Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 24. Jan. 2017 - 8 Sa 353/16

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen - Auswärtige Kammern Landau - vom 28.06.2016 - Az: 6 Ca 928/15 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

In dem vorliegenden Rechtsstreit streiten die Parteien in der Berufungsinstanz über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages.

Der 60-jährige, verheiratete Kläger war seit dem 01.04.1981 bei den Wasserwerken L. beschäftigt. Seit 1983 war der Kläger zudem Mitglied des Personalrats. Seit dem 01.07.2009 war der Kläger als Wassermeister für den technischen Bereich des Wasserwerks verantwortlich, wozu auch die Veranlassung der Beschaffung von Geräten und Werkzeugen für den Betrieb sowie die Quittierung der Lieferung/des Empfangs gehörte. Er erhielt zuletzt ein durchschnittliches Bruttomonats-entgelt von 5.000,00 EUR.

Während des Jahresurlaubes des Klägers in der Zeit vom 03.08.2015 bis 21.08.2015 begab sich der Vertreter des Klägers am 11.08.2015 zu der Firma R. in S., um dort den Freischneider der Marke Solo Typ 154 Baujahr 2010 reparieren zu lassen. Im Zuge dessen stellte sich heraus, dass der Kläger für die Beklagte zwei Freischneider der Marke Solo, gleichen Typs, nur mit unterschiedlichem Baujahren (2010 und 2013) bei der Firma R. in S. angeschafft und den mit Baujahr 2013 im April 2015 für 291,38 EUR netto reparieren lassen hatte. Ein Freischneider diesen Typs der Marke Solo aus dem Jahr 2013 war jedoch nicht im Bestand des Wasserwerkes vorhanden. Gleiches galt für einen Freischneider des Herstellers Stihl Typ SF510CEM (836,13 EUR netto), der von der Firma S. in I. im November 2013 angeschafft und dessen Empfang vom Kläger quittiert wurde. Zudem erklärten die Mitarbeiter des Wasserwerks schriftlich am 18.08.2015, dass es nur 3 Motorsensen im Bauhof gebe und sie noch nie eine zweite Solo-Sense in der Werkshalle gesehen haben und schon immer nur eine in Nutzung gewesen sei. Gleichfalls erklärten sie, dass es außer der einen Solo-Sense nur ein große, neue und eine sehr alte, kleinere STIHL-Motorsense nicht hingegen eine dritte, neue STIHL-Motorsense gab.

Nach der weiteren anschließenden Recherche der Beklagten unter Durchsicht aller Rechnungsbelege für Geräte- und Werkzeugbeschaffungen seit dem Jahr 2009 ergab sich insgesamt der nachfolgende Fehlbestand von Geräten und Werkzeugen, deren Beschaffung der Kläger veranlasst und deren Empfang mit Unterschrift bestätigt hatte:

Nach Rückkehr des Klägers aus seinem Urlaub am 24.08.2015 wurde daher mit ihm ein persönliches Gespräch mit dem Bürgermeister B., dem Werksleiter S. und Büroleiter Sch. ergebnislos geführt. Die anschließende gemeinsame Suche auf dem Bauhof nach den drei in der Liste zuerst angeführten Geräten blieb gleichfalls erfolglos. Der Kläger gab sodann noch am selben Tag die schriftliche Erklärung ab, dass er die Anschuldigungen bezüglich Unterschlagung von Maschinen und Geräten (Freischneider, Stromerzeuger etc.) zurückweise (Bl. 57 d.A.). Mit Schreiben der Beklagten vom 25.08.2015 (Bl. 58 ff. d.A.) erhielt der Kläger eine schriftliche Anhörung mit der Gelegenheit sich zu den Vorwürfen, die den Verdacht der Untreue und einer Unterschlagung rechtfertigen, mit einer Fristsetzung bis zum 01.09.2015 zu äußern. Durch seinen damaligen Bevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt W. D., gab der Kläger mit Schreiben vom 27.08.2015 (Bl. 61 ff. d.A.) eine Stellungnahme ab und räumte dabei ein, dass verschiedene Geräte und Werkzeuge in seinem Besitz seien. Am 01.09.2015 fand sodann eine Übergabe von diversen Geräten und Werkzeugen durch den Kläger an den Büroleiter Sch. entsprechend dem Übergabeprotokoll (vgl. Bl. 64 f. d.A.) statt. Anders als mit Schreiben vom 27.08.2015 angekündigt gab der Kläger dabei nicht auch den Dachbalken (6000 x 300 x 200 mm) nebst Blechplatten und Balkenresten heraus, sondern bot dessen Bezahlung an, da er sie privat verbaut hatte.

Mit Schreiben der Beklagten vom 07.09.2015 (Bl. 134 ff. d.A.) wurde der Personalrat der Beklagten um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gebeten. Am 08.09.2015 antwortete der Personalrat schriftlich (Bl. 139 d.A.), dass er an seiner Zustimmung zur beabsichtigten Personalmaßnahme gegen den Kläger festhält. Am selben Tag fand danach bei der Beklagten eine Besprechung zwischen dem Kläger mit seinem damaligen Prozessbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt D. und dem Bürgermeister, Herrn B., dem Werkleiters Herrn S., dem Büroleiters Herrn Sch. und der Rechtsanwältin Frau K. statt. In diesem Gespräch wurden schließlich die Möglichkeiten und Modalitäten eines Aufhebungsvertrages zwischen den Parteien diskutiert. Dabei erklärte sich der Kläger bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zur Vermeidung einer Strafanzeige, die Kosten des Stromerzeugers in Höhe von 1.179,00 EUR sowie des Freischneiders STIHL in Höhe von 836,13 EUR zu zahlen. Hinsichtlich des Beendigungszeitpunktes handelte der Kläger statt des von der Beklagten vorgeschlagenen 30.09.2015 den 31.12.2015 als Beendigungsdatum aus.

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten übermittelte sodann im Nachgang noch am selben Tag per Telefax den Entwurf eines Aufhebungsvertrags an den damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers. Auf Verlangen des Klägers wurden am 09.09.2015 zudem die schriftlichen Erklärungen der Arbeitskollegen an seinen damaligen Prozessbevollmächtigten gefaxt und ferner ein Frist zur Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages bis zum 10.09.2015, 9.00 Uhr gesetzt. Danach fand ein Besprechungstermin des Klägers mit seinem Prozessbevollmächtigten statt; bei dem der Kläger die zwei Exemplare des Aufhebungsvertrages unterzeichnete. Ein danach vom Bürgermeister unterschriebenes und mit Dienstsiegel versehenes Exemplar erhielt der damalige Prozessbevollmächtigte zurück.

Mit Schreiben vom 06.11.2015 (Bl. 44 ff. d.A.) erklärte der Kläger durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten die Anfechtung des Aufhebungsvertrages. Mit weiteren Schreiben vom 26.11.2015 (Bl. 47 d.A.) erklärte er ferner den Rücktritt vom Aufhebungsvertrag.

