzes der Zeugin B. zu ventilieren und offen zu halten. Die Beklagte habe die Rückkehr der Klägerin auf ihren bisherigen Arbeitsplatz aufgrund der Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagement (kurz: bEM) nicht gänzlich ausgeschlossen und den Arbeitsplatz deshalb freigehalten (Beweis: Zeuge H. H.). Zumal es auch keine verbindliche definitive Aussage der Zeugin B. gegeben habe, dass sie nicht auf ihren bisherigen Arbeitsplatz zurückkehren werde. Das Arbeitsgericht habe insoweit auch die Zeugenaussagen falsch gewertet.

Die Beklagte beantragt,

auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – vom 24.11206 – Az.: 5 Ca 155/16 teilweise abgeändert, soweit es der Klage stattgegeben hat und die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, da sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund arbeitsvertraglicher Befristung zum 31.01.2016 geendet hat. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz sind nicht geeignet, eine abändernde Entscheidung herbeizuführen.

1. Die Befristung gilt nicht bereits nach § 17 S. 2 TzBfG in Verbindung mit § 7 Hs. 1 KSchG als wirksam, denn der Kläger hat ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist des § 17 S. 1 TzBfG geltend gemacht.

2. Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, hat die im letzten Arbeitsvertrag vom 29.05 2015 vereinbarte Befristung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31.01.2016 beendet. Die eine Zeitdauer von zwei Jahren überschreitende und damit nicht mehr nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos zulässige Befristung ist rechtsunwirksam.

Sie ist nicht durch den sachlichen Grund der nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG in Form der Vertretung der Zeugin B. gedeckt.

a) Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird.

Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26.10.2016 - 7 AZR 135/15 - Rn. 14; 24.08.2016 - 7 AZR 41/15 - Rn. 17; 11.02.2015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 15; 16.01.2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 13, BAGE 144, 193). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG spricht zwar nur von der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Die Vorschrift ermöglicht nach ihrem Zweck aber auch die befristete Beschäftigung zur Vertretung einer vorübergehend abgeordneten Stammkraft (BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/15, EzA-SD 2017, 8 ff., 25.03.2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 13; vgl. hierzu auch BT-Drs. 14/4374 S. 19).

Teil des Sachgrunds ist, neben dem Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters, eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs nach Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters.

aa) Entsteht der Vertretungsbedarf für den Arbeitgeber „fremdbestimmt“, weil der Ausfall der Stammkraft – z.B. durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung - nicht in erster Linie auf seiner Entscheidung beruht, kann der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Die Stammkraft hat einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, nach Wegfall des Verhinderungsgrunds die vertraglich vereinbarte Tätigkeit wieder aufzunehmen. Der Arbeitgeber muss daher davon ausgehen, dass der Vertretene diesen Anspruch nach Beendigung der Krankheit, Beurlaubung oder Freistellung geltend machen wird. Hier sind besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, regelmäßig nicht veranlasst. Nur wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass der zu vertretende Arbeitnehmer überhaupt wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dann kann die Befristung unwirksam sein. Dies setzt in der Regel voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen (vgl. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/15 – Rn 19, EzA-SD 2017, 8 ff., 11.022015 - 7 AZR 113/13 - Rn. 16; 25.03.2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN).

