Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 08. Dez. 2016 - 6 Sa 168/16

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03. März 2016 - 2 Ca 1008/15 - teilweise abgeändert und insgesamt der Klarstellung halber wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 62.273,59 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen der Arbeitsagentur und des Jobcenters D in Höhe von 7.765,20 Euro netto sowie der Firma L UG in Höhe von 5.219,64 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01. April 2015 zu zahlen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger zu 65 % und die Beklagte zu 35 %.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten nach der rechtskräftigen Feststellung eines zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses um Vergütungsansprüche des Klägers aus Annahmeverzug, gegen die die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat mit Ansprüchen auf Rückzahlung des Unterschiedsbetrages zwischen den für frühere Zeiträume gezahlten Honoraren und dem nach ihrer Auffassung tariflichen Entgelt.

Der Kläger war seit dem 09. März 2011 ohne anerkannte Ausbildung als Übersetzer oder entsprechend zertifizierten Nachweis bei der Beklagten am Standort D als Übersetzer bzw. landeskundlicher Berater für die Sprache D/P beschäftigt. Seine Aufgabe bestand darin, aufgrund seiner muttersprachlichen Kenntnisse der Aufklärungssprache Sprachaufzeichnungen aus dem Einsatzgebiet A abzuhören und ins Deutsche zu übersetzen. Ferner wertete er die Inhalte aus und unterrichtete und beriet die zuständigen Stellen über Hintergründe und Besonderheiten. Der konkrete Inhalt der Tätigkeit des Klägers unterlag der Geheimhaltung. Dem Vertragsverhältnis lag der zwischen den Parteien geschlossene "Dienstvertrag" vom 09. März 2011 (Bl. 23 d. A., im Folgenden: DV) zugrunde, ausweislich dessen § 2 der Kläger auf Rechnungstellung an Werktagen zwischen 6.00 Uhr und 22.00 Uhr ein Stundenhonorar von 38,00 Euro netto, während der Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen ein Stundenhonorar von 45,00 Euro netto, sowie pro Arbeitstag eine pauschale Aufwandsentschädigung von 50,00 Euro, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer erhielt. Wegen der Einzelheiten des Dienstvertrages wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die Beklagte kündigte das mit dem Kläger bestehende Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 07. März 2013 zum 31. Mai 2013. Auf die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Trier mit Urteil vom 05. September 2013 - 2 Ca 461/13 - festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist und hat die Beklagte zugleich verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 15. April 2015 - 2 Sa 504/13 - zurückgewiesen.

Seit 01. Juni 2013 wurde der Kläger von der Beklagten weder beschäftigt, noch vergütet. Einer Abordnung der Beklagten zur Arbeitsleistung ab 01. Juni 2015 in Düsseldorf leistete der Kläger keine Folge. Unter dem 14. August 2015 sprach die Beklagte nach Abmahnung eine erneute Kündigung aus. Hiergegen hat sich der Kläger mit einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf gewendet (Az: 15 Ca 5013/15).