Mit seiner am 03.12.2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger vor allem ein mit der Beklagten fortbestehendes Arbeitsverhältnis geltend gemacht.

Der Kläger hat vorgetragen,

ihm habe weder die Pflicht noch die Kompetenz zur Beschaffung oder Bestellung von Geräten und/oder Werkzeugen oblegen. Dies sei immanente Aufgabe des Herrn S. bzw. in dessen Abwesenheit seines Stellvertreters, Herrn M. P., gewesen. Hinsichtlich des fehlenden Freischneiders Solo Baujahr 2013 habe von Anbeginn kein objektiver Tatverdacht gegen ihn vorgelegen. Dieser sei in erheblichem Umfang von Herrn R. H. benutzt worden. Hinsichtlich des Freischneiders STIHL FS 510 CEM, der nie in Betrieb gewesen sein soll, sei der Vorwurf eines strafrechtlichen Verhaltens ebenfalls völlig absurd. Auch der Stromerzeuger MOSA GE 7000 sei bei allen Mitarbeitern bekannt gewesen. Die weiteren Geräte seien bei ihm zu Hause gewesen, wie in jedem Jahresurlaub. Diese Geräte habe er während seines Urlaubs aus dem Fahrzeug heraus genommen und zu Hause deponiert. Zu rügen sei insbesondere seine nicht ordnungsgemäße Anhörung im Gespräch am 24.08.2015. Zum Zeitpunkt der Drohung mit der Kündigung und dem Abschluss des Aufhebungsvertrages habe es keinen Grund gegeben, von der behaupteten Unterschlagung auszugehen, die eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätte. Er habe mehrmals im Rahmen der Anhörung erklärt, dass er die Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages nicht als Schuldeingeständnis ansehe, sondern dass ihm keine Möglichkeit verbleibe, aufgrund der angeblichen Aussagen von Kollegen, die nicht stimmen würden, diesen zu unterzeichnen. Er sei über den konkreten Inhalt der Stellungnahmen der Kollegen getäuscht worden. Ferner sei ihm vorgespiegelt worden, die Kündigung könne unverzüglich erfolgen. Die Zustimmung des Personalrates werde bestritten, auch sei dieser nicht ordnungsgemäß angehört worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeits-verhältnis durch den Aufhebungsvertrag vom 08.09.2015 nicht wirksam aufgelöst worden ist und über den 31.12.2015 hinaus fortbesteht.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.12.2015 hinaus als Wassermeister für den technischen Bereich der Wasserwerke L. im Betrieb in I. in Vollzeit weiter zu beschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Arbeitszeugnis in der Form eines qualifizierten Endzeugnisses zu erteilen, welches sich auf Art, Dauer, Leistung und Führung im Arbeitsverhältnis erstreckt und darüber hinaus eine Dankes-, Wunsches- und Beendigungsformel enthält.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

aufgrund der vorliegenden Verdachtsmomente und der Beschäftigungsdauer des Klägers sowie seiner Stellung als Personalrat habe das Arbeitsverhältnis nur mit einer fristlosen Kündigung beendet werden können oder einvernehmlich durch einen Aufhebungsvertrag. Alle notwendigen Maßnahmen zur Ermittlung des Sachverhaltes seien mit dem Kläger und dessen Prozessbevollmächtigten erörtert worden. Auch bestehe keine Widerrechtlichkeit der Androhung einer fristlosen Kündigung. Es stehe selbstverständlich dem Arbeitgeber frei, eine Strafanzeige zu erstatten, wenn der Verlust von Geräten in seinem Betrieb nicht aufklärbar ist und ein strafbares Verhalten anzunehmen sei. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte bei dem Kläger den Eindruck erweckt, sie könne eine Hausdurchsuchung durchführen lassen. Auch bestehe keine Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages mangels angemessener Bedenkzeit. Schließlich habe der Kläger die Bedingung bezüglich des Aufhebungsvertrages mit der Beklagten am 08.09.2015 mit ausgehandelt und die Möglichkeit gehabt, den Vertrag bis zum 10.09.2015 zu unterzeichnen.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen – Auswärtige Kammern Landau - hat der Klage durch Urteil vom 28.06.2015 allein hinsichtlich der Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Abweisung hat das Arbeitsgericht soweit für das vorliegende Berufungsverfahren relevant im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen einer Anfechtung aufgrund widerrechtlicher Drohung gem. § 123 Abs. 1 2. Alt. BGB lägen nicht vor. Es sei bereits die Kausalität der Drohung mit einer fristlosen Kündigung, die zu dem Aufhebungsvertrag führte, nicht ohne weiteres begründbar. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sich der Kläger aufgrund einer umfangreichen und umfassenden Beratung des damaligen Prozessbevollmächtigten dazu entschloss, den Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen. Im Übrigen sei vorliegend aber auch eine Drohung mit der außerordentlichen Kündigung nicht widerrechtlich gewesen. Unbestritten habe die Beklagte während der Urlaubszeit des Klägers Fehlbestände festgestellt und diese auch dem Kläger zuordnen können. Zudem habe der Kläger zunächst behauptet, dass er über den Verbleib von Gegenständen der Beklagten nichts wisse und erst später eine Aufbewahrung zu Hause eingeräumt. Infolge dessen habe für die Beklagte durchaus der Verdacht bestehen dürfen, dass der Kläger die letztendlich auch zurückgegebenen Gegenstände widerrechtlich in Besitz gehabt habe, zumal die Beklagte über einen Betriebshof verfüge, in dem die Arbeitswerkzeuge gelagert werden. Auch sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger vor Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages eine noch großzügigere Bedenkzeit einzuräumen. Es sei nicht verständlich, inwiefern der Kläger nunmehr die Anhörung und erteilte Zustimmung des Personalrates bestreite.

Das Urteil ist dem Kläger am 25.07.2016 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 10.08.2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit einem am 14.09.2016 beim Landesarbeitsgericht per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 206 ff. d. A.), macht der Kläger zur Begründung seines Rechtsmittels im Wesentlichen geltend:

Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Voraussetzungen der wirksamen Anfechtung gegeben seien. Dabei habe es unberücksichtigt gelassen, dass auch der damalige bevollmächtigte Rechtsanwalt des Klägers im Gespräch am 08.09.2015 über das Vorhandensein belastender Aussagen von Mitarbeitern gegen den Kläger getäuscht worden sei. Die unfairen Mittel der Verhandlungsführung der Beklagten hätten sich auch in der zu kurz bemessenen Zeitspanne für die Unterzeichnung gezeigt, deren alleiniger Zweck gewesen sei, die vorangegangenen Täuschung über den Inhalt der schriftlichen Aussagen weiter aufrecht zu erhalten. Zudem sei die Zustimmung des Personalrats nicht bewiesen. Auch insoweit habe die Beklagte getäuscht. Schließlich habe das Arbeitsgericht unzureichend begründet, weshalb keine widerrechtliche Drohung gegeben gewesen sein soll. Die Anhörung am 24.08.2015 habe ihm keine Möglichkeit gelassen das Fehlen der Geräte aufzuklären. Auch habe das Arbeitsgericht zu Unrecht nicht darauf abgestellt, dass die Beklagte einfach ihre Ermittlungstätigkeiten hinsichtlich des Verbleibs der fehlenden Freischneider und des fehlenden Stromerzeugers eingestellt habe. Ferner habe das Arbeitsgericht außer Acht gelassen, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB hinsichtlich des Dachbalkens und übrigen Baumaterials im Zeitpunkt des Gesprächs am 08.09.2015 längst verstrichen gewesen sei. Die Beklagte hätte statt der angedrohten Kündigung vielmehr eine Abmahnung aussprechen müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen – Auswärtige Kammern Landau – vom 28.06.2016 – 6 Ca 928/16 abzuändern und