bb) Anders ist dies, falls die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft nicht nur von Umständen in deren Sphäre abhängt, sondern maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, wie im Fall der Abordnungsvertretung. Dann sind an die Rückkehrprognose und ihre Darlegung strengere Anforderungen zu stellen. Denn bei der Abordnung einer Stammkraft kann der Arbeitgeber in der Regel nicht schon dann mit der Rückkehr der Stammkraft rechnen, wenn diese einen Anspruch auf Wiederaufnahme ihrer bisherigen Tätigkeit hat. Dieser für die Fälle der vollständigen Abwesenheit der Stammkraft - etwa aufgrund von Krankheit, Urlaub oder Freistellung - entwickelte Grundsatz (vgl. BAG 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BAGE 136, 168) lässt sich nicht uneingeschränkt auf die Fälle der Abordnung übertragen. Anders als bei dem für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Ausfall der Stammkraft hängt hier die voraussichtliche Rückkehr der Stammkraft regelmäßig nicht nur von Umständen in deren Sphäre, sondern ganz maßgeblich auch von Umständen und Entscheidungen ab, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen. Die Rückkehr des abgeordneten Arbeitnehmers auf seinen Stammarbeitsplatz ist häufig durch den Arbeitgeber plan- und steuerbar. Dieser strukturelle Unterschied zu den Fällen der für den Arbeitgeber „fremdbestimmten“ Abwesenheit der Stammkraft ist bei der vom Arbeitgeber anzustellenden Rückkehrprognose zu berücksichtigen. Diese kann sich daher nicht darauf beschränken, die Stammkraft werde, sofern sie nichts Gegenteiliges erklärt hat, auf ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Vielmehr muss der Arbeitgeber bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der abgeordneten Stammkraft sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen. Dazu gehören nicht nur etwaige Erklärungen der abgeordneten Stammkraft über ihre Rückkehrabsichten, sondern insbesondere auch die Planungs- und Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers. Je nach Lage des Einzelfalls kann der Zweck der Abordnung es nahelegen, dass der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des anderweitig eingesetzten Arbeitnehmers frei hält. Er kann aber auch gegen eine solche Annahme sprechen. Von Bedeutung können zudem ihre Dauer sowie etwaige wiederholte Verlängerungen der Abordnung sein. Zu berücksichtigen ist ggf. auch, ob die Abordnung dem Wunsch des Beschäftigten entsprach oder gegen seinen Willen erfolgte. Ebenfalls ist zu würdigen, ob die Rückkehr der Stammkraft auf ihren Arbeitsplatz nach Ablauf der Abordnung automatisch erfolgt oder ob es hierzu einer weiteren Entscheidung bedarf. Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob eine solche Entscheidung allein vom Willen der Stammkraft, vom Willen des Arbeitgebers oder von einem beiderseitigen Einvernehmen abhängt. Derartige Umstände muss der Arbeitgeber bei seiner Rückkehrprognose berücksichtigen und im Streitfall im Prozess darlegen. Sache des Tatsachengerichts ist die Würdigung, ob der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags berechtigterweise mit der Rückkehr der abgeordneten Stammkraft rechnen durfte (vgl. BAG 12.04.2017 – 7 AZR 436/15 – Rn 27, EzA-SD 2017, 8 ff.; 10.07.2013 - 7 AZR 761/11 - Rn. 23; 16.01.2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22, aaO).

b) Entgegen der Ansicht der Berufung sind im vorliegenden Fall die strengeren Grundsätze zur Darlegung der Rückkehrprognose bei abordnungsbedingtem Vertretungsbedarf anzuwenden.

Zwar hatte die Zeugin B. vorliegend bereits mit Schreiben vom 15.04.2015 um Urlaubsübertragung und Mitteilung der Urlaubshöhe (Bl. 269 d. A.) gebeten, so dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses der bis zum 31.01.2016 befristeten Verlängerungsvereinbarung am 29.05.2015 davon ausgehen durfte, dass diese bei voraussichtlich wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit nach Abschluss der stufenweisen Wiedereingliederung am 08.06.2016 längere Zeit im Jahr 2015 noch wegen Inanspruchnahme offener Resturlaubsansprüche fehlen könnte. Die Beklagte ging insoweit nach ihrem eigenen Vortrag, den der Kläger bestreitet, von ca. 3 Monaten zu erwartendem Ausfall wegen Urlaubnahme aus. Auch war die Zeugin B. zu diesem Zeitpunkt noch in der Wiedereingliederung und galt damit noch als arbeitsunfähig. Allerdings zeigt bereits die Annahme der Beklagten, dass die Zeugin wegen Inanspruchnahme des angestauten Urlaubs an ihrem Arbeitsplatz fehlen werde, dass sie selbst im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger davon ausging, dass die Zeugin die Wiedereingliederung erfolgreich abschließen und damit wieder ab dem 08.06.2015 voll arbeitsfähig sein werde. Bekanntermaßen schließen sich nämlich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub aus. Diese Erwartung der Beklagten stützte sich nicht zuletzt auch darauf, dass die Zeugin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits sieben Wochen der geplanten achtwöchigen stufenweisen Wiedereingliederung problemlos durchlaufen hatte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin dennoch sodann weiterhin arbeitsunfähig seien könnte, trägt die Beklagte nicht vor. Allein die Behauptung, sie habe aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs nicht ausschließen können, dass die Zeugin B. noch nicht vollständig genesen sei, reicht hierfür nicht aus. Zumal die vereinbarte und durchgeführte Wiedereingliederung unstreitig Teil der Ergebnisse der zuvor geführten bEM-Gespräche war, die der Herstellung und Erhaltung der Arbeitsfähigkeit dienten und auf denen sodann auch die anschließende Erprobung auf einen anderen als dem bisherigen Arbeitsplatz fußte.

