Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 17. Nov. 2016 - 7 Sa 150/16

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 16. März 2016, Az. 4 Ca 931/15, wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung ohne die Ableistung von Spät- oder Nachtschichten und Annahmeverzugslohnansprüche.

Der 1972 geborene Kläger ist seit dem Jahr 1990 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma E. D. GmbH als Maschineneinrichter bzw. Maschinenführer beschäftigt.

Die Beklagte ist ein mittelständisches Unternehmen, das Verpackungen herstellt. Im Betrieb in F. beschäftigt sie 142 Arbeitnehmer (Stand: 31. Dezember 2015). Dort ist ein Betriebsrat gebildet.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Der Kläger arbeitete gewöhnlich in der Früh- und Spätschicht in der Klebeabteilung. Die Frühschicht geht von 5.45 Uhr bis 14.00 Uhr, die Spätschicht von 14.00 Uhr bis 22.45 Uhr bzw. freitags von 5.45 Uhr bis 14.20 Uhr und von 14.15 Uhr bis 20.45 Uhr. Bislang wurden die Mitarbeiter von der Beklagten auf freiwilliger Basis zur Nachtschicht herangezogen.

Im Betrieb existiert eine Betriebsvereinbarung über die Verteilung und Lage der Arbeitszeiten vom 7. Dezember 2006 (Bl. 65 ff. d. A.).

Seit dem 1. Juli 2015 beträgt der Stundenlohn des Klägers 17,84 € brutto bei 39 Stunden/Woche, das heißt 3.012,64 € brutto monatlich.

Vom 6. Oktober 2014 bis zum 15. März 2015 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Dabei erfolgte in der Zeit vom 19. Dezember 2014 bis zum 30. Januar 2015 eine stationäre Reha-Maßnahme zur Behandlung von Depressionen und Schlafstörungen. Seit dem 18. Februar 2015 nimmt der Kläger an einer ambulanten Psychotherapie der Dipl. Psychologin A. P., T. teil. Unter dem 23. Januar 2015 wurde ein Wiedereingliederungsplan (Bl. 11 d. A.) erstellt. In einem Gespräch vom 5. Februar 2015, an dem neben dem Kläger der Betriebsleiter Herr K. M., der Personalleiter Herr W., der Teamleiter Herr U. und der Koordinator Herr R. teilnahmen, wurde besprochen, dass der Kläger während der Wiedereingliederung in Tagschicht (7.30 Uhr bis 16.30 Uhr) beschäftigt wird. Die Wiedereingliederungsmaßnahme wurde sodann im Zeitraum 16. Februar bis 15. März 2015 durchgeführt. Am 17. März 2015 kam es nach Abschluss der Wiedereingliederung zu einem weiteren Gespräch zwischen dem Kläger, den Herren M. und W. sowie der Betriebsratsvorsitzenden Frau I.. Dem Kläger wurde erklärt, dass ein dauerhafter Einsatz in einer Tagschicht nicht möglich sei. Der Kläger legte in diesem Gespräch ärztliche Atteste vom 2. und 3. März 2015 vor, auf deren Inhalt (Bl. 10 und 46 d. A.) Bezug genommen wird. In einem dritten Gesprächstermin am 9. April 2015 wurde dem Kläger erneut gesagt, dass sein dauerhafter Einsatz in Tagschicht nicht möglich sei. Der Kläger arbeitete bis zum 17. April 2015 weiterhin in Tagschicht. Am 20. April 2015 ordnete die Beklagte an, dass der Kläger wieder im Schichtdienst (Früh- und Spätschicht) zu arbeiten habe. Hiergegen wandte sich der Kläger durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 22. April 2015 (Bl. 15 f. d. A.).

Vom 23. April bis zum 30. Juni 2015 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.

Mit Schreiben vom 30. April 2015 (Bl. 17 f. d. A.) teilte der Beklagtenvertreter mit, dass die Beklagte keine Möglichkeit habe, dem Kläger einen Arbeitsplatz in Tagschicht anzubieten. Daraufhin bot der Kläger durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Mai 2015 (Bl. 19 f. d. A.) „ausdrücklich seine Arbeitsleistung in der Tagschicht an“.

Während eines vierten Besprechungstermins am 29. Juni 2015, an dem Herr M., der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Herr Y., das Betriebsratsmitglied Frau V. sowie der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt S. teilnahmen, bot der Kläger auch seine ausschließliche Tätigkeit in der Frühschicht an. Nach einem Schriftwechsel der Parteivertreter und der Zurückweisung eines Urlaubsantrags des Klägers für den Zeitraum 1. bis einschließlich 19. Juli 2015 durch die Beklagte bot der Klägervertreter mit Schreiben vom 17. Juli 2015 (Bl. 27 d. A.) ausdrücklich die Arbeitskraft des Klägers „für eine Beschäftigung in Früh- und Tagschicht“ sowie „dermaßen an, dass er abwechselnd eine Woche in Früh- oder Tagschicht und eine Woche von 8.30 Uhr bis 17.30 Uhr arbeitet“.

Die Beklagte beschäftigt - außer dem Kläger - die Maschineneinrichter bzw. -führer Herr Q., Herr W., Herr J., Herr Z. und Herr G..