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeits-verhältnis durch den Aufhebungsvertrag vom 08.09.2015 nicht wirksam aufgelöst worden ist und über den 31.12.2015 hinaus fortbesteht;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde und über den letzten Tag der mündlichen Verhandlung hinaus fortbesteht;

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.12.2015 hinaus als Wassermeister für den technischen Bereich der Wasserwerke L. im Betrieb in I. in Vollzeit weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und verweist darauf, dass der Kläger den Aufhebungsvertrag in Kenntnis aller Umstände in der Kanzlei seines damaligen Prozessbevollmächtigten erst am 09.09.2015 unterschrieben habe. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung lägen ebenso wenig vor wie die für einen Rücktritt vom Aufhebungsvertrag wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen.

Im Übrigen wird ergänzend auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

Hinsichtlich des in der Berufungsinstanz nunmehr gestellten Feststellungsantrags zu 2. kann dahingestellt bleiben, ob es sich insoweit um eine zulässige Klageerweiterung in der Berufungsinstanz handelt, da jedenfalls der Antrag selbst mangels Vorliegen eines Feststellungsinteresses unzulässig ist. Denn eine zulässige Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO würde zumindest die Darlegung eines Feststellungsinteresses verlangen (BAG vom 16.03.1994 – 8 AZR 97/93 – AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969 und BAG vom 27.01.1994 – 2 AZR 484/93 – AP Nr. 28 zu § 4 KSchG 1969 sowie BAG vom 13.03.1997 – 2 AZR 512/96 – AP Nr. 38 zu § 4 KSchG 1969 jeweils m.w.N.), was vorliegend nicht ansatzweise vorgetragen wurde, da sich die Berufungsbegründung allein mit der Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages beschäftigt.

II.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch den Aufhebungsvertrag vom 08.09.2015 mit Ablauf des 31.12.2015 aufgelöst worden ist.

Die Aufhebungsvereinbarung ist nicht infolge der vom Kläger erklärten Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Denn die Anfechtung ist nicht begründet, weil kein Anfechtungsgrund vorliegt. Gleiches gilt für den vom Kläger erklärten Rücktritt, da keine vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der Verhandlungen zum Aufhebungsvertrag gegeben ist.

1. Der Kläger beruft sich zum einen auf den Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung hinsichtlich des Inhalts der Aussagen der Kollegen sowie der Zustimmung des Personalrats und zum anderen auf den Anfechtungsgrund der widerrechtlichen Drohung mit einer fristlosen Kündigung und einer Strafanzeige.

a) Ist ein Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags durch arglistige Täuschung veranlasst worden, so steht ihm ein Anfechtungsrecht nach § 123 BGB zu. Eine arglistige Täuschung i. S. von § 123 Abs. 1 BGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täuschende durch Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen beim Erklärungsgegner einen Irrtum erregt und ihn hierdurch zur Abgabe einer Willenserklärung veranlasst hat. Dabei muss sich die Täuschung auf objektiv nachprüfbare Tatsachen beziehen. Die Äußerung subjektiver Werturteile genügt nicht (BAG, 12.05.2011 – 2 AZR 479/09, NZA-RR 2012, 43 Rdnr. 41 mwN.). Eine Täuschung kann auch in dem Verschweigen von Tatsachen bestehen, sofern der Erklärende zu deren Offenbarung verpflichtet war (vgl. BAG 11.07.2012 – 2 AZR 42/11, NZA 2012, 1316, 1317 m.w.N).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist vorliegend keine arglistige Täuschung gegeben.

(1) Der Kläger macht insoweit zum einem geltend die Beklagte habe ihn und seinen damaligen Bevollmächtigten im Gespräch am 08.09.2015 insoweit getäuscht, als sie behauptet habe, dass vier Mitarbeiter schriftlich bestätigen würden, dass er eine Unterschlagung und andere Straftaten zum Nachteil der Beklagten begangen habe, die zu einer fristlosen Kündigung berechtigen würden.

Diese angebliche Aussage stellt jedoch bereits die subjektive Auswertung der Beweise durch die Beklagte in zweierlei Hinsicht dar: Zum einem die rechtliche Wertung, dass die Aussagen der Mitarbeiter eine Straftat bestätigten und zum zweiten, dass aufgrund dieser Aussagen auch eine fristlose Kündigung berechtigt sei. Eine rechtliche Bewertung stellt jedoch gerade keine Entstellung von Tatsachen dar, sondern die Äußerung eines subjektiven Werturteils dar. Ob diese Einschätzung ein verständiger Arbeitgeber so treffen durfte, ist vielmehr allein im Rahmen der Beurteilung der Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung von Relevanz.

In seiner Klageschrift hat der Kläger insoweit konkreter angeführt, dass das Gespräch am 08.09.2015 vom Bürgermeister B. damit eröffnet worden sei, dass es vier Kollegen gebe, die an den Vorwürfen festhielten, dass er Maschinen auf Kosten der Beklagten bestellt und diese selbst genutzt habe. Er sei so über den konkreten Inhalt der Aussagen getäuscht worden und seiner Aufforderung, die schriftlichen Dokumente mit den angeblichen Aussagen ihm vorzulegen, sei nicht nachgekommen worden.

Auch insoweit erscheint bereits fraglich, ob hierin eine Entstellung des konkreten Inhalts der gemachten Aussagen zu sehen ist. Denn die Beklagte hat bereits in ihrer schriftlichen Anhörung des Klägers vom 25.08.2009 angeführt, dass die Mitarbeiter schriftlich gegenüber der Werksleitung erklärt haben, dass die Geräte (Freischneider der Marke Solo Baujahr 2013, Freischneider der Marke Stihl, Stromerzeuger Mosa) nie in der Werkhalle angekommen oder gelagert wurden bzw. zum Einsatz kamen und die Mitarbeiter auch nach erneuter Befragung am 24.08.2016 hieran festhielten. Ein erneuter Verweis hierauf im Gespräch am 08.09.2016 mit anderer Formulierung stellt schon keine Entstellung der Tatsachen dar, da die Arbeitnehmer dies tatsächlich auch schriftlich erklärt haben.