Auch wenn die Abwesenheit einer Stammkraft aufgrund Urlaubsnahme einen fremdbestimmten Ausfall für den Arbeitgeber darstellen kann, reichte dennoch entgegen der Auffassung der Beklagten für die anzustellende Rückkehrprognose im vorliegenden Fall nicht aus, dass die Zeugin B. nicht definitiv erklärt hat, nicht wieder auf ihren Arbeitsplatz zurückzukehren. Denn die Beklagte lässt bei ihrer Argumentation außer Acht, dass der Vertretungsbedarf im vorliegenden Fall vielmehr maßgeblich auf der Abordnung der Zeugin B. zur Erprobung auf der Stelle der Fachassistentin im Arbeitgeber-Träger-Büro (AGT) des Jobcenters B. K. beruhte.

So hatte die Zeugin B. zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger schon entsprechend dem Wiedereingliederungsplan sieben der acht Wochen dauernden stufenweisen Wiedereingliederung vom 13.04.2015 bis 05.06.2015 erfolgreich durchlaufen, wobei ihre anschließende freiwillige Erprobung auf einem anderen Arbeitsplatz ab dem 08.06.2015 unstreitig gleichfalls zu diesem Zeitpunkt bereits feststand. Damit war jedoch bereits zu diesem Zeitpunkt auch für die Beklagte klar, dass für den etwaigen Ausfall dieser Zeugin auf ihrem ursprünglichen Stammarbeitsplatz und für den damit korrespondierende Vertretungsbedarf der möglichen Urlaubsnahme nur noch eine völlig untergeordnete Rolle zukommen würde, da die Rückkehr der Vertretenen aufgrund ihrer Erprobung vielmehr ganz maßgeblich von Umständen und Entscheidungen abhängen würde, die in der Sphäre der Beklagten als Arbeitgeberin liegen. So lag es insbesondere an der Beklagten zu entscheiden, wie lange die Erprobung auf dieser Stelle dauern sollte, wobei die Beklagte selbst im Prozess nie einen Endtermin für die Erprobung genannt hat. Auch die Zeugin T., ihrerseits Teamleiterin Personalservice bei der Beklagten, bestätigte in ihrer Vernehmung das es keinen Endtermin gab.

Nach alledem ist daher vorliegend ein Fall gegeben, bei dem sich die Anforderungen an die Rückkehrprognose nach den soeben unter II. 2. a) bb) dargestellten von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abordnungsvertretung richten. Die Beklagte musste bei der Prognose über die voraussichtliche Rückkehr der Zeugin B. sämtliche Umstände des Einzelfalls würdigen.

c) Auch nach Auffassung der Berufungskammer durfte die Beklagte jedoch bei Würdigung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls bei Abschluss des zum 31.01.2016 befristeten Arbeitsvertrages mit dem Kläger am 29.05.2015 nicht berechtigterweise mit der Rückkehr der Zeugin B. auf ihre bisherigen Arbeitsplatz rechnen.

Denn die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.05.2015 nicht hinreichend sicher prognostizieren, dass die Zeugin B. auf ihren bisherigen Arbeitsplatz wieder zurückkehren werde.

aa) Die Beklagte hat sich insoweit darauf beschränkt, dass die geführten bEM-Gespräche nicht dazu geführt hätten, dass die Beklagte die Rückkehr der Zeugin B. auf ihren bisherigen Arbeitsplatz gänzlich ausgeschlossen habe. Die Erprobung habe dazu gedient zu ventilieren, welche anderen Einsatzmöglichkeiten der Zeugin bestanden haben. Der Arbeitsplatz sei daher freigehalten worden.