Der Kläger hat am 10. August 2015 beim Arbeitsgericht Trier vorliegende Zahlungsklage erhoben, mit der er Annahmeverzugslohn für die Monate Juni 2013 bis März 2015 auf der Basis einer monatlichen Durchschnittsvergütung von 8.176,93 Euro brutto verlangt. Die Beklagte, die der Auffassung ist, dass der Kläger seit Beschäftigungsbeginn in die Entgeltgruppe 9 b TVöD einzugruppieren war, hat außergerichtlich bereits mit Schreiben vom 06. Februar 2015 (Bl. 28 ff. d. A.) gegen eventuelle Zahlungsansprüche des Klägers seit Ablauf der Kündigungsfrist hilfsweise aufgerechnet mit einem Rückforderungsanspruch aus ihrer Ansicht nach überzahlten Honoraren im Zeitraum vom 09. März 2011 bis 31. Mai 2013 in Höhe von 143.283,78 Euro). Wegen der weiteren Einzelheiten des Anschreibens der Beklagten nebst erläuternder Anlage zur Berechnung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Nach rechtskräftigem Obsiegen des Klägers im Kündigungsschutzprozess gegen die Kündigung vom 07. März 2013 hat die Beklagte Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers auf der Basis der an ihn gezahlten Honorare nachentrichtet.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, er habe im Zeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 auf der Grundlage des mit der Beklagten eingegangenen Dienstvertrages iVm. § 611 BGB einen weiterbestehenden Lohnanspruch in Höhe von 8.176,93 Euro brutto, die er bei einem Jahresgesamthonorar 2012 in Höhe von 98.123,26 Euro brutto ausweislich einer entsprechenden Aufstellung der Beklagten (vgl. Bl. 146 d. A.) durchschnittlich monatlich bezogen habe. Vom Gesamtbetrag abzuziehen seien Bezüge von der Arbeitsagentur vom 01. Juni 2013 bis 28. Februar 2014 und von der L UG im Zeitraum vom 01. Mai 2014 bis 31. März 2015 erhaltenes Entgelt. Die Beklagte, die die monatliche Vergütung in jedem Abrechnungsmonat aufgrund der von ihr vorgenommenen Arbeitszeitdokumentationen bestimmt habe, habe ihn ausdrücklich nicht nach TVöD beschäftigt, weshalb sie ihn auch nicht rückwirkend nach Entgeltgruppe 9 b TVöD einstufen könne. Sie habe auch deshalb keinen Gegenanspruch, mit dem sie aufrechnen könne, weil er die vereinnahmten Entgelte vollständig verbraucht habe und entreichert sei. Ein Rechtsirrtum über den Status der landeskundlichen Berater habe bei der Beklagten nicht vorgelegen, zumal er als einer der letzten eingestellt worden sei.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 179.892,46 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen der Arbeitsagentur und des Jobcenters D in Höhe von 7.765,20 Euro netto sowie der Firma L UG in Höhe von 5.219,64 Euro netto nebst jeweiligen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. März 2015 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, ursprünglich seien beide Parteien irrtümlich von einer Selbständigkeit des Klägers ausgegangen, wobei sie die Höhe der Rechnungen des Klägers nicht vorgegeben habe, sondern diesem lediglich bei der Erstellung der allesamt von ihm unterschriebenen Rechnungen auf der Basis seiner Tätigkeitszeiträume behilflich gewesen sei, um deren korrekte Form zu gewährleisten. Im Anschluss an seine erfolgreiche Kündigungsschutzklage sei der Kläger rückwirkend auf den Beschäftigungsbeginn tariflich einzugruppieren gewesen. Nach Teil B der zum Zeitpunkt des Beschäftigungsbeginns geltenden Verwaltungsanordnung Nr. 5 über die Eingruppierung von Angestellten in der Fernmelde- und Elektronischen Aufklärung der Bundeswehr vom 30. Dezember 1964 idF. vom 01. Dezember 1972 (Bl. 107 ff. d. A.; im Folgenden: Verwaltungsanordnung Nr. 5), die sich der im BAT hinterlegten Vergütungsgruppen bedient habe, erfolge die Eingruppierung der Tätigkeit des Klägers in die Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 2, in die Angestellte mit fremdsprachlichen Kenntnissen und entsprechender Tätigkeit eingruppiert seien, die in der Auswertung Teilergebnisse des Sachgebietes in dem sie tätig sind in betrieblicher oder technischer Hinsicht auswerten und Teilergebnisse des Sachgebietes, in dem sie tätig sind, zusammenfassend bearbeiten und dabei selbstständige Leistungen erbringen. Nach § 17 Abs. 7 Satz 1 TVÜ-Bund aF sei der Kläger der Entgeltgruppe E 9 zugeordnet. Der Kläger bleibe für seinen Annahmeverzugslohanspruch bereits eine Berechnung schuldig. Zudem könne er für die abhängige Beschäftigung nicht das Nettostundenhonorar aus dem Dienstvertrag verlangen, da diese hierfür nicht vereinbart gewesen sei. Da keine Vergütung für eine abhängige Beschäftigung vereinbart gewesen sei, sei als übliche Vergütung nach § 612 BGB das Tarifentgelt geschuldet, das der Kläger nicht verlange.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 03. März 2016 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne aus der im Rahmen des Dienstvertrages gezahlten Vergütung keinen Zahlungsanspruch herleiten, da diese - für den Kläger nach §§ 133, 157 ff. BGB erkennbar - in der Annahme vereinbart worden sei, dass der Kläger freier Mitarbeiter sei und die in der Vergangenheit gezahlte Vergütung nicht als geschuldete Bruttoarbeitsvergütung betrachtet werden könne. Die Beklagte schulde die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB, die sich im Öffentlichen Dienst nach dem TVöD bestimme. Einen Vertrauenstatbestand dergestalt, dass die Beklagte sich in jedem Fall an der zugesagten Honorarhöhe habe festhalten lassen wollen, habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Dass ihm eine höhere tarifliche Vergütung zustehe, als die Beklagte angenommen habe, habe der Kläger nicht dargelegt. Dennoch habe eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Tarifentgelts nicht erfolgen können, da der Kläger keine Angaben zur Höhe von Tabellenentgelt, Zuschlägen etc. gemacht habe. Zudem sei grundsätzlich ein aufrechenbarer Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegeben. Eine Berechnung der nach § 394 Satz 1 BGB pfändungsfreien Entgeltbestandteile sei jedoch ebenfalls nicht möglich gewesen, da der Kläger sich in der letzten mündlichen Verhandlung außerstande gesehen habe, die hierfür erforderlichen Angaben zu machen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 186 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 08. April 2016 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 28. April 2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb bis 08. Juli 2016 verlängerter Frist mit Schriftsatz vom 08. Juli 2016, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Der Kläger macht zweitinstanzlich nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 08. Juli 2016 und seines Schriftsatzes vom 30. November 2016, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 215 ff. und Bl. 320 ff. d. A. verwiesen wird, im Wesentlichen geltend,

das Arbeitsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass er aus dem ursprünglichen Dienstvertrag seinen Anspruch nicht herleiten könne. Der Beklagten sei von Anfang an bekannt gewesen, dass er und die übrigen landeskundlichen Berater (LKB) tatsächlich abhängig Beschäftigte gewesen seien. Angesichts der Tatsache, dass bei seiner Einstellung das Ende des Einsatzes in A absehbar gewesen sei, sei der Beklagten klar gewesen, dass sie die LKB „schmerzfrei“ nur wieder habe loswerden können, wenn man sie nicht abhängig nach Tarifvertrag unkündbar beschäftige. Soweit die Beklagte im Jahr 2007 die bereits damals beschäftigten LKB habe abhängig beschäftigen wollen und es damals nicht dazu gekommen sei, möglicherweise, weil die LKB mit ihrer tariflichen Einordnung nicht einverstanden gewesen seien, habe das mit ihm nichts zu tun. Er sei bei Vertragsschluss mit Mitte 20 auch nicht in der Lage gewesen, das Beschäftigungsverhältnis rechtlich einzuordnen. Es werde bestritten, dass eine Eingliederung in die Organisation der Beklagten nicht erforderlich gewesen sei. Die Beklagte müsse sich an der Vergütungsvereinbarung im Dienstvertrag festhalten lassen, wenn sie absichtlich für die abhängige Beschäftigung im Rahmen des von ihr gewählten scheinselbstständigen Modells ausdrücklich eine außertarifliche Regelung wähle. Selbst wenn man die Vergütungsabrede für unwirksam halte, sei die übliche Vergütung nicht die von der Beklagten für zutreffend gehaltene aus dem TVöD. Da der Kläger ein höheres Entgelt erhalten habe, als es der Entgeltgruppe E 15 entspreche, gelte folglich der Tarifvertrag nicht. Eine Rückstufung in die tarifvertragliche Vergütung sei mangels Irrtums der Beklagten nicht möglich. Seine sicherheitsrelevante, nachrichtendienstliche Tätigkeit, die der Geheimhaltung unterlegen habe und von überragend nationaler Bedeutung gewesen sei, sei nicht üblich gewesen und könne daher auch nicht üblich bezahlt werden, sondern sei mit der vereinbarten Vergütung zu vergelten. Ein Rückforderungsanspruch der Beklagten bestehe aufgrund ihres rechtsmissbräuchlichen und treuwidrigen Begehrens gemäß § 242 BGB nicht. Auch stehe einem Rückforderungsanspruch § 814 BGB und seine bereits im Vorprozess vorgetragene Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) entgegen. Jedenfalls sei die Beklagte in der Höhe zu verurteilen gewesen, wie ihm der Anspruch bereits nach deren Darlegungen aus TVöD zustehe. Wenn er nach Tarifvertrag beschäftigt gewesen wäre, habe er für den Zeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 nach Entgeltgruppe E 9 b ein fiktives Tabellenentgelt in Höhe von 66.113,32 Euro brutto (10 Monate in Stufe 2, 12 Monate in Stufe 3) zu erhalten gehabt.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 179.892,46 Euro brutto abzüglich erhaltener Leistungen der Ar-beitsagentur und des Jobcenters D in Höhe von 7.765,20 Euro netto sowie der Firma L UG in Höhe von 5.219,64 Euro netto nebst jeweiligen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. März 2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 13. September 2016 (Bl. 271 ff. d. A.) und macht zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,
ursprünglich seien die landeskundlichen Berater wegen fehlender Eingliederung in die Arbeitsorganisation im Rahmen von freien Dienstverhältnissen beschäftigt worden, weshalb die handelnden Personen davon ausgegangen seien, dass es sich um freie Mitarbeiterverhältnisse handele. Der unmittelbar zwischen dem Kommandeur des Fernmeldeaufklärungsregiments 931 durch die Einsatzstelle vor Ort und nicht durch die Personalverwaltung der Beklagten und dem Kläger geschlossene Dienstvertrag enthalte typische Regelungen für einen freien Dienstvertrag. Die Beklagte habe aufgrund der veränderten Bedingungen der Einsätze der Landeskundlichen Berater erstmals in 2007 deren Einsatz nach TVöD geprüft. Die seinerzeitigen Berater hätten damals die Auffassung vertreten, dass ihre Tätigkeit freiberuflich ausgeübt werde und keine Eingliederung nötig sei, weshalb zunächst keine Beschäftigung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen erfolgt sei. Nach dem Kündigungsschutzprozess des Klägers sei der Status aller landeskundlichen Berater geprüft und zum 01. November 2014 alle Rechtsverhältnisse unter pflichtgemäßer Eingruppierung umgestellt worden. Mangels konkreter tarifvertraglicher Vergütungsregelung habe man hierfür die Verwaltungsanordnung Nr. 5 zur Grundlage für eine Einreihung in die Vergütungsgruppe IV b BAT genommen, infolge der Überleitung in den TVöD sei dies Entgeltgruppe E 9. Gerichtsbekannt beschäftige die Beklagte bundesweit Angestellte nur nach Tarifvertrag, sofern es sich nicht ausnahmsweise um übertariflich Beschäftigte ausschließlich aufgrund einer gesonderten Regelung durch das Bundesministerium des Inneren handele. Der Vertrag des Klägers weiche vollständig in jeder einzelnen Bestimmung von den Maßgaben des TVöD ab und die vereinbarte Vergütung habe erkennbar unter der Maßgabe einer freiberuflichen Tätigkeit gestanden. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch keine Korrektur nach § 242 BGB vorgenommen. Die Unterstellung des Klägers, die Beklagte (wer?) habe vom Status als Arbeitsverhältnis gewusst, sei falsch, da sie ursprünglich gutgläubig gewesen sei und erst infolge der tatsächlichen Veränderungen und schließlich durch die letztinstanzlichen Urteile etwas anderes herausgestellt habe. § 814 BGB sei mangels positiver Kenntnis nicht einschlägig. § 818 Abs. 3 BGB scheitere an der unsubstantiierten Darlegung des Entreicherungseinwands. Auch in der Berufungsinstanz habe der Kläger seine Ansprüche im Übrigen nicht substantiiert dargetan.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands zweiter Instanz und der zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