(2) Unabhängig hiervon ist vorliegend aber keine Kausalität einer etwaigen Täuschung über den Inhalt der Aussagen im Gespräch am 08.09.2015 für die Unterschrift unter den schriftlichen Aufhebungsvertrag am 09.09.2015 gegeben.

Die Ursächlichkeit einer Täuschung kann nicht schon dann ohne weiteres bejaht werden, wenn die arglistige Täuschung conditio sine qua non, d. h. nicht wegzudenkende Ursache für die angefochtene Willenserklärung ist. Nach § 123 Abs. 1 BGB muss der Anfechtende vielmehr durch die Täuschung zur Abgabe der Willenserklärung „bestimmt“ worden sein. Er muss noch bei Abgabe der Willenserklärung unter dem Eindruck der Täuschung gehandelt haben und nicht aufgrund davon nicht mehr maßgeblich beeinflussten autonomen Willensbildung. So hat das Bundesarbeitsgericht hinsichtlich der gleichgelagerten Problematik der Kausalität einer widerrechtlichen Drohung (28.11.2007 - 6 AZR 1108/06 – Rn. 58 ff.) ausgeführt, dass für eine von der Drohung nicht mehr maßgeblich beeinflusste Willensbildung spreche, dass der Anfechtende die Bedenkzeit dazu genutzt habe, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung durch aktives Verhandeln - z.B. neue eigene Angebote – erheblich zu seinen Gunsten zu beeinflussen, insbesondere wenn er rechtskundig sei oder zuvor Rechtsrat eingeholt habe bzw. aufgrund der Dauer der eingeräumten Bedenkzeit hätte einholen können. In diesem Fall bedarf es weiterer substantiierter Darlegungen und im Bestreitensfall eines entsprechenden Beweisantritts dafür, dass der Anfechtende seine Willenserklärung letztlich immer noch unter dem Druck der widerrechtlichen Drohung abgegeben und damit weiterhin nur das kleinere, wenn auch auf Grund des Nachverhandelns verkleinerte Übel gewählt und nicht etwa die Drohung nur zum Anlass dafür genommen hat, einen selbstbestimmt gebildeten Willen (hier: Abkehrwillen) zu von ihm angestrebten oder jedenfalls im Ergebnis als annehmbar angesehenen Bedingungen zu verwirklichen. Maßgebend sind insoweit die tatsächlichen Umstände zum Zeitpunkt der Abgabe der angefochtenen Willenserklärung (BAG 28.11.2007 - 6 AZR 1108/06, NZA 2008, 348 ff.).

Zum einen spricht bereits der vom Kläger selbst angeführte Umstand, dass er von Anfang an und auch erneut im Gespräch am 08.09.2015 die Vorlage der schriftlichen Aussagen verlangte, dafür, dass er den gemachten Angaben der Beklagten insoweit keinen Glauben schenkte und damit bei ihm auch kein diesbezüglicher Irrtum erregt wurde. Zum anderen hat der Kläger aber auch für die Unterzeichnung des schriftlichen Aufhebungsvertrages zur Bedingung gemacht, dass ihm zuvor die schriftlichen Aussagen (Anzeigen des Wassermeisters N. sowie Zeugenaussagen) vorgelegt werden. Die Beklagte ist unstreitig diesem Verlangen nachgekommen und hat die gewünschten Dokumente allesamt an den damaligen bevollmächtigten Rechtsanwalt des Klägers vor dessen abschließenden Besprechungstermin am 09.09.2015 gefaxt. Damit lagen dem Kläger und seinem damaligem Bevollmächtigten die entsprechenden Dokumente vor der Unterzeichnung vor. Der Kläger behauptet auch nicht, dass sein damaliger Bevollmächtigter oder er selbst diese Dokumente nicht auch schon vor Unterzeichnung noch zur Kenntnis genommen haben. Vielmehr macht er geltend, dass keine ausreichende Zeit bestanden habe um sie eingehend zu prüfen. Der konkrete Inhalt der Dokumente war damit aber bekannt, so dass keine etwaige Täuschung hierüber mehr bei Abschluss vorlag. Daher ist insoweit vielmehr davon auszugehen, dass die Unterzeichnung aufgrund der Beratung des damaligen Bevollmächtigten erfolgte, der nach dem soeben gesagten insoweit ebenso wie der Kläger keiner etwaigen Täuschung unterlag.

(3) Zum anderen macht der Kläger geltend, er sei ferner hinsichtlich der Zustimmung des Personalrats zu einer fristlosen Kündigung getäuscht worden, indem ihm im Gespräch am 08.09.2015 von der Beklagten vorgespiegelt wurde, dass der Personalrat einer fristlosen Kündigung zugestimmt habe.

Insoweit ist jedoch bereits keine Arglist der Beklagten dargetan.

Das subjektive Merkmal „Arglist“ i. S. von § 123 Abs. 1 BGB liegt nur vor, wenn der Täuschende weiß oder billigend in Kauf nimmt, dass seine Behauptungen nicht der Wahrheit entsprechen oder mangels Offenbarung bestimmter Tatsachen irrige Vorstellungen beim Erklärungsgegner entstehen oder aufrechterhalten werden; Fahrlässigkeit – auch grobe Fahrlässigkeit – genügt insoweit nicht. Die Beweislast für das Vorliegen von Arglist trägt der Anfechtende; dass es sich hierbei um eine innere Tatsache handelt, steht dem nicht entgegen (vgl. BAG 11.07.2012 – 2 AZR 42/11, NZA 2012, 1316, 1317 m.w.N).

Der Kläger bestreitet insoweit, dass das Antwortschreiben des Personalrats vom 08.09.2015 eine Zustimmung belege. Damit ist aber nicht dargelegt, dass die Beklagte aufgrund dieser Antwort zumindest billigend in Kauf genommen hat, falsche Angaben zu machen. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Zustimmung des Personalrats nicht der Wahrheit entspricht und die Beklagte hiervon Kenntnis hatte. Im Gegenteil spricht vorliegend alles dafür, dass die Beklagte zutreffend aufgrund des Antwortschreibens von der Zustimmungserteilung ausgegangen ist. Unstreitig hat die Beklagte mit Schreiben vom 07.09.2015 die Zustimmung des Personalrats beantragt. Ferner lag das Antwortschreiben des Personalrats der Beklagten bereits beim Gesprächstermin am 08.09.2015 vor. Das Schreiben ist überschrieben mit dem Betreff „Antrag auf Zustimmung des Personalrats zu einer außerordentlichen Kündigung (Verdachtskündigung) sowie zu einer hilfsweisen außerordentlichen Kündigung (Verdachtskündigung) mit sozialer Auslauffrist“ und lautet sodann wörtlich „bezugnehmend auf unser Schreiben vom 03.09.2015 und ihr Schreiben vom 07.09.2015 teilen wir Ihnen mit, dass der Personalrat in seiner heutigen Sitzung ihre Informationen zur Kenntnis genommen hat und an seiner Entscheidung der Zustimmung gemäß § 70 Abs. 1 und 2 LPersVG zu der beabsichtigten Personalmaßnahme gegen den Kläger festhält“. Der Kontext dieses Schreibens und diese Formulierung lassen für die Beklagte allein den (tatsächlich wohl auch zutreffenden) Schluss zu, der Personalrat stimme einer beabsichtigen fristlosen Kündigung zu.

b) Die Würdigung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe den Aufhebungsvertrag vom 08.09.2015 nicht wirksam wegen widerrechtlicher Drohung mit einer fristlosen Kündigung oder einer Strafanzeige angefochten, begegnet keinen Bedenken.