Diese Argumentation lässt jedoch gerade keine Prognose dahingehend erkennen, dass die Beklagte am 29.05.2015 mit einer Rückkehr der Zeugin B. rechnete. Vielmehr handelt es sich insoweit allein um eine nicht ausreichende vage Hoffnung der Beklagten.

bb) Zumal auch die zu würdigenden Umstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine hinreichend fundierte Rückkehrprognose nicht hergaben. Dies ergibt die Gesamtschau der diesbezüglichen unstreitigen Tatsachen und der aus der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hierzu gewonnen Erkenntnisse.

(1) Danach war der Beklagten aufgrund der zuvor geführten bEM-Gespräche im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger bekannt, dass der Zeugin B. im Hinblick auf ihre Erkrankung ärztlich attestiert worden war, dass sie möglichst wenig Publikumsverkehr haben sollte, wozu ihre bisherige Stelle in der Antragsbearbeitung der Leistungsgewährung im SGB II Bereich gerade nicht passte. Ferner wusste die Beklagte durch die bereits geführten bEM-Gespräche auch, dass die Erkrankung der Zeugin B. durch ihre Tätigkeit in der Leistungsgewährung verursacht worden war, so dass die Gefahr eines erneuten Auftretens bei Wiedereinsatz an diesem Arbeitsplatz bestand. Ein Einsatz auf ihren bisherigen Arbeitsplatz kam danach gerade nicht in Betracht.

Dementsprechend hatte die Zeugin B. bei ihrer Vernehmung bekundet, von Anfang an in diesen Gesprächen den Wunsch geäußert zu haben, nicht mit oder zumindest nur mit wenig Publikumsverkehr zu arbeiten. Auch bestätigte diese Zeugin, dass ihr zu keinem Zeitpunkt ein Endtermin für die Erprobung genannt worden war. Schließlich hat die Zeugin auch bekundet, dass sie in diesen Gesprächen mitgeteilt habe, dass sie nicht in der Leistungsgewährung mehr arbeiten wolle, sie allerdings dies nicht so definitiv gesagt habe, dass sie ihren Arbeitsplatz riskieren würde, weil sie damit gerechnet habe, auch in die Leistungsgewährung zurück zu müssen, da ihr gesagt worden sei, dass ihre Arbeitsstelle in der Leistungsgewährung sei. Der Zeuge Z., der zum Zeitpunkt der Gespräche als damaliger Betriebsratsvorsitzender an diesen teilnahm, hat hierzu ferner bekundet, dass aus diesen Gesprächen klar gewesen sei, dass die Zeugin B. aus gesundheitlichen Gründen ihre bisherige Tätigkeit speziell im Leistungsbereich in Form der Antragsbearbeitung mit Kundenkontakt nicht mehr habe ausführen können. So habe die Zeugin B. in diesen Gesprächen auch bestätigt, dass ihre Erkrankung durch ihre Tätigkeit in der Leistungsgewährung verursacht worden sei und dadurch die Gefahr bestünde, dass die Krankheit wieder auftrete, wenn sie dort arbeiten würde. Ferner gab der Zeuge Z. an, dass es in den Gesprächen darum gegangen sei, eine andere gesundheitlich angemessene Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, wobei Herr H., Personalberater der Beklagten, zugesagt habe, sich hierum zu kümmern. Schließlich hat der Zeuge Z. insoweit noch angegeben, dass im Hinblick auf die psychischen Probleme als Krankheitsursache die Ansicht im bEM gewesen sei, dass ein langsames Heranführen die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht beseitigen könne, sondern dann die Belastung wieder so groß wäre, dass die Erkrankung abermals zum Ausbruch kommen würde.

Der Zeuge Z. sagte schließlich noch aus, dass der Zeugin B. in diesen Gesprächen zugesagt worden sei, alle Möglichkeiten einer anderweitigen gesundheitlich angemessen Beschäftigung auszuschöpfen. Ferner sei allen Beteiligten des bEM klar gewesen, dass die Zeugin B. nicht mehr in den Bereich Leistungsgewährung zurückversetzt werden sollte. Wie das personalwirtschaftlich geregelt werden sollte, sei dabei nicht vordringlich gewesen, erfahrungsgemäß tue sich personell immer etwas.