A

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde vom Kläger nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 08. April 2016 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 28. April 2016 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 08. Juli 2016, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 2, 3 ZPO).

II.

Die Berufung ist in der Sache nur teilweise erfolgreich. Dem Kläger steht für den Zeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach §§ 615 Satz 1, 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB von 62.273,59 Euro brutto in Höhe der üblichen Vergütung auf der Basis der Entgeltgruppe E 9 TVöD zu, auf die er sich erhaltenen Zwischenverdienst nach § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen muss. Darüber hinausgehende Ansprüche bestehen nicht. Auf die Berufung des Klägers war das erstinstanzliche Urteil im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abzuändern.

1. Die Beklagte befand sich infolge ihrer Kündigung vom 07. März 2013, deren Unwirksamkeit rechtskräftig feststeht, nach Ablauf der Kündigungsfrist im Streitzeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 gemäß § 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug. Für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung hält die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, ein Angebot der Arbeitsleistung regelmäßig nach § 296 BGB für entbehrlich(vgl. BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 950/13 - Rn. 34; 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 41 mwN, jeweils zitiert nach juris).

2. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger für den streitigen Zeitraum Annahmeverzugslohn gemäß § 615 Satz 1 BGB nicht in Höhe des geltend gemachten Betrages von 179.892,46 Euro brutto auf der Grundlage der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung aus dem Dienstvertrag vom 09. März 2011 verlangen kann. Die Vergütungsvereinbarung aus dem Dienstvertrag hat nur für das von den Parteien vereinbarte selbständige Dienstverhältnis Bedeutung besessen. Dies ergibt eine Auslegung der Regelungen des Dienstvertrages.

2.1. Legen die Parteien ihrer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darüber zugrunde, ob die Dienste abhängig oder selbständig erbracht werden, bedarf es einer (ergänzenden) Auslegung. Die Vergütung kann unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags gewollt oder gerade an diese geknüpft sein. Maßgebend ist der erklärte Parteiwille, wie er nach den Umständen des konkreten Falls aus der Sicht des Erklärungsempfängers zum Ausdruck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Beurteilung, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, ist ebenso wie für die Feststellung des gewöhnlich nicht ausdrücklich geäußerten Willens die spezifische Fallgestaltung entscheidend. Bestehen, etwa im öffentlichen Dienst, unterschiedliche Vergütungsordnungen für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Parteien die Vergütung der ihrer Auffassung nach zutreffenden Vergütungsordnung entnehmen wollten. Es fehlt dann an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis; die Vergütung richtet sich nach § 612 Abs. 2 BGB. Dagegen ist anzunehmen, die jeweilige Parteivereinbarung solle gemäß § 611 Abs. 1 BGB maßgebend bleiben, wenn der Arbeitgeber Tagespauschalen nur der Höhe nach abhängig von der rechtlichen Behandlung als Selbständiger oder Arbeitnehmer zahlt(vgl. insgesamt BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26, mwN, zitiert nach juris). Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber fälschlicherweise als freier Mitarbeiter nach der für diese Personengruppe geltenden Vergütungsordnung bezahlt wird, kann die Erklärungen des Arbeitgebers grundsätzlich nicht so verstehen, die Honorarvereinbarung sei unabhängig von dem tatsächlichen Status gewollt und stelle eine übertarifliche Vergütung dar, wenn später festgestellt werde, dass die Tätigkeit tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis erbracht wurde (BAG 09. Dezember 2005 - 5 AZR 175/04 - Rn. 25; 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - Rn. 18, jeweils zitiert nach juris).