Zwar hat die Beklagte unstreitig im Gesprächstermin am 08.09.2015 sowohl erneut den Ausspruch einer fristlosen Kündigung als auch die Erstattung einer Anzeige in Aussicht gestellt. Doch waren diese Ankündigungen nicht widerrechtlich.

Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, ist die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung oder einer Strafanzeige widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche jeweils nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.

(1) Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich regelmäßig nur aus der In-Adäquanz von Mittel und Zweck ergeben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die angedrohte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Fall ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Beendigungsvereinbarung zu veranlassen (std. Rspr. vgl. BAG 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 - Rn. 48 mwN, NZA 2008, 348; BAG 05.12.2005 - 6 AZR 197/05 - Rn. 23 mwN, NZA 2006, 841). Der Anfechtungsprozess ist nicht wie ein Kündigungsschutzprozess zu führen. Vielmehr trägt der anfechtende Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung. Er hat deshalb die Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche die angedrohte außerordentliche Kündigung als widerrechtlich erscheinen lassen (vgl. LAG Mainz 28.01.2016 5 Sa 398/15). Der Kläger muss darlegen und beweisen, dass die Beklagte als verständiger Arbeitgeber nicht annehmen durfte, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses sei unzumutbar und deshalb die Kündigung gerechtfertigt. Da es sich dabei jedoch um einen Negativbeweis handelt, genügt hierfür zunächst eine entsprechende pauschale Behauptung. Wegen der Schwierigkeiten des Negativbeweises ist von der Beklagten als Anfechtungsgegnerin nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast das substanziierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positive sprechenden Tatsachen und Umstände zu verlangen (vgl. BGH 19. 4. 2005 – X ZR 15/04 -, NJW 2005, 2766, 2768). Die Beklagte hat damit im Einzelnen darzulegen, dass sie in vertretbarer Weise einen Kündigungsgrund annehmen durfte. Nur die von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgetragenen Umstände braucht der beweispflichtige Kläger dann zu widerlegen (BAG 28.11.2007 - 6 AZR 1108/06 -, NZA 2008, 348, 354).

(2) Bereits nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Parteien hatte die Beklagte bei dem Gespräch am 08.09.2015 ausreichenden Anlass, eine fristlose Kündigung in Erwägung zu ziehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 16 und 17, NZA 2013, 137; BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 14, NZA 2014, 143; BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 29, NZA 2015, 741) kann auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 21.07.2016 – 2 Sa 27/16).

Folgende starke Verdachtsmomente lagen für die Beklagte aufgrund objektiver Tatsachen zu diesem Zeitpunkt vor:

Während des Jahresurlaubs des Klägers vom 03.08.2015 bis 21.08.2015 wurden Fehlbestände im Gerätebestand entdeckt, der insbesondere hinsichtlich des Freischneiders der Marke Solo 154 Baujahr 2013, sowie des der Marke Stihl FS510 und dem Stromerzeuger Mosa GE 7000 trotz Durchsuchung der Werkshalle nebst abgeschlossen Schränken, des Außenbereichs der Werkshalle und der Dienstfahrzeuge, sowie Befragung von Mitarbeitern und Anhörung des Klägers nicht geklärt werden konnten. Dabei wurden die Geräte auf Veranlassung des Klägers beschafft, der sodann auch den Erhalt jeweils quittierte. Hinsichtlich des Freischneiders der Marke Solo 154 Baujahr 2013 kam ferner hinzu, dass der Kläger dessen Reparatur noch im April 2015 veranlasst hatte und dieser sodann unstreitig an ihn zurückgegeben wurde. Zudem hatten 4 Mitarbeiter hinsichtlich der beiden fehlenden Freischneider schriftlich erklärt, dass ihnen diese nicht bekannt seien. Schließlich machte auch der Kläger selbst zu deren Verbleib sowohl in der mündlichen Anhörung am 24.08.2015 als auch in seiner schriftlichen Äußerung aufgrund der Anhörung vom 25.08.2015 keine Angaben. Auch hinsichtlich der übrigen 12 in der Tabelle angeführten Gegenstände, die der Kläger sodann am 01.09.2015 herausgegeben hatte, hatten der Wassermeister N. und der Obermonteur W. erklärt, dass diese Gegenstände im Bauhof nicht vorhanden seien. Sie waren ebenfalls bei einer Durchsuchung der Werkshalle nebst Spinden sowie dem Außengelände und der auf dem Gelände befindlichen Dienstfahrzeuge am 19.08.2015 nicht auffindbar. Während der Kläger zunächst im Rahmen der mündlichen Anhörung am 24.08.2015 auch für diese Gegenstände erklärte, über deren Verbleib nichts zu wissen und mit Schreiben vom selben Datum den Vorwurf einer Unterschlagung ausdrücklich zurückwies, räumte er sodann im Rahmen der schriftlichen Anhörung ein, diese im Besitz zu haben und gab sie schließlich am 01.09.2015 ausweislich des Übergabeprotokolls heraus. Auch die Mitnahme und bisherige Nichtrückgabe der im Anhörungsschreiben in einer zweiten Tabelle angeführten teilweise schon seit mehreren Jahren beim Kläger befindlichen Geräte/Werkzeuge gestand der Kläger und gab sie größtenteils am 01.09.2015 zurück. Allerdings räumte der Kläger erst bei diesem Übergabetermin ein, dass ihm anders als in seiner schriftlichen Äußerung zur Anhörung der Beklagten vom 25.08.2015 behauptet eine Rückgabe des Dachbalkens nebst Blechplatten und Balkenresten nicht möglich war, da er sie privat in seinem Dach verbaut hatte.