(2) Auch die aufgrund der zuvor geführten bEM-Gespräche sodann von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen sprechen allein dafür, dass ein zukünftiger Einsatz der Zeugin B. auf ihren bisherigen Arbeitsplatz zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger nicht im Raum stand. Denn die aus den vorherigen bEM-Gesprächen resultierenden Maßnahmen zielten allesamt nicht auf einen Einsatz auf den bisherigen Arbeitsplatz in der Leistungsgewährung ab. So fand bereits die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger fast vollständig durchgeführte stufenweise Wiedereingliederung nicht an ihrem bisherigen Arbeitsplatz, sondern an der Theke der Eingangszone statt. Schließlich war zu diesem Zeitpunkt bereits auch besprochen, die Zeugin B. im Hinblick auf eine angemessene gesundheitliche Beschäftigung wo anders einzusetzen und dies mangels freier Haushaltsplanstellen zur Erprobung zu tun.

Ziel des bEM ist es festzustellen, auf Grund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, NZA 2015, 612,614 f. m.w.N.) Entsprechend diesem Ziel dient ein bEM eben gerade nicht allein dazu, den Einsatz auf den bisherigen Arbeitsplatz zu sichern, sondern auch Alternativen zu suchen, um so die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen zu verhindern. Daher kann das Ergebnis eines bEM auch die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz mit geänderter Tätigkeit sein.

Vorliegend deuten auch die sodann vorgenommenen Maßnahmen der Beklagten allein darauf hin, dass das durchgeführte bEM auf eine Tätigkeit an einem anderen Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen hinsichtlich des Umfangs des Publikumsverkehrs abzielte. So war das ganze durchgeführte bEM von vornherein nicht darauf angelegt, dass die Zeugin B. wieder auf ihren alten Arbeitsplatz zurückkehrte. Ferner spricht hierfür auch auch der Umstand, dass es für die Dauer der Erprobung der Zeugin B. keinen Endtermin gab, wie die Zeugin T. bestätigte und so auch bereits in den zuvor geführten bEM-Gesprächen gegenüber der Zeugin B. kommuniziert wurde, wie diese in ihrer Vernehmung bestätigte.

Sachvortrag, welche personalplanerischen Überlegungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seitens der Beklagten angestellt wurden, um die Zeugin B. wieder zumindest langfristig auf ihren bisherigen Arbeitsplatz einsetzen zu können, macht die Beklagte nicht. In den bis dahin geführten bEM-Gesprächen wurden keinerlei Maßnahmen in diese Richtung besprochen, insbesondere wurde dort keine stufenweise Wiederheranführung an mehr Publikumsverkehr angedacht. Ganz im Gegenteil hat der Zeuge Z. angegeben, dass im Hinblick auf die psychischen Probleme auch durch ein langsames Heranführen die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht beseitigt werden könnten und die Einsicht bestand, dass die Belastung dann vielmehr wieder so groß wäre, dass die Erkrankung wieder ausbrechen würde. Ferner hat der Zeuge Z. bekundet, dass das Verfahren so angedacht und betrieben worden sei, dass Frau B. dauerhaft eine andere Stelle bekleiden sollte.

(3) Allein der Umstand, dass die Zeugin B. auf ihrer bisherigen Planstelle verblieb, reicht nicht aus, um mit hinreichender Sicherheit von einer Rückkehr der Zeugin B. auszugehen, da dies allein haushaltsrechtliche Gründe haben konnte und daher vorliegend nicht aussagekräftig ist. Der erstmals in zweiter Instanz angebotene Beweis der Vernehmung des Personalberaters der Beklagten, Herr H., zum Umstand, dass die Beklagte bei Vertragsschluss davon ausging, dass die Zeugin B. an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werden, liefe vor diesem Hintergrund mangels ausreichendem Vortrags allein auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus und war daher nicht zu erheben.

Nach alledem war wie erkannt zu entscheiden. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

III.

Die Kosten der erfolglosen Berufung hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte zu tragen.

Eine Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.