Der Kläger hat vorgetragen,
er werde nicht als Maschinenführer, sondern als Maschineneinrichter bei der Beklagten beschäftigt. An seinem Arbeitsplatz existierten insgesamt fünf Klebemaschinen, vier Faltschachtelklebemaschinen und eine Fenstereinklebemaschine. Seine Aufgabe sei es, die notwendigen Einstellungen an den jeweiligen Klebemaschinen vorzunehmen, um sie an den jeweiligen Auftrag anzupassen. Anschließend werde die Maschine durch die jeweils zugewiesene Mannschaft „gefahren“. Danach überwache der Maschineneinrichter die Qualität des fertigen Produkts. Dabei bestehe eine Mannschaft in der Regel aus vier Personen, dem Maschineneinrichter, der zugleich auch erster Maschinenführer sei, dem zweiten Maschinenführer und in der Regel zwei Mitarbeitern für Entnahme und Verpacken des fertigen Produkts. Für gewöhnlich seien die Mannschaften fest eingeteilt und wechselten allenfalls dann, wenn ein Mitglied im Urlaub oder krank sei. Bei der Beklagten gebe es die Arbeitsanweisung, wonach eine Maschine in der Regel zwecks Zeitersparnis immer von zwei Leuten eingerichtet werden solle. Aufgrund des Personalmangels sei dies jedoch nicht immer möglich. Sofern er über freie Kapazitäten verfüge, helfe er der anderen Mannschaft beim Einrichten von deren Maschine. Sofern weder ein Einsatz als Maschineneinrichter oder -führer für ihn anstehe, führe er die Wartung der stehenden Maschinen durch, kontrolliere den Lagerbestand, erledige die verwaltungstechnische Abwicklung des Auftrags oder helfe in anderen Abteilungen aus, wenn er um Rat gefragt werde. Gelegentlich führe er auch Reparaturarbeiten an den Maschinen aus, um längere Stand- und Ausfallzeiten für die Beklagte zu vermeiden.

Ende 2014 habe sich bei ihm ein schweres so genanntes Burn-Out-Syndrom entwickelt, verbunden mit massivem Leistungsabfall und schweren Depressionen. Er nehme die Antidepressiva Trimipramin und Venlafaxin ein sowie Baldriankapseln als Schlafmittel. Aufgrund der Ein- und Durchschlafstörungen benötige er einen geregelten Tagesablauf, insbesondere geregelte Schlafenszeiten. Selbst mit diesen geregelten Schlafenszeiten sei er auf die Einnahme von Schlafmitteln angewiesen, um ein- und durchschlafen zu können. Anderenfalls könne er keine Nachtruhe finden und sei am nächsten Tag nicht nur körperlich, sondern auch geistig angeschlagen und wenig aufnahmebereit. Außerdem verstärkten sich seine Depressionen und er leide an psychosomatischen Reaktionen wie Übelkeit und Durchfall. Dies erfordere, dass er regelmäßig bis 22.00 Uhr zu Bett gehe. Aufgrund seiner Konstitution sei er nicht in der Lage, in Spät- oder Nachtschicht zu arbeiten.

Er sei in der Lage, sämtliche in seinem Aufgabenbereich anfallenden Arbeiten auszuführen. Er sei darüber hinaus weiter in der Lage, weitere Tätigkeiten, die nicht unmittelbar seinen Aufgabenbereich beträfen, auszuführen und Mitarbeitern in anderen Abteilungen zur Hand zu gehen und diese im Betrieb zu unterstützen. Während seines Einsatzes in der Tagschicht sei er in der Lage gewesen, sowohl die Mitarbeiter in der Frühschicht, als auch die Mitarbeiter in der Spätschicht zu unterstützen. Die zeitliche Einschränkung der Ausübung seiner Arbeitspflicht führe nicht dazu, dass er als arbeitsunfähig anzusehen sei. Durch seinen Einsatz während der Wiedereingliederungsmaßnahme und der darauffolgenden Zeit habe die Beklagte gezeigt, dass es ihr auch grundsätzlich möglich sei, ihn zu Zeiten einzusetzen, durch die seine Gesundheit nicht weiter beeinträchtigt werde oder sich sein Gesundheitszustand verschlechtere. Er biete durch seine Angebote, sowohl in der Frühschicht von 5.45 Uhr bis 14.00 Uhr als auch in der Tagschicht von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr als auch in der Zeit von 8.30 Uhr bis 17.30 Uhr zu arbeiten, genügend Flexibilität, um der Beklagten seinen Einsatz zu ermöglichen. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes zu.

Er habe die Beklagte bereits frühzeitig darüber informiert, dass er an einem Burn-Out-Syndrom erkrankt sei. Dass allein die Beschäftigung in der Spätschicht für seine psychischen und physischen Probleme verantwortlich sei, zeige sich bereits daran, dass sich sein Gesundheitszustand erheblich verbessert habe, seit er nicht mehr in der Spätschicht arbeite.

Nach Punkt 2) der Betriebsvereinbarung vom 7. Dezember 2006 werde in der Produktion in Früh-, Spät- oder Tagschicht gearbeitet. Es sei somit nicht richtig, dass im Betrieb nicht in Tagschicht gearbeitet werde.

Bereits in der Vergangenheit sei das von ihm vorgeschlagene Tagschichtmodell praktiziert worden. So sei Fr. R. vor circa vier Jahren in Vollzeit als Maschineneinrichter und -führer in der Tagschicht eingesetzt worden. Dieser habe über ein ¾-Jahr in dieser Position gearbeitet, danach sei er zum Koordinator hochgestuft worden. Der Kläger hat bestritten, dass der Einsatz von Fr. R. befristet angelegt gewesen wäre.

Darüber hinaus habe Ma. U. ihn bereits Anfang 2014 zweimal darauf angesprochen, ob er nicht dauerhaft in der Tagschicht arbeiten könne. Zum damaligen Zeitpunkt sei festgestellt worden, dass es zu Unregelmäßigkeiten und Defiziten in der Produktion gekommen war. Er habe unterstützend eingreifen sollen. Von einer Befristung sei nie die Rede gewesen. Diesen Vorschlag habe er zum damaligen Zeitpunkt aus familiären Gründen nicht annehmen können.

In einem persönlichen Gespräch am 10. September 2015 habe der Geschäftsführer Mi. L. ihm mitgeteilt, dass es kein Problem sei, ihn weiter zu beschäftigen, wenn er jetzt 60 Jahre alt wäre und kurz vor der Pensionierung stehen würde.

Die Früh- und Spätschichten seien derzeit einmal mit drei Maschineneinrichtern und einmal mit zwei Maschineneinrichtern besetzt. Sein Einsatz in einem von ihm vorgeschlagenen Arbeitszeitmodell würde dazu führen, dass während seines Arbeitseinsatzes einmal vier und einmal drei Maschineneinrichter tätig würden. Der Maschineneinrichter N. W. stehe kurz vor seiner Pensionierung, mit seinem Ausscheiden in naher Zukunft sei daher zu rechnen, sodass die Schichten wieder mit jeweils zwei Einrichtern zuzüglich seiner Person besetzt wären. Sein Einsatz in der Tagschicht sollte auch gerade deswegen erfolgen, um ein Auge auf die Leistungen und Arbeitsergebnisse seiner Kollegen zu haben um notfalls korrigierend einzugreifen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Maschineneinrichter ohne Ableistung von Spät- oder Nachtschichten zu beschäftigen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 6. Juli 2015 in Annahmeverzug der Arbeitsleistung des Klägers befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Ansicht,
der Antrag zu 1) sei unzulässig, soweit der Kläger begehre, sie dazu zu verurteilen, ihn nicht zu Nachtschichten heranzuziehen. Darüber hinaus habe der Kläger keinen Anspruch darauf, als Maschinenführer ohne Ableistung von Spätschichten beschäftigt zu werden.

Sie trägt vor, bei ihr werde in einem Zwei-Schicht-System gearbeitet. Eine Beschäftigung in Tagschicht sei von ihr für Maschinenführer somit nicht vorgesehen. Sie schulde auch nicht die Schaffung eines von ihrem Arbeitszeitmodell abweichenden Tagschichtarbeitsplatzes. Sie allein entscheide im Rahmen ihrer grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit über die Lage der Arbeitszeit und die Schaffung zusätzlicher Schichten oder Arbeitsplätze. Auch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 9. April 2014 (Az. 10 AZR 637/13) spreche nicht für eine Verpflichtung der Beklagten, einen zusätzlichen Tagschichtarbeitsplatz für Maschinenführer zu schaffen. Im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt habe die Krankenschwester im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Rechtsstreit keine Beschäftigung außerhalb des Arbeitszeitmodells ihres Arbeitgebers, sondern lediglich die Befreiung von den Nachtdiensten des von ihrem Arbeitgeber angewandten 3-Schicht-Modells begehrt. Eine Beschäftigung des Klägers in Tagschicht sei lediglich im Rahmen einer Wiedereingliederung erfolgt. Sie habe einen solchen Arbeitsplatz nicht dauerhaft geschaffen, sondern sei dem Kläger entgegengekommen, um ihm die Wiedereingliederung in den beruflichen Alltag zu erleichtern. Sie habe ihm - auch aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit - eine Tätigkeit zugewiesen, für die es keinen dauerhaften betrieblichen Bedarf gebe.

Die Produktion an der Klebemaschine erfolge in Früh- und Spätschicht, pro Maschine jeweils mit einem Maschinenführer und 3 bis 4 Helfern. Eine dauerhafte Tagschicht an der Klebemaschine sei von ihr weder vorgesehen noch existiere eine solche Tagschicht. Zudem würde die Beschäftigung in Tagschicht zu einem Überhang an Maschinenführern führen. In der Zeit von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr würden nämlich zusätzlich zu den drei vorgesehenen Maschinenführern auch der Kläger, mithin vier Maschinenführer eingesetzt werden. Die Begriffe Maschinenführer und -einrichter würden synonym verwendet. Pro Maschine gebe es lediglich einen Maschinenführer. Unrichtig sei auch, dass das Einrichten weisungsgemäß immer von zwei Mitarbeitern durchgeführt werde.

Die in der Betriebsvereinbarung vorgesehene Tagschicht beziehe sich lediglich auf Arbeitsplätze im Betrieb, die nicht mit Maschinenführern besetzt seien, so beispielsweise den geringerwertigen Arbeitsplatz an der Schneidemaschine oder bei höheren Positionen wie dem Produktionsleiter.

Fr. R. habe seinerzeit lediglich eine befristete Projektarbeit zur Optimierung der Produktion übernommen. Auch dem Kläger habe der Teamleiter U. lediglich eine solche Projektarbeit angeboten.

Herr L. habe in dem Gespräch dargelegt, dass eine Tagschicht allenfalls zur Überbrückung in Betracht käme, wenn der Kläger kurz vor der Rente stünde. In dessen Fall bedürfe es aber einer dauerhaften Lösung.

Ihr sei nicht bekannt, wann N. W. tatsächlich sein Arbeitsverhältnis beenden werde.

Die vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen vom 2. bzw. 3. März 2015 attestierten nicht die Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die Spätschichten, sondern enthielten bloße Empfehlungen. Sie hat daher eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die Spätschicht bestritten.

Es sei rechtlich nicht möglich, den Kläger ausschließlich in Frühschicht zu beschäftigen. Die übrigen Maschinenführer der Klebeabteilung sowie der Betriebsrat weigerten sich, dem Kläger eine solche Beschäftigung zu ermöglichen. Sie habe nach dem Gespräch zwischen den Parteien am 29. Juni 2015 die Maschinenführer Q., J. und W. am 15. Juli 2015 befragt, ob einer von ihnen bereit sei, künftig ausschließlich in Spätschicht tätig zu werden, um die frei werdenden Spätschichten des Klägers zu füllen. Die Mitarbeiter hätten dies ausnahmslos abgelehnt. Herr M. habe die vorgenannten Mitarbeiter auch befragt, ob sie bereit seien, eine Änderung des Schichtmodels mitzutragen. Er habe ihnen ein rollierendes System vorgeschlagen, in welchem der Kläger ausschließlich in Frühschicht arbeite, während die übrigen Maschinenführer die hierdurch frei werdenden Spätschichten übernähmen. Hiergegen hätten sich die Maschinenführer gewehrt und erklärt, sie hätten Familien und seiner daher nicht bereit, zusätzliche Spätschichten zu übernehmen.

Am 21. Juli 2015 habe Herr M. dem Maschinenführer Z. und am 22. Juli 2015 dem Maschinenführer G. die beiden vorgenannten Maßnahmen vorgeschlagen. Auch sie hätten dies abgelehnt. Herr M. habe sodann versucht, das neue rollierende Schichtsystem "zwangsweise" einzuführen. Hierzu habe er zunächst in einem Gespräch mit der Betriebsratsvorsitzenden Frau I. am 21. Juli 2015 einen auf Zustimmung zur Änderung des Schichtsystems angekündigt. Die Betriebsratsvorsitzende habe erklärt, dass diese Maßnahme aus ihrer Sicht nicht umsetzbar sei. Mit Schreiben vom 27. Juli 2015 habe Herr M. sodann bei der Betriebsratsvorsitzenden die Änderung des bestehenden Schichtmodells gemäß § 87 BetrVG beantragt. Der Betriebsrat habe jedoch zunächst seine Zustimmung verweigert. Auch einen am 31. August 2015 schriftlich gestellter Antrag um Zustimmung habe der Betriebsrat mit E-Mail vom 2. September 2015 (Bl. 52 d. A.) abgelehnt und mit E-Mail vom 3. September 2015 (Bl. 53 d. A.) zur Begründung ausgeführt, das Schichtsystem wäre für die betroffenen Kollegen unzumutbar, die Einführung des Schichtsystems würde nach Ansicht des Betriebsrats zur massiven Störung des Betriebsfriedens führen, die Stimmung in der Klebeabteilung würde extrem unter der Einführung des Schichtsystems leiden, da die betroffenen Mitarbeiter sich im Vorfeld schon dagegen ausgesprochen hätten, und der Betriebsrat habe das Wohl aller Mitarbeiter zu beachten, nicht nur einzelner. Das Kollektiv würde hierdurch benachteiligt.

Sie könne aus ihrer betrieblichen Erfahrung heraus nicht bestätigen, dass aufgrund der Arbeit in Wechselschicht eine erhöhte Gefahr für Burn-Out-Erkrankungen bestehe. Ein Sachverständiger werde bestätigen, dass ein Zusammenhang zwischen der betrieblichen Tätigkeit und einer Erkrankung des Klägers nicht herzustellen sei. Der Kläger habe im Gespräch am 5. Februar 2015 angegeben, seine Erkrankung sei auf private Gründe zurückzuführen.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf die Feststellung, dass sie seit dem 6. Juli 2015 in Annahmeverzug sei. Die vorausgesetzte Leistungsmöglichkeit sei nicht gegeben. Im Übrigen sei es für sie ihrerseits nicht möglich, dem Kläger eine leidensgerechte Beschäftigung zuzuweisen, so dass sie sich nicht im Annahmeverzug befinde.

Das Arbeitsgericht Trier hat die Klage durch Urteil vom 16. März 2016 abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst – ausgeführt, bezüglich des Antrags zu 1) fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis insoweit, als der Kläger eine Beschäftigung ohne Nachtschichten begehre. Die Verwendung des Begriffs „Maschineneinrichter“ im Antrag stehe der Bestimmtheit des Antrags nicht entgegen.

Nach Abwägung der Besonderheiten des Einzelfalls bestehe kein Anspruch des Klägers auf eine Tätigkeit als Maschineneinrichter ohne die Erbringung von Spätdiensten. Grundsätzlich stehe es gemäß § 106 GewO im nach Billigkeitskriterien auszuübenden Ermessen der Arbeitgeberin, die Lage der Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmer festzulegen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt seien. Eine solche Festlegung sei im Streitfall nicht erfolgt, so dass die Beklagte die Lage der Arbeitszeit und damit die Schichteinteilung des Klägers nach billigem Ermessen bestimmen dürfe. Bei der Ausübung des Ermessens habe sie auch persönliche Belange des Klägers zu berücksichtigen. Insbesondere habe sie auch dringende ärztliche Empfehlungen oder Attestierungen zu beachten. Sei der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, könne es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch mache und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiere, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich werde. Dem Verlangen des Arbeitnehmers müsse der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich sei. Diese Grundsätze seien auch auf den Fall der Einschränkung hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit anwendbar. Zumutbar sei dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen könnten, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstünden. Im vorliegenden Fall sei die Herausnahme des Klägers aus dem Spätdienst gemessen an diesen Kriterien von der Beklagten nicht zu verlangen. Es stünden betriebliche Belange entgegen: Der Einsatz im Frühdienst ohne Erbringung von Spätdiensten erfolgte zu Lasten der Mitarbeiter Q., J., W., Z. und G.. Diese hätten aus familiären Gründen Einwendungen erhoben. Die Entscheidung, den Kläger aus der Spätschicht herauszunehmen, würde zu Beeinträchtigungen des Betriebsfriedens führen. Dementsprechend habe aus den gleichen Erwägungen heraus der Betriebsrat einem rotierenden Austausch dergestalt, dass die genannten Kollegen die ausfallenden Schichten zu gleichen Teilen übernähmen, nicht zugestimmt. Auch die Option, den Kläger ausschließlich und dauerhaft in Tagschicht einzusetzen, sei der Beklagten nicht zumutbar. Diese Schicht sehe das bei der Beklagten eingerichtete und grundsätzlich von ihr als Unternehmerin in Abstimmung mit dem Betriebsrat festzulegende Arbeitszeitsystem für die Klebeabteilung nicht vor. Einen Einsatz in reiner Tagschicht an einem anderen Arbeitsplatz, nämlich in der Schneideabteilung, habe der Kläger nicht wahrgenommen bzw. wegen eines Schulterleidens nicht wahrnehmen können.

Auch dem Feststellungsantrag zu 2) habe nicht entsprochen werden können. Bedenken bestünden bereits hinsichtlich eines Vorrangs der Leistungsklage. Es bestehe allerdings auch der Sache nach kein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Voraussetzungen des Annahmeverzugs gemäß § 615 S. 1 in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe sich während des streitigen Klagezeitraums nicht im Annahmeverzug befunden. Da das Direktionsrecht der Beklagten nicht darauf reduziert gewesen sei, den Kläger nur in Tag- und/oder Frühschichten einzusetzen, habe das Angebot des Klägers, in diesem zeitlichen Rahmen tätig zu werden, nicht dem Angebot der vollständigen geschuldeten Tätigkeit entsprochen, wie der Kläger sie zu bewirken gehabt habe. Zu dieser sei der Kläger aus gesundheitlichen Gründen außer Stande gewesen, § 297 BGB.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier (Bl. 107 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 18. März 2016 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen mit einem am 15. April 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese - innerhalb der durch Beschluss vom 10. Mai 2016 bis zum 20. Juni 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist – mit am 20. Juni 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 131 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,
das Arbeitsgericht sei von fehlerhaften Tatsachen ausgegangen bzw. habe bestrittene Tatsachen als wahr unterstellt. Nicht korrekt sei, dass in der Klebeabteilung der Beklagten lediglich in einer Kombination aus Früh- und Spätschicht gearbeitet werden würde. Die Beklagte habe bereits in der Vergangenheit den Einsatz von Mitarbeitern in der Klebeabteilung vollschichtig in Tagschicht durchgeführt. Der Mitarbeiter Fr. R. sei als Maschineneinrichter und -führer Vollzeit in der Tagschicht in der Klebeabteilung eingesetzt worden.

Ihm, dem Kläger, sei bereits Anfang 2014 angeboten worden, dauerhaft in der Tagschicht in der Klebeabteilung zu arbeiten, unter anderem, um bei der Früh- und Spätschicht korrigierend und helfend eingreifen zu können. Die Beklagte habe ihm diese Position im Hinblick auf seine hervorragenden Leistungen und seiner allgemeinen Beliebtheit bei den Kollegen angeboten, gerade auch weil sich Mängel und Nachlässigkeiten in den Schichten eingeschlichen gehabt hätten, auf die der Kläger ein Auge hätte haben sollen. Diese Schicht habe von ihm dauerhaft besetzt werden sollen.

Demnach sei es für die Beklagte betriebswirtschaftlich zumutbar und sinnvoll gewesen, ihn dauerhaft in einer Tagschicht in der Klebeabteilung einzusetzen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, substantiiert und unter Nennung von konkreten Zahlen vorzutragen, mit welchen betriebswirtschaftlichen Nachteilen sie belastet wäre, würde sie ihn dauerhaft in einer Tag- oder Zwischenschicht beschäftigen.

Tatsächlich jedoch seien die Früh- und Spätschicht unterbesetzt gewesen, sodass es für die Beklagte einen betriebswirtschaftlichen Mehrwert bedeutet hätte, ihn in der Tagschicht einzusetzen, in der er beide Schichten hätte unterstützen können.

Das Arbeitsgericht habe daher an die Rücksichtnahmepflicht der Beklagten bei der Zuteilung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes an ihn fehlerhafte Maßstäbe angelegt und seinen Rechtsanspruch fehlerhaft verneint. Da er aufgrund seiner Krankheit darauf angewiesen sei, einen regelmäßigen Ein- und Durchschlafrhythmus einzuhalten, benötige er ein festes Ende seiner Arbeitszeit. Dieses könne durch einen dauerhaften Einsatz in der Frühschicht, einen wechselweisen Einsatz in Früh- und Tagschicht, den Einsatz in einer Zwischenschicht oder den Einsatz in der Tagschicht erfolgen. Auch seine Kollegen und Vorgesetzten hätten sich zufrieden mit einem Einsatz in der Tagschicht geäußert.

Mit dem Klageantrag zu 2) mache er die Zahlung des rückständigen Lohns für die Zeit von Juli 2015 bis Mai 2016 geltend. Die Beklagte befinde sich seit dem 6. Juli 2015 in Annahmeverzug und sei daher sowohl zur Zahlung als auch Verzinsung der Lohnforderung verpflichtet.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier, Az. 4 Ca 931/15 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Maschineneinrichter, ohne Ableistung von Spät- oder Nachtschichten zu beschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, 33.139,04 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

zu zahlen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 24. Juli 2016, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 142 ff. d. A.), unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend. Der Kläger habe weder einen Anspruch auf Beschäftigung ohne Ableistung von Spät- und Nachtschichten noch einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn.

Die Berufung sei als unzulässig zu verwerfen, da der Kläger die begehrte Korrektur der Tatsachenfeststellung nicht im Wege des vorliegenden Berufungsverfahrens erreichen könne. Überdies seien die vom Kläger erhobenen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des Arbeitsgerichts unbegründet.

Herr R. habe als Maschinenführer nicht dauerhaft in Tagschicht gearbeitet. Vielmehr habe er mit dem damaligen Produktionsleiter der Beklagten, C. H., eine befristete Projektarbeit in Tagschicht vereinbart. Hintergrund dieses Projekts seien in der Produktion aufgetretene Schwierigkeiten gewesen. Herr R. habe den Maschinenführern unterstützend zur Seite gestanden und sein Wissen geteilt, um die Kollegen in die Lage zu versetzen, Probleme künftig selbstständig zu lösen und Qualitätseinbußen zu verhindern. Dementsprechend sei Herr R. ab dem 1. Januar 2011 bis einschließlich 31. Dezember 2011 zur Unterstützung und „Schulung“ der Maschinenführer in Tagschicht und im Wechsel zwischen Früh- und Spätschicht eingesetzt worden.

Die Schaffung eines Tagschichtarbeitsplatzes sei ihr nicht zumutbar. Sie sei selbstverständlich nicht verpflichtet, einen nicht bestehenden Arbeitsplatz zu schaffen, selbst wenn dies aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen für den Kläger sinnvoll wäre und zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses führen würde. Allein ihr obliege die Entscheidung, ob und inwieweit sie Arbeitsplätze zur Erfüllung der im Betrieb anfallenden Arbeit zur Verfügung stelle. Die vom Kläger begehrte Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes scheitere an ihrer grundrechtlich geschützten Unternehmensfreiheit. Sie habe keinen drohenden Schaden zu beziffern. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behaupte, die Früh- und Spätschicht sei unterbesetzt, liege eine Unterbesetzung tatsächlich nicht vor und wäre im Übrigen rechtlich unbeachtlich.

Der Kläger begehre schließlich nicht nur die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes, sondern auch eine höherwertige Tätigkeit. Ein Anspruch auf Beförderung sei von der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB aber in keinem Fall gedeckt.

Die Berufung sei auch unzulässig, weil der Kläger den Klageantrag zu 2) ausgetauscht habe und nunmehr die Zahlung von Annahmeverzugsvergütung mit einem entsprechenden Leistungsantrag verfolge. Sie willige in diese Klageänderung nicht ein.

Selbst wenn die Klageänderung zulässig wäre, bestehe der Zahlungsanspruch mangels Leistungsfähigkeit des Klägers im Sinn von § 297 BGB nicht. Im Übrigen weigere sich der Kläger, seine Arbeitsleistung wie von ihr angewiesen, in Früh- und Spätschicht zu erbringen, so dass es auch an einem entsprechenden Angebot fehle.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll des Kammertermins vom 17. November 2016 (Bl. 180 ff. d. A.) Bezug genommen.

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

B.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg.

I.

Der auf zukünftige Leistung (§ 259 ZPO), nämlich auf Beschäftigung als Maschineneinrichter gerichtete Antrag (vgl. BAG, Urteil vom 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11 Rz. 12 m. w. N.) ist zulässig, da die Besorgnis besteht, dass der Arbeitgeber den Kläger auch zukünftig nur im Schichtsystem unter Einbeziehung von Spätschichten beschäftigen wird. Gemäß § 259 ZPO ist eine Klage auf zukünftige Leistung zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Schuldner den Anspruch - wie im vorliegenden Fall - ernsthaft bestreitet (BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 366/03 - NJW-RR 2005, 1518).

Die Klageerweiterung vom erstinstanzlich gestellten Antrag auf Feststellung, dass sich die Beklagte seit dem 6. Juli 2015 in Annahmeverzug der Arbeitsleistung des Klägers befindet, in einen Zahlungsantrag in Höhe von 33.139,04 € brutto ist, sofern sie nicht bereits nach § 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2001 - XII ZR 199/98 - NJW-RR 2002, 283, 284), jedenfalls sachdienlich, § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur dann zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält und diese auf Tat-sachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Zwar hat die Beklagte nicht in die Klageänderung eingewilligt, diese ist jedoch nach Auffassung der Kammer sachdienlich. Dabei ist die Sachdienlichkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung objektiv unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu beurteilen. Entscheidend ist, ob eine Zulassung des geänderten Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits die Streitfragen ausräumt und einem weiteren Prozess vorbeugt. Die Sachdienlichkeit kann nicht allein deshalb verneint werden, weil den Parteien ansonsten eine Tatsacheninstanz genommen wird. Durch die Änderung des Feststellungsantrags zu 2) in einen bezifferten Zahlungsantrag trägt der Kläger den vom Arbeitsgericht dargelegten Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit seines Feststellungsantrags Rechnung. Durch die Klageänderung kann die Frage der Annahmeverzugsvergütung für die Zeit bis zum 31. Mai 2016 vollumfänglich geklärt werden. Die der Berechnung der Annahmeverzugsvergütung zugrundeliegenden Tatsachen sind zwischen den Parteien nicht streitig.

II.

1.

Wie das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt hat, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch als Maschineneinrichter ohne die Ableistung von Spät- oder Nachtschichten beschäftigt zu werden.

Grundsätzlich hat ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis gegen seinen Arbeitgeber einen Beschäftigungsanspruch aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, wobei die Generalklausel des § 242 BGB durch die Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG ausgefüllt wird (BAG [GS], Beschluss vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702). Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers besteht nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarungen. Fehlt eine solche Vereinbarung oder ist sie nur rahmenmäßig umschrieben, kann der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts gemäß § 106 GewO bestimmen, wo er den Arbeitnehmer einsetzt (BAG, Urteil vom 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – NZA 2012, 858, 860 Rz. 21). Solange der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nicht erneut ausübt und dem Arbeitnehmer andere Aufgaben zuweist, bestimmt sich der konkrete Inhalt der Beschäftigungspflicht nach der zuletzt vorgenommenen Festlegung.

Bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung besteht kein Beschäftigungsanspruch, vielmehr ist der Anspruch auf die Arbeitsleistung ausgeschlossen, § 275 Abs. 1 BGB. Insbesondere entfällt die Leistungspflicht, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit arbeitsunfähig ist. Einschränkungen im Leistungsvermögen des Arbeitnehmers sollen nicht zur Unmöglichkeit der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers führen, wenn sie nur "untergeordnete Modalitäten" der Arbeitsleistung betreffen (BAG, Urteil vom 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - NZA 2014, 719, 720 Rz. 23). Im vorliegenden Fall handelt es sich nach Ansicht der Kammer bei der Unfähigkeit des Klägers in Spät- oder Nachtschicht zu arbeiten, jedoch nicht lediglich um eine solche „untergeordnete Modalität“ der Arbeitsleistung. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung in der Vergangenheit regelmäßig im Wechsel von Früh- und Spätschicht geleistet. Ein Angebot auf (vorübergehenden) Einsatz in Tagschicht hat er Anfang 2014 abgelehnt. Er kann damit die Hälfte seiner bisherigen Arbeitsleistung nicht mehr zur bisherigen Schichtzeit erbringen. Die Spätschicht nimmt gerade nicht gewöhnlich einen ganz untergeordneten Anteil ein.

Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die von seinem Arbeitgeber näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119, 1121 Rz. 17). Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist. Zumutbar ist dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen. Ist ein leidensgerechter Arbeitsplatz nicht frei, setzt ein Austausch von Arbeitnehmern voraus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz innehat, im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann, die Neuausübung diesem Arbeitnehmer gegenüber billigem Ermessen entspricht und der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel nicht seine Zustimmung verweigert hat und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 1 BGB verlangt vom Arbeitgeber nicht, die Belange eines Arbeitnehmers unter Hintanstellung eigener Belange oder solcher anderer Arbeitnehmer durchzusetzen. Der Arbeitgeber braucht deshalb das Risiko, dass ein „zwangsweise“ ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der (Neu-) Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lässt, nicht einzugehen (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119, 1121 f. Rz. 28 ff.). Rechtlich möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn ihr keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Insbesondere kann die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119, 1122 Rz. 32).

Bei der Konkretisierung der zu erbringenden Arbeitsleistung hat der Arbeitgeber billiges Ermessen nach § 106 S. 1 GewO auszuüben und alle Umstände des Einzelfalls und der wechselseitigen Interessen abzuwägen.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nach Abwägung dieser Umstände des Einzelfalls und ihrer Interessen sowie derjenigen des Klägers nach Auffassung der Kammer ihr Direktionsrecht in nicht zu beanstandender Weise dahingehend ausgeübt, dass der Kläger weiter seine Arbeitsleistung in einem Wechsel von Früh- und Spätschicht zu erbringen hat.

Zu Gunsten des Klägers ist in die Abwägung einzubeziehen, dass er bereits seit 1990, mithin seit 25 Jahren, bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt war. Ebenfalls ist zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Spätschicht tätig werden soll. Die Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte dahingehend, dass kein Einsatz des Klägers in der Spät- und Nachtschicht (mehr) erfolgt, ist letztlich Voraussetzung dafür, dass der Kläger im Betrieb der Beklagten weiterarbeiten kann.

Dagegen spricht zu Gunsten der Beklagten, dass im Betrieb kein für den Kläger geeigneter Dauerarbeitsplatz in einer Tagschicht existiert. Die Beklagte hat vorgetragen, dass ein solcher Arbeitsplatz in der Klebeabteilung nicht existiert. Ein Arbeitsplatz in der Tagschicht an der Schneidemaschine kommt für den Kläger nicht in Betracht. Diesen Vortrag der Beklagten hat der Kläger nicht ausreichend bestritten. Weder aus dem Vortrag, der Mitarbeiter R. habe bereits in der Tagschicht gearbeitet, noch aus dem Vortrag, ihm sei ein dauerhafter Arbeitsplatz in der Tagschicht Anfang 2014 von Ma. U. angeboten worden, noch aus seiner Beschäftigung in einer Tagschicht während der Wiedereingliederung noch aus einer vom Kläger behaupteten Äußerung des Geschäftsführers L., man könne den Kläger problemlos weiterbeschäftigen, wenn dieser jetzt 60 Jahre alt wäre und kurz vor der Pensionierung stehen würde, ergibt sich, dass ein dauerhaft zu besetzender Arbeitsplatz für den Kläger in einer Tagschicht existiert.

Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für den Kläger einen neuen Arbeitsplatz in Tagschicht zu schaffen und diesen zusätzlich zu den bereits vorhandenen Arbeitsplätzen in Wechselschicht vorzuhalten. Daran ändert sich nichts dadurch, dass ein Einsatz des Klägers in Tagschicht für den Betrieb nützlich wäre oder von den Kollegen begrüßt würde. Es ist Sache der Beklagten als Arbeitgeberin festzulegen, mit dem Einsatz welcher Anzahl von Mitarbeitern sie den Betriebszweck erreichen will, und ob sie diesen zusätzlich zur Unterstützung einen weiteren Mitarbeiter in Tagschicht zur Seite stellen will.

Auch aus der zwischen der Geschäftsleitung und dem Betriebsrat der Rechtsvorgängerin am 7. Dezember 2006 geschlossenen Betriebsvereinbarung ergibt sich nicht, dass die Beklagte in der Klebeabteilung einen Arbeitsplatz in der Tagschicht vorhält bzw. vorhalten muss. In dieser Betriebsvereinbarung ist in Ziffer 2) lediglich geregelt, dass in der Produktion "in Frühschicht, Spätschicht oder in Tagschicht gearbeitet" wird. Weiter sind in ihr jeweils Beginn und Ende dieser Schichten geregelt. Dagegen enthält die Betriebsvereinbarung keine Aussage darüber, welche konkreten Arbeitsplätze in den einzelnen Abteilungen eingerichtet sind und in welcher Schichtabfolge die Arbeitnehmer arbeiten. Dass in der Betriebsvereinbarung nur die zeitliche Festlegung der Früh-, Spät- oder in Tagschicht geregelt wird, ergibt sich auch daraus, dass in Ziffer 4) beispielsweise eine Nachtstunden-Zulage (22.45 Uhr - 5.45 Uhr) geregelt ist, Ziffer 2) der Betriebsvereinbarung eine Nachtschicht aber gerade nicht vorsieht.

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, den Kläger - entgegen der im Betrieb vereinbarten Wechselschicht - nur in der Frühschicht einzusetzen. Ein solcher Einsatz, der die Hälfte aller vom Kläger abzuleistenden Dienste beträfe, würde weiter voraussetzen, dass der Schichtplan mit Zustimmung des Betriebsrats dahingehend geändert würde, dass entweder ein Kollege die Spätschichten des Klägers übernähme oder die übrigen Kollegen eine größere Anzahl von Spätschichten ableisten würden. Diese Umorganisation wurde von sämtlichen betroffenen Kollegen abgelehnt. Auch der Betriebsrat hat einem entsprechenden Antrag der Beklagten mit E-Mail vom 3. September 2015 unter Hinweis auf die Interessen der übrigen Kollegen, den Betriebsfrieden und die Stimmung in der Klebeabteilung abgelehnt. Gegen eine solche Umorganisation sprechen die familiären Pflichten der betroffenen Kollegen. Auch würden durch die Ableistung einer größeren Anzahl von Spätschichten durch die Kollegen die bestehenden, fest eingeteilten Mannschaften regelmäßig auseinandergerissen, die derzeit allenfalls dann wechseln, wenn ein Mannschaftsmitglied im Urlaub oder krank ist.

Der Beklagten war es im vorliegenden Fall auch nicht zuzumuten, eine entsprechende, mitbestimmungspflichtige Änderung des Schichtplans bzw. die Festlegung zukünftiger Schichtpläne (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG; vgl. nur BAG, Beschluss vom 8. August 1989 – 1 ABR 59/88 – AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 11; vom 27. Juni 1989 – 1 ABR 33/88 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 35) gegen den Willen der betroffenen Arbeitnehmer und des Betriebsrats über die Anrufung der Einigungsstelle durchzusetzen. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten (BAG, Beschluss vom 19. Juni 2012 - 1 ABR 19/11 - NZA 2012, 1237, 1238 f. Rz. 18 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer, der seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten kann, eine andere Tätigkeit zuzuweisen, wenn der Betriebsrat den mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzungen (§ 95 Abs. 2 BetrVG) nicht gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG zustimmt (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119, 1122 Rz. 32; vgl. auch BAG, Urteil vom 29. Januar 1997 – 2 AZR 9/96 – NZA 1997, 709, 711). Dieser Gedanke kann auch im vorliegenden Fall herangezogen werden.

2.

a)

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Arbeitsvergütung gemäß § 615 S. 1 in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB für die Zeit vom 6. Juli 2015 bis zum 31. Mai 2016 in Höhe von insgesamt 33.139,04 € brutto nebst Zinsen. Die Beklagte befand sich während des streitigen Klagezeitraums nicht in Annahmeverzug.

Weder das Angebot des Klägers für einen Einsatz in der Tagschicht mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12. Mai 2015 noch das Angebot im Besprechungstermin am 29. Juni 2015, ausschließlich in Frühschicht beschäftigt zu werden, noch das erneute Angebot im Schreiben des Klägervertreters vom 17. Juli 2015 für eine Beschäftigung in Früh- und Tagschicht sowie abwechselnd eine Woche in Früh- oder Tagschicht und eine Woche in der Zeit von 8.30 Uhr bis 17.30 Uhr, konnten die Beklagte in Annahmeverzug setzen.

Alle von ihm gemachten Angebote betrafen nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung, § 294 BGB. Nach § 294 BGB setzt der Annahmeverzug des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die im Sinn von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist (nur dann) identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung nicht ausdrücklich umschrieben, obliegt es nach § 106 S. 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (vgl. nur BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119, 1120 Rz. 14 m. w. N.). Dann ist die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit die im Sinn des § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Aus dieser Vorschrift lässt sich keine Verpflichtung des Arbeitgebers herleiten, die von ihm wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – NZA 2010, 1119, 1120 Rz. 17).

Die Beklagte hatte für die Zeit ab dem 20. April 2015 angeordnet, dass der Kläger wieder im Schichtdienst (Früh- und Spätschicht) zu arbeiten hat. Genau diese Arbeitsleistung im Wechsel von Früh- und Spätschicht hat der Kläger nicht angeboten.

Wie dargelegt musste die Beklagte auch nicht nach Möglichkeit und billigem Ermessen darauf Rücksicht nehmen, dass der Kläger aus ärztlicher Sicht keine Spätdienste leisten soll. Es handelte sich daher auch nicht aus diesem Grund um ein ordnungsgemäßes Angebot im Sinn der §§ 294, 295 BGB.

b)

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen entgangener Vergütung in Höhe der Vergütung für eine pflichtwidrig unterlassene Beschäftigung.

Er hat Vergütung zum einen bereits nicht aus dem Rechtsgrund des Schadensersatzes geltend gemacht.

Zum anderen stünde ihm ein solcher Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB nur dann zu, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger nicht durch die Neuausübung ihres Direktionsrechts einen Arbeitsplatz ohne Spät- und Nachtschichten zugewiesen hat.

Wie bereits oben dargelegt, musste die Beklagte ihr Ermessen nicht gemäß § 106 GewO unter dem Gesichtspunkt der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dahingehend ausüben, dass sie dem Kläger im Wege des Direktionsrechts eine Tätigkeit als Maschinenführer bzw. -einrichter mit Ausnahme von Spät- und Nachtschichten zuwies.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.