Bereits diese Geschehnisse reichen auch für einen verständigen Arbeitgeber aus, von dem auf objektive Tatsachen gestützten starken Verdacht auszugehen, dass der Kläger Werkzeuge auf Kosten der Beklagten angeschafft, dann jedoch für sich selbst genutzt hat bzw. sich Geräte und Sachen, die im Eigentum der Beklagten standen dauerhaft eigenmächtig angeeignet hat oder dies wollte. Damit bestand der Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen mit strafrechtlicher Relevanz (Untreue, Betrug bzw. Unterschlagung). Zudem bezog sich dieser Verdacht darüber hinaus nicht nur auf einen einmaligen Vorfall, sondern sogar - was noch schwerer wiegt - auf ein wiederholtes und über einen längeren Zeitraum gezeigtes Fehlverhalten. Der Umstand, dass der Kläger am 01.09.2015 sodann die meisten Geräte und Werkzeuge wieder an die Beklagte zurückgab, ändert an dem objektiven Vorliegen des Verdachts hinsichtlich der schweren Pflichtverletzungen nichts. Insbesondere vermag er diesen nicht im Nachhinein entfallen lassen, da die Herausgabe erst nach der Aufdeckung des Fehlbestandes durch die Beklagte und Anhörung des Klägers zu ihrem Verdacht erfolgte. Ein verständiger Arbeitgeber durfte dies durchaus als Schadensbegrenzungshandlung nach erfolgter Entdeckung werten. Dies gilt vorliegend umso mehr, als der Kläger hinsichtlich aller Gegenstände aus der ersten Tabelle zunächst leugnete etwas über deren Verbleib zu wissen. Daher kann auch die spätere Einlassung hinsichtlich der sodann am 01.09.2015 übergebenen Werkzeuge, er habe diese lediglich wie in jedem Jahresurlaub zu Hause während des Urlaubs aufbewahrt, als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Zumal die Beklagte über einen Betriebshof mit Lagerhalle und abschließbaren Schränken verfügte, worauf bereits auch das Arbeitsgericht zutreffend verwiesen hat. Ferner durfte die vom Kläger sodann im Rahmen der schriftlichen Anhörung angeführte Erklärung hinsichtlich der von der Beklagten teilweise schon vor mehreren Jahren zur privaten Nutzung mit nach Hause genommener Werkzeuge (zweite Tabelle aus dem Anhörungsschreiben Bl. 59 d.A.) von einem verständigen Arbeitgeber als faule Ausrede gewertet werden. Der Kläger hatte insoweit ausgeführt, dass es offenbar betriebliche Übung gewesen sei, im Bedarfsfalle einzelne Geräte oder Werkzeuge mit nach Hause zu nehmen und dort auch einzusetzen. Unabhängig davon, dass die Beklagte eine entsprechende betriebliche Übung abstreitet, kann dies allein aufgrund der zeitlichen Dauer des Behaltens und der Vielzahl der Geräte auch von einem verständigen Arbeitgeber als Notlüge gewertet werden. So enthielt die Liste hierzu allein 14 Einträge, dabei ua. eine jeweils vor ca. 7 Jahren mitgenommene Motorsäge und Motorsense, eine vor ca. 5 Jahren mitgenommene 3-teilige Leiter, ein vor ca. 3 Jahren mitgenommener Rüttelstampfer und zur gleichen Zeit auch mitgenommene Schmutzwasserpumpen. Von einem Ausborgen im Bedarfsfalle entsprechend einer angeblichen betrieblichen Übung kann daher schon aufgrund der zeitlichen Länge des Behaltens und der Vielzahl an Geräten wohl kaum die Rede sein. Schließlich räumt er auch selber ein, nicht zu wissen, ob die anderen Mitarbeiter eine Ausleihe im Bedarfsfalle mit der Werksleitung im Einzelfall abgesprochen haben. Er selber jedoch gibt niemanden an, mit dem er die Mitnahme abgesprochen haben will, vielmehr handelte er insoweit eigenmächtig. Dies gilt insbesondere auch für die vor ca. einem Jahr mitgenommenen und sodann verbauten Dachmaterialien.

(3) Schließlich verfängt auch nicht der Einwand des Klägers, dass die Beklagte den Sachverhalt noch weiter hätte aufklären müssen.

Denn nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich maßgeblich, ob der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages Tatsachen vorbringen konnte, die den Schluss darauf zulassen, dass von diesem eine außerordentliche Kündigung ernsthaft in Erwägung habe gezogen werde dürfen (vgl. BAG Urteil vom 15.12.2005 - 6 AZR 197/05). Erfolgt jedoch im Rahmen des Anfechtungsprozesses eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes, die auch dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Drohung zumutbar gewesen wäre, so spricht allein die Möglichkeit der weiteren Sachaufklärung - unabhängig von deren Ergebnis - für die Widerrechtlichkeit der Drohung (vgl. BAG 21.03.1996 - 2 AZR 543/95 -, NZA 1996, 1030 ff.). Maßgeblich ist also insoweit der objektiv mögliche und damit hypothetische Wissenstand des Arbeitgebers.

Der Kläger verkennt insofern bereits, dass sich der Verdacht hinsichtlich schwerwiegender Pflichtverletzungen und hinsichtlich möglicher Straftaten sich gerade nicht allein auf die bis zum Schluss fehlenden zwei Freischneider und den fehlenden Stromerzeuger bezog, sondern vielmehr auch die vielen herausgegebenen Geräte aus den zwei Listen und den verbauten Dachbalken nebst weiterem Dachmaterial umfasste. Eine etwaige Aufklärung hinsichtlich des Verbleibs dieser 3 Geräte hätte daher auch für einen verständigen Arbeitgeber in der konkreten Situation der Beklagten nichts daran geändert, dass weiterhin ein Verdacht schwerer Pflichtverletzungen gegen den Kläger bezüglich der übrigen Geräte und Werkzeuge sowie des verbauten Materials bestand.

Im Übrigen war aber auch hinsichtlich dieser 3 Geräte kein abweichender hypothetischer Wissenstand eines verständigen Arbeitgebers zugrunde zu legen. Denn die Beklagte hatte alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. So wurde das Gelände des Bauhofs komplett durchsucht. Die Beklagte hatte den Kläger nicht zuletzt auch mit der schriftlichen Anhörung vom 25.08.2015 umfassend zu den Vorwürfen angehört, weiterführende Angaben insbesondere über deren Einsatz und aktuellen Verbleib, die auch weitere Ermittlungsansätze aufdeckten, ergaben sich dabei jedoch nicht. Die Arbeitskollegen blieben nach dem mit dem Kläger geführten Gespräch am 24.08.2015 auch unter Hinweis auf mögliche Konsequenzen von Falschaussagen bei ihren jeweiligen vorherigen Angaben. Zu weitergehenden Aufklärungsmaßnahmen war die Beklagte nicht verpflichtet.

Schließlich ergeben auch die Ausführungen des Klägers im Anfechtungsprozess keine weitere Aufklärungsmöglichkeit. Der Kläger konnte selbst im Prozess nicht darlegen, wo sich die Geräte befinden, auch machte er keine Angaben dazu, wer sonst die entsprechenden Geräte haben sollte. Den Verdacht einer (späteren) Inbesitznahme räumte er nicht ansatzweise aus. Vielmehr bestreitet er als nicht glaubwürdig bzw. absurd, dass die Arbeitskollegen ausgesagt haben sollen, dass ihnen die Freischneider nicht bekannt gewesen bzw. dass der Stromerzeuger nie auf dem Bauhof aufgetaucht sei, obwohl entsprechende von den Arbeitskollegen unterschriebene Schriftstücke seiner Klageschrift beigefügt sind. Stichhaltige Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte an deren Aussagen zweifeln musste, liefert er hingegen nicht. Eine Überführungsmöglichkeit der schriftlichen Lüge der Kollegen begründen seine Angaben ebenfalls nicht. Hinsichtlich des Freischneiders STIHL FS 510 CEM führt er ferner an, dass die Beklagte aufgrund der Rechnung ermitteln konnte, dass dieser zusammen mit einem Dickichtmesser, welches für das hohe Gras im Regenrückhaltebecken benötigt wurde, bestellt worden sei und er dieses wohl kaum für seinen privaten Gebrauch bestellt habe. Auf ein Dickichtmesser bezieht sich jedoch vorliegend der Verdacht der Beklagten nicht, eine gleichzeitige Bestellung mehrerer Gegenstände führt auch nicht dazu, dass der Verdacht hinsichtlich des mitbestellten weiteren Freischneiders entfiele.