Im Hinblick auf den öffentlichen Dienst ist allgemein bekannt und entspricht der geltenden Rechtslage, dass die öffentlich-rechtlichen Körperschaften pauschale Stundensätze nur bei freier Mitarbeit vereinbaren und bei Anstellungsverhältnissen die Vergütung aus den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes zugrunde legen. Hier ist auch dann, wenn eine einschlägige Tarifgruppe nicht gefunden wird, die Pauschalvergütung unzulässig und völlig unüblich; vielmehr wird eine "passende" Tarifgruppe gewählt. Da für Arbeitnehmer regelmäßig Tarifverträge Anwendung finden und der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich zwischen Tarifgebundenen und Nichttarifgebundenen nicht unterscheidet, kann die Vereinbarung eines Pauschalhonorars nicht für ein Arbeitsverhältnis gelten (vgl. insgesamt BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - Rn. 24, zitiert nach juris).

2.2. Gemessen hieran ergibt die Auslegung, dass die zwischen den Parteien in § 2 DV ausdrücklich für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers getroffene Vergütungsregelung über dessen Stundenhonorar nur für den Fall des tatsächlichen Bestehens eines freien Dienstverhältnisses gelten sollte.

a) Hierfür spricht bereits - worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat -, dass der Kläger bei der Beklagten ein Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Dienst eingegangen ist und Arbeitgeber der öffentlichen Hand bei Anstellungsverhältnissen in abhängiger Beschäftigung regelmäßig die Vergütung aus den Tarifverträgen aus dem öffentlichen Dienst anwenden und pauschale Stundensätze nur bei freier Mitarbeit vereinbaren. Dies gilt erst recht angesichts der Tatsache, dass der Kläger vorliegend mit der Beklagten für seine Tätigkeit eine für das Tarifsystem im öffentlichen Dienst sehr hohe Vergütung vereinbart hat, was dafür spricht, dass sie die von einem Selbstständigen selbst zu tragenden Beträge für Kranken- und Rentenversicherung mit abdecken sollte. Auch dass die Beklagte die Vergütung des Klägers nebst Mehrwertsteuer auf dessen Rechnung - sei es auch nach Hilfestellung ihrerseits - ausgekehrt hat, lässt erkennen, dass die Parteien ein freies Dienstverhältnis vergüten wollten und rechtfertigt nicht den Rückschluss, dass diese Vergütung auch in einem Arbeitsverhältnis geschuldet sein sollte.

b) Aus welchen Gründen der Kläger in Abweichung von den üblichen Gepflogenheiten hätte davon ausgehen dürfen, dass seine hohe Vergütung - als Bruttobetrag - auch für den Fall vereinbart sein sollte, dass es sich bei der Beschäftigung tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, vermochte auch die Berufungskammer nicht zu erkennen. Soweit der Klägers sich darauf berufen hat, der Beklagten sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die landeskundlichen Berater tatsächlich abhängig Beschäftigte gewesen seien, ist er hierfür jeglichen konkreten Sachvortrag schuldig geblieben, aufgrund welcher Tatsachen er darauf schließen durfte, die Beklagte - als öffentliche Arbeitgeberin - wolle ihn rechtswidrig als Scheinselbstständigen beschäftigen. Der Kläger hat weder dargelegt, dass, noch wer ihm gegenüber ausdrücklich oder konkludent Erklärungen abgegeben haben soll, die eine solche Annahme bei ihm hätten hervorrufen dürfen. Allein dass die Beklagte im Jahr 2007 den damals beschäftigten Landeskundlichen Beratern eine abhängige Beschäftigung angeboten hat, vermochte einen solchen Schluss nicht zu rechtfertigen, zumal als - zwischen den Parteien nicht streitig und auch der Berufungskammer über die Feststellungen des Arbeitsgerichts in der erstinstanzlichen Entscheidung (S. 7 = Bl. 188 d. A.) hinaus aus dem Parallelverfahren eines bereits damals beschäftigten Kollegen des Klägers gerichtsbekannt - die damaligen landeskundlichen Berater die abhängige Beschäftigung mit der Begründung abgelehnt haben, ihre Tätigkeit sei nicht geeignet, im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt zu werden. Zutreffend hat im Übrigen auch der Kläger darauf hingewiesen, dass die etwaige Vertragsgestaltung von Kollegen im Jahr 2007 mit seinem Vertragsverhältnis nicht im Zusammenhang steht. Selbst wenn die Beklagte angesichts der sich ändernden Umstände des Einsatzes der landeskundlichen Berater Bedenken gehabt haben sollte, ob die rechtliche Annahme gerechtfertigt war, dass es sich in allen Fällen tatsächlich auch zuletzt noch um eine freiberufliche Tätigkeit handelte, hat der Kläger nicht dargetan, dass diese Bedenken bei Vertragsabschluss durch die ihm gegenüber handelnden Vertreter der Beklagten zum Ausdruck gebracht worden sind und er aufgrund dessen hätte davon ausgehen dürfen, dass die vereinbarte Vergütung ihm auf jeden Fall auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gewährt werden sollte. Vor diesem Hintergrund ist auch der Vortrag des Klägers, er sei bei Vertragsschluss erst Mitte 20 und zu einer rechtlichen Einordnung des Vertrages nicht in der Lage gewesen, bestenfalls unbehelflich. Aus welchen Gründen sich die Beklagte nach § 242 BGB nicht darauf berufen können soll, dass die ausdrücklich als solche geschlossene Honorarvereinbarung ausschließlich für den Fall einer auch tatsächlich selbstständigen Beschäftigung des Kläger Geltung haben soll, war insgesamt nicht ersichtlich.

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte für den Zeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 jedoch einen Anspruch auf die übliche Vergütung als Annahmeverzugslohn nach §§ 615 Satz 1, 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB in Höhe von 62.273,59 Euro brutto.

3.1. Der Kläger kann im streitigen Zeitraum Vergütung nach der von der Beklagten für zutreffend gehaltenen Entgeltgruppe E 9 TVöD als übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) beanspruchen.

a) Jedenfalls im Berufungsverfahren hat der Kläger seinen Annahmeverzugslohnanspruch hilfsweise auf die von der Beklagten für zutreffend gehaltene Tarifvergütung als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB gestützt. Wird ein neuer Streitgegenstand neben dem bisherigen eingeführt, liegt ein Fall nachträglicher Klagehäufung vor, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist(BAG 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - Rn. 16, zitiert nach juris). Nach § 533 ZPO, der gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet, ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat(BAG 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - Rn. 17, aaO). Dies ist vorliegend der Fall. Unabhängig davon, ob von einer Einwilligung der Beklagten infolge rügeloser Einlassung (§ 267 ZPO) auszugehen ist, hat die Beklagte bereits erstinstanzlich anlässlich ihrer Aufrechnungserklärung Tatsachen zur Frage der Eingruppierung des Klägers nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst vorgetragen, so dass auch von Sachdienlichkeit auszugehen ist und Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klagehäufung im Berufungsverfahren nicht bestehen.

b) Da es für das Arbeitsverhältnis der Parteien aus den dargestellten Gründen an einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung fehlte, nachdem sich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien herausgestellt hat, hat der Kläger, dessen Tarifgebundenheit nicht ersichtlich ist (vgl. § 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG), für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses - und nicht nur für die Zukunft - einen Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB(vgl. BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - Rn. 28, zitiert nach juris). Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung kann der Kläger jedenfalls Vergütung nach der von der Beklagten für zutreffend gehaltenen Entgeltgruppe E 9 TVöD beanspruchen.

aa) Die übliche Vergütung für die Tätigkeit des Klägers im Arbeitsverhältnis bemisst sich nicht nach dem in § 2 Abs. 1 DV vereinbarten Honorarsatz. Eine Honorarregelung auf Stundenbasis ist für Angestellte nicht üblich und angesichts der bestehenden Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht nicht zulässig (vgl. BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 Rn. 30, zitiert nach juris). Auf die Frage der grundsätzlichen Bedeutung der Beschäftigung des Klägers, die die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

bb) Die übliche Vergütung des Klägers ergibt sich aus Entgeltgruppe E 9 TVöD. Im öffentlichen Dienst kann eine tarifliche Vergütung regelmäßig als übliche Vergütung angesehen werden; unter- oder übertarifliche Vergütung ist hier auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 Rn. 30, aaO). Dies ist vorliegend die von der Beklagten angeführte Vergütung nach E 9 TVöD. Die Beklagte hat zu Recht geltend gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Ermangelung einer anderweitigen Vergütungsgrundlage auf die Verwaltungsanordnung Nr. 5 zurückgegriffen hätte. Vor diesem Hintergrund kann - auch wenn die Verwaltungsanordnung lediglich einen arbeitgeberseits berücksichtigten Verweis auf tarifliche Normen enthält - nach Auffassung der Berufungskammer davon ausgegangen werden, dass die dortigen Regelungen die übliche Vergütung des Klägers ausmachen. Nach Teil B Verwaltungsanordnung Nr. 5 erfolgte die Eingruppierung von Angestellten mit fremdsprachlichen Kenntnissen und entsprechender Tätigkeit, die in der Auswertung Teilergebnisse des Sachgebietes, in dem sie tätig sind, in betrieblicher oder technischer Hinsicht auswerten und Teilergebnisse des Sachgebietes, in dem sie tätig sind, zusammenfassend bearbeiten und dabei selbstständige Leistungen erbringen, in die Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 2 BAT einzugruppieren, die nach § 17 Abs. 7 Satz 1 TVÜ-Bund aF der Entgeltgruppe E 9 TVöD zugeordnet ist. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte geltend macht, die Tätigkeit des Klägers, der Sprachaufzeichnungen aus dem Einsatzgebiet A aufgrund seiner Sprachkenntnisse abzuhören, zu übersetzen, auszuwerten und die zuständigen Stellen zu unterrichten hatte, lasse sich der Regelung in Teil B der Verwaltungsanordnung Nr. 5 zuordnen. Dass ihm eine höhere Vergütung nach einer anderen Vergütungsgruppe zustände, hat der Kläger, der hierfür die Tatsachen darzulegen und zu beweisen hätte (vgl. BAG 14. März 2001 - 4 AZR 152/00 - Rn. 42, zitiert nach juris), in keiner Weise dargetan.

3.2. Die tarifliche Vergütung des Klägers nach Entgeltgruppe E 9 für den Zeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 beträgt unter Berücksichtigung tariflicher Lohnerhöhungen insgesamt 62.273,59 Euro brutto. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem Tabellenentgelt der Entgeltgruppe E 9 Stufe 2 für Juni 2013 in Höhe von 2.663,11 Euro brutto, 21.603,12 Euro brutto als Tabellenentgelt E 9 Stufe 2 für den Zeitraum Juli 2013 bis Februar 2014 (8 x 2.700,39 Euro brutto), 2.790,39 Euro brutto als Tabellenentgelt E 9 Stufe zwei für März 2014, 32.217,79 Euro brutto Tabellenentgelt E 9 Stufe 3 für den Zeitraum April 2014 bis Februar 2015 (11 x 2.928,89 Euro brutto), sowie 2.999,18 Euro brutto als Tabellenentgelt E 9 Stufe 3 für März 2015. Weitergehende Ansprüche auf Tariflohn hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt, insbesondere nicht, woher der mit 66.113,32 Euro brutto überschießende Betrag aus der Berufungsbegründungsschrift resultieren soll.

3.3. Die Beklagte hat den Anspruch nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB - teilweise - erfüllt, da sie an den Kläger für den Streitzeitraum keinerlei Leistungen erbracht hat. Soweit sie im Rechtsstreit geltend gemacht hat, hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers nachträglich Sozialversicherungsbeiträge entrichtet zu haben, hat der Kläger in Übereinstimmung mit der zuletzt von ihm zur Akte gereichten Aufstellung über seinen Versicherungsverlauf der Deutschen Rentenversicherung (Bl. 342 d. A.) unwidersprochen vorgetragen, dass sich die nachentrichteten Beträge ausschließlich auf die an den Kläger bis 31. Mai 2013 ausgekehrten Honorarleistungen beziehen. Auch wenn die Tilgungsbestimmung des Leistenden keine rechtlich zutreffende Qualifizierung der geschuldeten Forderung als arbeitsvertragliche oder dienstvertragliche voraussetzt, können Zahlungen auf bestimmte Forderungen nicht als Zahlungen auf Forderungen, die auf anderen Lebenssachverhalten beruhen, angesehen werden (BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - Rn. 43, zitiert nach juris). Eine Erfüllung von Zahlungsansprüchen des Klägers aus dem streitigen Zeitraum, der nach dem 31. Mai 2013 liegt, durch die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen auf zeitlich zuvor begründete Ansprüche des Klägers kann daher bereits mangels Tilgungsbestimmung nicht angenommen werden.

3.4. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß §§ 387 ff. BGB infolge der hilfsweise von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit Gegenansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Überzahlung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) untergegangen.

a) Der Anspruch des Klägers ist nicht bereits unabhängig vom Vorliegen der Aufrechnungsvoraussetzungen nach §§ 387 ff. BGB aufgrund einer Verrechnung mit etwaigen Gegenansprüchen der Beklagten aus Überzahlung im Zeitraum bis 31. Mai 2013 untergegangen. Zwar stehen nicht erfüllte Forderungen des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis und Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht beziehungslos nebeneinander, sondern der Arbeitnehmer muss sich die Zahlungen auf seine Ansprüche anrechnen lassen, ebenso wie der Arbeitgeber von vornherein nur einen etwaigen Überschuss verlangen kann, da im Rahmen der Rückabwicklung eine solche Verrechnung nach Treu und Glauben geboten ist und nur ein auf die Differenz von Forderungen und Leistungen gerichteter Anspruch besteht. Eine solche Verrechnung beruht auf der Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses und dient zum einen dem Schutz des Leistungsempfängers, der auf die Ordnungsmäßigkeit der Leistung vertraut hat, zum anderen dem Schutz des Leistenden, der seinerseits auf die Wirksamkeit seiner Tilgungsbestimmung vertraut hat (vgl. insgesamt BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - Rn. 44, aaO). Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Verrechnung nach diesen Grundsätzen jedoch nicht gegeben. Die Rückzahlungsansprüche aus dem Zeitraum bis 31. Mai 2013, derer die Beklagte sich berühmt und die Ansprüche, die der Kläger für den Annahmeverzugszeitraum danach ab 01. Juni 2013 erhebt, sind nicht gleichermaßen der Rückabwicklung des irrtümlich als Arbeitsverhältnis betrachteten Rechtsverhältnisses zuzuordnen. Da die vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche - anders als die Ansprüche der Beklagten - aus einem Zeitabschnitt stammen, für den infolge der ausgesprochenen Kündigung weder der Kläger, noch die Beklagte Leistungen erbracht haben und hinsichtlich derer zwischenzeitlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses rechtskräftig feststeht, gebietet die Einheitlichkeit des Vertragsverhältnisses die Verrechnung nach Treu und Glauben nicht.

b) Der auf einen Bruttobetrag gerichtete Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers ist mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung der Beklagten mit etwaigen Gegenforderungen aus Honorarüberzahlung erloschen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, kann der Arbeitgeber gegen Bruttolohnforderungen des Arbeitnehmers nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, es sei denn, die Höhe der Abzüge ist bekannt. Aufgerechnet werden kann nur gegen Nettolohnforderungen des Arbeitnehmers. Anderenfalls wäre nicht klar, in welcher Höhe das Gericht über die Gegenforderung entschieden hat. Nach § 322 Abs. 2 ZPO ist „die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig“. Der Umfang der Rechtskraft darf aber nicht unklar bleiben. Auch wenn die Klage aufgrund der Aufrechnung abgewiesen werden soll, muss feststehen, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist (BAG 16. März 1994 - 5 AZR 411/02 - Rn. 43; 22. März 2000 - 4 AZR 120/99 - Rn. 12; 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - Rn. 54, jeweils zitiert nach juris). Erklärt der Arbeitgeber die Aufrechnung gegen eine Bruttoforderung, fehlt es insoweit an der Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 BGB), als der Arbeitnehmer zwar Gläubiger der Bruttolohnforderung ist, sie sich jedoch hinsichtlich der auf die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Steuer entfallenden Teile auf Zahlung an das Finanzamt und die Sozialversicherungsträger richtet(BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR /02 - Rn. 28 unter Verweis auf BAG 07. März 2001 - GS 1/00 -; vgl. insgesamt LAG Rheinland-Pfalz 11. November 2014 - 6 Sa 243/14 -, Rn. 55 mwN, 15. März 2013 - 6 Sa 414/12 - Rn. 52, auch: 27. Januar 2015 - 6 Sa 402/14 - Rn. 72; jeweils zitiert nach juris). Das Gericht ist angesichts des Beibringungsgrundsatzes zur Ermittlung des betreffenden Sachverhaltes nicht verpflichtet, von Amts wegen zu ermitteln, welche Vergütungsdifferenzen der Arbeitnehmer nach Abzug der Steuern und Sozialversicherungsabgaben zu beanspruchen hat (vgl. BAG 22. März 2000 - 4 AZR 120/99 - Rn. 13, zitiert nach juris). Die Arbeitgeberin trägt - anders als vom Arbeitsgericht angenommen - auch die Darlegungslast dafür, dass ihre Aufrechnung gegen den gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nur nach Maßgabe des §§ 850 a bis 850 i ZPO pfändbaren Anspruchs des Arbeitnehmers auf Lohn und Überstundenvergütung das Erlöschen oder den teilweisen Untergang dieser Forderungen bewirkt hat (§ 389 BGB)(vgl. BAG 05. Dezember 2002 - 6 AZR 569/01 - Rn. 16, zitiert nach juris).

bb) Ausgehend hiervon erweist sich die Aufrechnung der Beklagten mit etwaigen Ansprüchen auf Überzahlung der Nettohonorare an den Kläger aus dem Zeitraum bis 31. Mai 2013 gegen dessen Bruttolohnanspruch als unzulässig, da die Nettobeträge, die der Kläger zu beanspruchen hat, nicht feststehen. Nach den Darlegungen der Beklagten war für die Berufungskammer bereits nicht ersichtlich, welche Nettobeträge an den Kläger aus der von ihr für zutreffend gehaltenen Vergütung nach Entgeltgruppe E 9 TVöD monatlich auszukehren gewesen wären. Darüber hinaus war nicht erkennbar, welche Beträge unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen des Klägers nach §§ 850 c ff. ZPO unpfändbar und daher der Aufrechnung entzogen waren. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 30. November 2016 angegeben hat, der monatlich pfändbare Betrag seines Einkommens betrage 54,00 Euro, bezog sich diese Angabe - wie vom Kläger in der Berufungsverhandlung klargestellt - nicht auf das fiktiv von ihm bei der Beklagten bezogene Tarifentgelt, sondern auf den von ihm zur Anrechnung angegebenen Zwischenverdienst.

3.5. Nach alledem hat der Kläger von der Beklagten 62.273,59 Euro brutto an Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 01. Juni 2013 bis 31. März 2015 zu beanspruchen, von dem der vom Kläger angegebene Zwischenverdienst im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang abzuziehen war. Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286 Abs. 1 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB).

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe, die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.