(4) Ein an sich geeigneter fristloser Kündigungsgrund war daher für einen verständigen Arbeitgeber gegeben. Auch durfte die Beklagte davon ausgehen, dass ihre angedrohte fristlose Kündigung im Falle des Ausspruchs nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit an der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB scheitern würde (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab der std. Rspr. BAG 5. 12. 2002 - 2 AZR 478/01, NZA 2003, 1055).

Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist ohne Bedeutung (BAG 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06, NZA 2008, 348, 353).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung war die Zwei-Wochenfrist im Gesprächszeitpunkt am 08.09.2015 noch nicht abgelaufen. Denn zu einer zuverlässigen und möglichst vollständigen Kenntnis der maßgebenden Tatsachen durfte die Beklagte nicht nur den Kläger zeitnah am 25.08.2015 umfassend die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme zu den zunächst nur mündlich geäußerten Vorwürfen des Vortages geben, vielmehr durfte sie auch den Übergabetermin am 01.09.2015 abwarten, um sich ein abschließendes Bild machen zu können. Gerade hinsichtlich des Dachmaterials ergab sich dabei zudem erst bei der Übergabe, dass der Kläger einräumte, diese verbaut zu haben und deren Bezahlung anbot.

(5) Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Kläger aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit seit April 1981 einen hohen sozialen Besitzstand erworben hat. Gleichwohl musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass die - unterstellte - angedrohte Kündigung im Fall ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Prüfung nicht standhalten würde, weil nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Abmahnung als Reaktion ausgereicht hätte und die notwendige Interessenabwägung zwingend zu Gunsten des Klägers ausgefallen wäre.

(a) Die Beklagte musste insoweit nicht davon ausgehen, dass eine mögliche Kündigung im Falle der Überprüfung rechtlichen Bestand mit hoher Wahrscheinlichkeit nur dann gehabt hätte, wenn eine vorherige vergebliche Abmahnung erfolgt wäre. Vielmehr durfte sich eine Abmahnung aus der verständigen Sicht der Beklagten als entbehrlich darstellen.

Es stand der Verdacht mehrfacher und wiederholter schwerwiegender Pflichtverletzungen mit strafrechtlicher Relevanz im Raum. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass der Verdacht bestand, dass sich der Kläger sowohl die zurückgegebenen als auch die nicht aufgefundenen Werkzeuge eigenmächtig für sich privat entweder direkt oder im Laufe der Zeit angeeignet hatte. Der Kläger war als Wassermeister für den technischen Bereich verantwortlich. Zu seinen Aufgaben gehörte, die Beschaffung des benötigten Arbeitsmaterials zu veranlassen und den Empfang der angeschafften Geräte zu quittieren. Der hier von einem verständigen Arbeitgeber zu Recht angenommene dringende Verdacht, dass der Kläger auch unter Ausnutzung seiner Position mit Vertrauensstellung sich Geräte zur privaten Nutzung verschaffte, betrifft so schwerwiegende und wiederholte Pflichtverletzungen, so dass eine Hinnahme durch die Beklagte ganz offensichtlich ausgeschlossen war. Dass dieses Verhalten von der Beklagten nicht geduldet würde, musste dem Kläger klar sein. Aufgrund des schwerwiegenden Tatverdachts konnte auch von einem verständigen Arbeitgeber an Stelle der Beklagten eine Wiederherstellung des für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbar notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden, so dass eine Abmahnung entbehrlich war.

(b) Da ein Anfechtungsprozess nach § 123 BGB nicht wie ein fiktiver Kündi-gungsschutzprozess behandelt werden darf, sind die für und gegen die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sprechenden Umstände hier nicht abschließend abzuwägen. Von einem verständigen Arbeitgeber kann nicht generell verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die mutmaßliche Beurteilung des Tatsachengerichts „trifft”. Im vorliegenden Fall stellt es aus Sicht eines verständigen Arbeitgebers angesichts des starken Verdachts schwerwiegenden Fehlverhaltens des Klägers jedenfalls keine völlig überzogene Reaktion dar, wenn die Beklagte sofort an das äußerste Mittel der fristlosen Kündigung dachte.

(6) Auch musste die Beklagte nicht davon ausgehen, dass eine fristlose Kündigung an der fehlenden Zustimmung des Personalrats nach § 70 LPersVG scheitern würde.

Denn grundsätzlich ist im Rahmen der Widerrechtlichkeit der Drohung allein entscheidend, ob der Arbeitgeber einen fristlosen Kündigungsgrund annehmen durfte und damit ob er vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 BGB ausgehen durfte (vgl. DLW/Hoß 13. Aufl. Kap. 6 Rn. 339, LAG Mainz 28.01.2016 5 Sa 398/15). Es ist daher ohne Bedeutung für die Frage der Widerrechtlichkeit der Drohung, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Drohung überhaupt schon die Zustimmung des Personalrats eingeholt hatte.

Im Übrigen hatte die Beklagte jedoch unstreitig den Personalrat bereits mit Schreiben vom 07.09.2015 um die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Verdachtskündigung gebeten und vor dem Gesprächstermin das Antwortschreiben des Betriebsrats am 08.09.2015 erhalten. Aufgrund des unter II. 1. a) (3) dargestellten Inhalts konnte die Beklagte davon ausgehen, dass der Personalrat mit diesem Schreiben der beabsichtigten fristlosen Kündigung zustimmte. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers genügt selbst bei abweichender Auffassung zum soeben dargestellten Prüfungsumfang der Widerrechtlichkeit der Drohung nicht seiner Darlegungs- und Beweislast im Anfechtungsprozess. Er hätte vielmehr selbst Tatsachen darlegen müssen, die ein Nichtgegebensein der Zustimmung stützen.

(7) Schließlich erweist sich auch die Drohung mit der Strafanzeige nicht als widerrechtlich im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB.

Die Androhung einer Strafanzeige zum Zwecke der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist nur dann als unangemessen und somit rechtswidrig zu beurteilen, wenn dies das Ergebnis einer Gesamtwürdigung aller Umstände unter besonderer Berücksichtigung der Belange des Bedrohten als auch des Drohenden ist. Dabei kommt es auf das Gewicht des erhobenen Vorwurfs an, ob also bei einem bestimmten Sachverhalt ein verständiger Arbeitgeber auch eine Strafanzeige ernsthaft in Erwägung ziehen würde (BAG v. 30.01.1986 - 2 AZR 196/85 - NZA 1987, 91).

Dies ist vorliegend der Fall. Die Beklagte durfte unter den soeben unter II. 1. b) (2) ausführlich dargelegten Umständen davon ausgehen, dass sich das Verhalten des Klägers u.U. als Untreue, Betrug und/oder Unterschlagung darstellt, so dass sie die Erstattung einer Strafanzeige durchaus in Erwägung ziehen konnte.

(8) Nach alle dem durfte die Beklagte dem Kläger sowohl mit einer fristlosen Kündigung als auch mit einer Strafanzeige drohen, so dass schon mangels Vorliegen eines Anfechtungsgrundes, die erklärte Anfechtung keinen Erfolg haben konnte.

Darüber hinaus wird von der Berufungskammer die Auffassung des Arbeitsgerichts geteilt, dass vorliegend die Kausalität im Hinblick auf die vom Kläger in Anspruch genommene anwaltliche Beratung nicht ohne weitergehende Angaben des Klägers zu begründen war. Denn nach der Rechtsprechung kann die Ursächlichkeit der Drohung nicht schon dann bejaht werden, wenn die widerrechtliche Drohung conditio sine qua non, dh. nicht wegzudenkende Ursache für die angefochtene Willenserklärung ist. Nach § 123 Abs. 1 BGB muss der Anfechtende vielmehr durch die Drohung zur Abgabe der Willenserklärung “bestimmt” worden sein. Er muss noch bei der Abgabe der Willenserklärung unter dem Eindruck der Drohung gehandelt haben und nicht auf Grund einer davon nicht mehr maßgeblich beeinflussten autonomen Willensbildung (BGH 06.06.1974 - II ZR 114/72 - WM 1974, 1023, zu 1 der Gründe, BAG 23.11.2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 45, AP BGB § 623 Nr. 8).

Im vorliegenden Fall hatte der Kläger bereits zur Beantwortung der schriftlichen Anhörung der Beklagten vom 25.08.2015 seinen damaligen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten eingeschaltet. Der damalige Rechtsanwalt kannte ebenso wie der Kläger bereits vor dem Gespräch am 08.09.2015 den dem Kläger gemachten Vorwurf. Im sodann am 08.09.2015 geführten Gespräch selbst hat der Kläger durchaus auch Punkte des Aufhebungsvertrages zu seinen Gunsten mitverhandelt. Schließlich wurde in diesem Gesprächstermin noch kein schriftlicher Aufhebungsvertrag vorgelegt, sondern erst im Nachgang an den damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers übersandt. Erst am darauffolgenden Tag (09.09.2015) und zwar nach Erhalt der vom Kläger geforderten Dokumente über die Aussagen der Arbeitskollegen fand ein Gespräch zwischen ihm und seinen Rechtsanwalt in dessen Kanzlei statt aufgrund dessen der Kläger sodann den Aufhebungsvertrag unterschrieb. Der Kläger konnte sich daher abschließend mit seinem Rechtsanwalt am Tag nach dem zwischen den Parteien im Beisein des damaligen Rechtsanwalts geführten Gesprächs beraten, weshalb der Kläger dennoch die Unterschrift nicht aufgrund freier Willensentschließung abgegeben haben soll, bleibt auch für die Berufungskammer unerklärlich. Dabei verkennt die Berufungskammer auch nicht, dass ohne Hinzutreten weiterer Umstände eine dem Arbeitnehmer eingeräumte Bedenkzeit nichts an der Ursächlichkeit der Drohung für den späteren Abschluss des Aufhebungsvertrages ändert (vgl. BAG 28.11.2007 -6 AZR 1108/06, NZA 2008, 348 ff.). Denn vorliegend gab es eben unter anderem den hinzutretenden Umstand, dass der Kläger anwaltlichen Rat einholte. Es hätte daher weiterer substantiierter Darlegungen und im Bestreitensfall eines entsprechenden Beweisantritts dafür bedurft, dass die Drohung kausal für die Abgabe der Unterschrift war. Allein der Hinweis darauf, dass seiner Ansicht nach die Bedenkzeit durch Fristsetzung zur Annahme (10.09.2015. 9.00 Uhr) zu kurz bemessen gewesen sei, genügt hierfür nicht. Zumal der Kläger selbst nicht nach einer längeren Bedenkzeit verlangt hatte. Der Kläger verkennt auch insoweit die ihn im Anfechtungsprozess treffende Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit seiner Anfechtung.

Zutreffend weist das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Beklagte schon nicht verpflichtet gewesen war, überhaupt eine Bedenkzeit einzuräumen, zumal der Kläger hierum nicht nachgesucht hatte (vgl. BAG - 30.01.1986 – 2 AZR 196/85, NZA 1987, 91). Wenn die Beklagte dem Kläger dennoch eine Bedenkzeit einräumt, nämlich vom Gespräch am 08.09.2015 bis zum 10.09.2015, 9.00 Uhr und er diese auch zu einer weiteren Besprechung mit seinem damaligen Rechtsanwalt nutzt, so bestehen zu Recht Zweifel an der Ursächlichkeit der Drohung für den Abschluss des Aufhebungsvertrages. Der Kläger hätte schlichtweg den Aufhebungsvertrag nicht unterschreiben müssen.

2. Schließlich liegt auch kein wirksamer Rücktritt vom Aufhebungsvertrag nach 324, 241 Abs. 2 i.V.m. 311 Abs. 2 BGB vor.

Denn die Beklagte hat vorliegend keinerlei zum Rücktritt berechtigende Pflichtverletzung hinsichtlich des Abschlusses des Aufhebungsvertrages begangen.

Zwar ist mittlerweile in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass der Arbeitgeber sich an das Gebot des fairen Verhandelns beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages halten muss (vgl. grundlegend BAG 27.11.2003 – 24 AZR 177/03 –, BB 2004,1858). Doch sind vorliegend vom Kläger keine Anhaltspunkte für ein mögliches unfaires Verhandeln vorgetragen. Im Gegenteil kam die Beklagte auch der Bitte des Klägers nach die ihn auch belastenden schriftlichen Aussagen/Anzeigen in Kopie noch vor Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages vorzulegen. Auch die von der Beklagten selbst eingeräumte Bedenkzeit kann nicht gegen sie verwandt werden. Das Fristende am Donnerstag den 10.09.2015 morgens ist nicht unfair, sondern erklärt sich daraus, dass es dem Kläger auch freistand den Aufhebungsvertrag nicht zu unterzeichnen und die Beklagte für diesem Fall noch eine angemessene Zeitspanne einplante, um im Fall der Fälle doch noch eine fristlose Kündigung fristwahrend innerhalb der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB aussprechen zu können.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens gesetzlicher Gründe nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG).