Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 26. Jan. 2015 - 2 Sa 367/14

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25.02.2014 - 7 Ca 3959/12 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 10. September 2009 sowie einer weiteren außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 31. Oktober 2012.

Der Kläger war seit 01. Juli 2005 als Chefarzt der Abteilung für Allgemein- und Viszeralchirurgie des S. in A-Stadt aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18. April 2005 beschäftigt.

Die Beklagte hatte gegenüber dem Kläger bereits mit Schreiben vom 26. September 2008, 14. Oktober 2008 und 22. Oktober 2008 jeweils eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung ausgesprochen. Das Arbeitsgericht Koblenz hat in dem unter dem Aktenzeichen 6 Ca 1752/08 geführten Vorprozess der Parteien mit Urteil vom 11. März 2009 der gegen diese Kündigungen gerichteten Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Diese Entscheidung ist inzwischen rechtskräftig (LAG Rheinland-Pfalz 22. Februar 2011 - 3 Sa 474/09 - und BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 -).

In der Zeit vom 01. Februar 2009 bis 31. August 2009 war der Kläger als Chefarzt der chirurgischen Abteilung im D. in M-Stadt beschäftigt. Das S. in A-Stadt und das D. in M-Stadt sind Krankenhäuser der Grund- und Regelversorgung. Die Entfernung zwischen den beiden Krankenhäusern beträgt 104 km Luftlinie und 151 km auf den Verkehrsstraßen. Die Fahrzeit von M-Stadt nach A-Stadt beträgt mit dem Auto mindestens drei Stunden und mit der Bahn mindestens dreieinhalb Stunden. Bei der Beklagten werden jährlich ca. 9.000 Patienten behandelt.

Wegen der Aufnahme dieser Tätigkeit des Klägers im D. in M-Stadt und des hierin nach Ansicht der Beklagten liegenden Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bereits mit Schreiben vom 26. März 2009 fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin gekündigt. Der vom Kläger gegen diese Kündigung erhobenen Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Koblenz mit Urteil vom 02. September 2009 - 6 Ca 650/09 - stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit - inzwischen rechtskräftigem - Urteil vom 18. Dezember 2012 - 3 Sa 500/12 - zurückgewiesen worden. In dem unter dem Aktenzeichen 6 Ca 650/09 geführten Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz hat der Kläger mit Schriftsatz vom 31. August 2009 (S. 2) u. a. folgendes vortragen lassen:

"Die Beklagte versucht, dem Kläger Uneinsichtigkeit vorzuhalten. Dies geht fehl. Der Kläger hat rein vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht das Arbeitsverhältnis am D. in M-Stadt mit Wirkung zum 31.08.2009 gekündigt."

Tatsächlich hatte der damalige Arbeitgeber des Klägers, das D. in M-Stadt, vor Ausspruch der Eigenkündigung des Klägers bereits eine arbeitgeberseitige Kündigung zum 31. August 2009 ausgesprochen. Im vorbezeichneten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Koblenz hat der Kläger weder die Kündigung seines damaligen Arbeitgebers noch seine eigene Kündigung vorgelegt.

Mit Schreiben vom 10. September 2009 (Bl. 8 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 11. September 2009 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Kündigungsschutzklage.

Nach seinem Ausscheiden aus dem D. in M-Stadt zum 31. August 2009 eröffnete der Kläger im Jahr 2010 eine seitdem von ihm ohne Unterbrechung betriebene Praxis für Chirurgie in L-Stadt, die sich ca. 14 km vom Sitz des von der Beklagten betriebenen Krankenhauses in A-Stadt entfernt befindet. Der Kläger und seine Ehefrau, deren Praxis in D-Stadt liegt, bewerben ihre gemeinsam geführten Praxen als "X. in A-Stadt, Dr. med. A., Dr. med. N. A. - ambulante Operationen, Alle Kassen und Privat, Zertifizierte Fußchirurgie, A-Stadt, R-Straße, Telefon 00000/00000".

Anlässlich der Übernahme der Vertragsarztpraxis in L-Stadt durch den Kläger übersandte der damalige Geschäftsführer der Beklagten, Herr S., dem Kläger folgendes Schreiben vom 08. April 2010 (Bl. 170 d. A.):

Änderung des Hausverbotes vom 08.10.2008

Sehr geehrter Herr Dr. A.,

wir beglückwünschen Sie zur Übernahme der Vertragsarztpraxis von Herrn Dr. M. in L-Stadt und wünschen Ihnen viel Erfolg in Ihrer neuen Praxis.
Hinsichtlich des am 08.10.2008 erteilten Hausverbotes für das gesamte Gelände der C. wird hiermit insofern eine Ergänzung vorgenommen, dass wir Ihnen den Zugang und Aufenthalt in den Räumen der Bereitschaftszentrale zur Ausübung Ihrer Bereitschaftsdienstverpflichtung genehmigen.
Das erteilte Hausverbot für die übrigen Räume der C. bleibt weiterhin bestehen.

Mit Schreiben vom 31. Oktober 2012 (Bl. 47 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut vorsorglich und fristlos aus wichtigem Grund und verwies im Kündigungsschreiben darauf, dass die Kündigung für den Fall erfolge, dass sämtliche zuvor ausgesprochenen Kündigungen unwirksam wären. Diese weitere Kündigung vom 31. Oktober 2012 hat der Kläger mit der am 14. November 2012 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Klageerweiterung angegriffen.

Wegen des wechselseitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25. Februar 2014 - 7 Ca 3959/12 - und ergänzend auf die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sowohl durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 10. September 2009 als auch durch die zugleich hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 31. Oktober 2012 nicht aufgelöst worden ist,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie des S. in A-Stadt zu unveränderten Bedingungen gemäß Dienstvertrag vom 18. April 2005 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat mit Urteil vom 25. Februar 2014 - 7 Ca 3959/12 - der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 06. Juni 2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. Juni 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 11. Juni 2014 eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 23. Juli 2014, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Die Beklagte trägt vor, die außerordentliche Kündigung vom 10. September 2009 sei gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger seine unerlaubte Wettbewerbstätigkeit im D. in M-Stadt auch nach der erklärten Kündigung vom 26. März 2009, die dem Ausspruch einer Abmahnung gleichkomme, bis zum 31. August 2009 fortgesetzt habe und in dem vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz (Az.: 6 Ca 650/09) einen versuchten Prozessbetrug begangen habe. Die vorangegangene außerordentliche Kündigung vom 26. März 2009 habe trotz ihrer später festgestellten rechtlichen Unwirksamkeit die gleiche Wirkung wie eine Abmahnung entfaltet, weil sie sich ebenfalls dem Grunde nach auf die unerlaubte Aufnahme einer wettbewerbswidrigen Beschäftigung am D. in M-Stadt bezogen habe, auch wenn sie sich aufgrund anderer Umstände als unwirksam dargestellt habe. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts könnten die Ausführungen im Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. Dezember 2012 (Aktenzeichen: 3 Sa 500/12) im vorangegangenen Kündigungsschutzprozess nicht ebenfalls die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 10. September 2009 begründen. Im Rahmen der Interessenabwägung hätte das Arbeitsgericht die vorangegangenen Erschütterungen des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Selbst das Bundesarbeitsgericht sei in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2012 davon ausgegangen, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise dadurch verletzt habe, dass er sein privates Mobiltelefon im Operationssaal auch zu privat veranlassten Telefonaten genutzt habe. Die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses der Parteien gehe folglich in ganz überwiegendem Maße auf das persönliche Verhalten des Klägers zurück und dies komme auch in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Ausdruck. Im Rahmen der nunmehr erneut vorzunehmenden Interessenabwägung müsse zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, dass die Vielzahl der Störungen des persönlichen Vertrauensverhältnisses zum Kläger ihren eindeutigen Ursprung in dessen Verhalten gehabt hätten. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei die außerordentliche Kündigung vom 10. September 2009 zudem aufgrund des versuchten Prozessbetrugs des Klägers im vorausgegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz (Az.: 6 Ca 650/09) gerechtfertigt. Der Vortrag des Klägers, dass er das Arbeitsverhältnis am Krankenhaus in M-Stadt durch eine Eigenkündigung beendet habe, müsse wegen seiner offensichtlichen rechtlichen Fehlerhaftigkeit als wahrheitswidrig eingeordnet werden. Der Kläger habe gegenüber sämtlichen Prozessbeteiligten verschwiegen, dass die Initiative zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses von dem in M-Stadt ansässigen Arbeitgeber durch die Erklärung einer arbeitgeberseitigen Kündigung während der Probezeit ausgegangen sei. Das vom Kläger angeführte Bestätigungsschreiben des Herrn Dr. G. vom 23. Juli 2009 habe keinen wie auch immer gearteten Einfluss auf die Rechtswirksamkeit der bereits ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung in der Probezeit nehmen können. Vielmehr sei die Eigenkündigung des Klägers nicht die Ursache der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in M-Stadt gewesen, weil bereits mit der zeitlich ersten und rechtlich wirksamen Arbeitgeberkündigung ein unangreifbarer Beendigungstatbestand geschaffen worden sei. Durch seinen bewusst wahrheitswidrigen Vortrag habe der Kläger im Vorprozess versucht, die rechtliche Beurteilung der im Streit stehenden Kündigung durch das Gericht zu seinem persönlichen Vorteil zu beeinflussen, womit die Schwelle zu einem versuchten Prozessbetrug überschritten worden sei. Zudem habe das Arbeitsgericht ihren Vortrag nicht berücksichtigt, wonach bereits die Eingehung des Konkurrenzarbeitsverhältnisses sich anders dargestellt habe, als dies der Kläger vorgetragen habe. Während der Kläger behauptet habe, er habe im Krankenhaus in M-Stadt von Anfang an offengelegt, dass es für ihn aufgrund seiner beabsichtigten Rückkehr zu seinem bisherigen Arbeitgeber nur um eine "Zwischenbeschäftigung" gehe, habe sie unter Beweisantritt behauptet, dass der Kläger sich in M-Stadt ebenfalls eine langfristige Anstellung habe sichern wollen. Für die Frage der "Tiefe" der Wettbewerbstätigkeit seien diese Tatsachen von erheblicher Bedeutung, was das Arbeitsgericht verkannt habe. Dem Kläger sei es mit der Aufnahme der anderweitigen Tätigkeit offensichtlich nicht nur um die Schaffung einer temporären Übergangslösung gegangen. Vielmehr habe der Kläger bei den Vertragsverhandlungen intensiv darauf hingewirkt, dass der Ausschluss einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit nach der Probezeit vertraglich vereinbart werde. Der Kläger habe gegenüber dem Personalverantwortlichen am D. in M-Stadt zu keinem Zeitpunkt offengelegt, dass er nur eine rein übergangsweise Gestaltung der Arbeitsaufnahme beabsichtige, um später wieder zu seiner bisherigen Arbeitgeberin nach A-Stadt zurückkehren zu können. Vor diesem Hintergrund könne von der Schaffung einer "Übergangslösung" durch den gekündigten Arbeitnehmer keine Rede sein. Entgegen der Ansicht des Klägers sei irrelevant, ob und inwieweit er aus seinem fehlerhaften Sachvortrag für sich tatsächlich innerhalb des Kündigungsschutzprozesses einen Vorteil habe erlangen können. Für die Frage, ob der bewusste Falschvortrag eines Arbeitnehmers geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber nachhaltig zu stören, komme es nicht darauf an, ob und inwiefern der falsche Tatsachenvortrag später entscheidungserheblich geworden sei. Der Kläger habe durch den versuchten Prozessbetrug nicht nur das persönliche Vertrauensverhältnis der Parteien irreparabel beschädigt, sondern auch seine vertraglichen Loyalitätsobliegenheiten gegenüber ihr als Mitarbeiter einer kirchlichen Einrichtung missachtet und dadurch einen eigenständigen Kündigungsgrund geschaffen. Die nicht nur bedingt erklärte, sondern vorsorglich ausgesprochene erneute Kündigung vom 31. Oktober 2012 sei gemäß § 626 BGB rechtswirksam, weil der Kläger durch die Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit ab Anfang 2010 das ihm obliegende vertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 60 HGB in gleicher Weise wie mit dem Eintritt in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bei einem Konkurrenzunternehmen verletzt habe. Der Kläger habe mit der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als niedergelassener Facharzt für Chirurgie erneut zu ihrem Nachteil eine konkrete Wettbewerbssituation geschaffen, die darauf beruhe, dass der Kläger in seiner Praxis und in kooperierenden Einrichtungen (K. A-Stadt, T. K-Stadt) ein äquivalentes Konkurrenzangebot zu ihrem gesamten Leistungsspektrum anbiete (Beratung, ambulante Eingriffe, stationäre Behandlungen). Die in dieser Form vom Kläger geschaffene Wettbewerbssituation werde von ihm seit Beginn des Jahres 2010 in schadensvertiefender Weise zu ihren Lasten dauerhaft aufrechterhalten. In tatsächlicher Hinsicht habe der Kläger im Jahr 2011 lediglich zwei Personen und im Jahr 2012 nur einen einzigen Patienten zur stationären Behandlung in das von ihr betriebene Krankenhaus eingewiesen. Alle anderen einzuweisenden Patienten aus seiner Praxis habe der Kläger demzufolge entweder selber operiert im Rahmen seiner Kooperation mit der K. A-Stadt sowie dem T. K-Stadt, oder er habe sich bei einer Einweisungsentscheidung nach Möglichkeit bewusst dagegen entschieden, Patienten in das von ihr betriebene S. einzuweisen. Jedwede Einweisung in die chirurgische Fachabteilung eines anderen Krankenhauses schädige sie unmittelbar und schmälere ganz massiv ihre Möglichkeit, durch eine genügende Auslastung der vorgehaltenen Betten einen angemessenen Umsatz zu erzielen. Die Aufnahme einer selbständigen ärztlichen Tätigkeit mit voller kassenärztlicher Zulassung durch den Kläger stehe seiner zukünftigen Rückkehr in das Beschäftigungsverhältnis bei ihr dauerhaft entgegen und belege, dass der Kläger kein ernsthaftes Interesse an einer Rückkehr mehr haben könne. Die vom Kläger angeführte Nebentätigkeitserlaubnis gestatte ihm ausschließlich ärztliche Nebentätigkeiten, die in den Räumlichkeiten und mit den Mitteln des von ihr betriebenen Krankenhauses durchgeführt würden, so dass sich hieraus im Gegenteil der Umkehrschluss ergebe, dass alle anderen ärztlichen Nebentätigkeiten untersagt seien. Der Verlust der kassenärztlichen Behandlungsermächtigung des Chefarztes Dr. F. sei unmittelbar darauf zurückzuführen, dass der Kläger in direkter Nähe zu ihrem Krankenhaus eine eigene Arztpraxis erworben habe. Unter Berufung auf diesen Umstand habe der Kläger gegenüber dem zuständigen Zulassungsausschuss aktiv darauf hingewirkt, dass die bisher bestehende Ermächtigung des bei ihr beschäftigten Chefarztes Dr. F. nicht mehr verlängert worden sei. Der für sie dadurch eingetretene Nachteil liege in dem Verlust der zuvor bestehenden Möglichkeit von Herrn Dr. F., gegenüber zunächst ambulant behandelten Patienten bei entsprechender Notwendigkeit die Fortführung der Behandlung als stationären Aufenthalt in ihrem Krankenhaus anzubieten. Sie habe zu keinem Zeitpunkt eine konkludente Genehmigung der selbständigen ärztlichen Tätigkeit des Klägers als niedergelassener Vertragsarzt erklärt. Das Schreiben ihres damaligen Geschäftsführers habe im Wesentlichen dem Zweck gedient, den Kläger nochmals an die Geltung und den Umfang des ihm gegenüber erteilten Hausverbots zu erinnern. Eine Verwirkung ihres Rechts, gegen eine wettbewerbsschädigende Handlung des Klägers vorzugehen, habe hierdurch nicht eintreten können. Die im Schreiben getroffene Aussage von Herrn S., er beglückwünsche den Kläger zum Erwerb der Praxis, beinhalte eine unübersehbare Ironie. Natürlich sei Herr S. seinerzeit davon ausgegangen, dass die ausgesprochenen Kündigungen wirksam seien, so dass die Aussage im Schreiben keinen rechtlichen Erklärungswert gehabt habe. Dieser hätte zudem in einem unüberbrückbaren Widerspruch zum zeitgleichen und fortgesetzten Vortrag im Prozess gestanden, wonach sie sich jede Wettbewerbstätigkeit des Klägers verbitte. Der Kläger hätte sie ggf. zur Klärung auffordern müssen, was er zu keinem Zeitpunkt getan habe. Eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung vom 31. Oktober 2012 sei aufgrund der bereits erklärten Kündigungen vom 26. März 2009 und 10. September 2009 sowie ihrem damit verbundenen Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren entbehrlich gewesen. Auch wenn sich die vorangegangenen Kündigungen zunächst "nur" auf eine unselbständige ärztliche Tätigkeit unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot bezogen hätten, hätte dem Kläger klar sein müssen, dass er sich während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses auch für die Zeit des laufenden Kündigungsschutzprozesses jeglichen Wettbewerbs zu enthalten habe. Auf die Unterscheidung zwischen einer abhängigen Beschäftigung und einer selbständigen Tätigkeit komme es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht an. Unabhängig davon habe der Kläger auch nicht damit rechnen können, dass sie sein Verhalten akzeptieren würde. Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB sei aufgrund des vorliegenden Dauerverstoßes gewahrt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf ihre Berufungsbegründung vom 23. Juli 2014 und ihren Schriftsatz vom 04. Dezember 2014 verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 25. Februar 2014 - 7 Ca 3959/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert, die Kündigung vom 10. September 2009 könne nicht auf eine unerlaubte Wettbewerbstätigkeit gestützt werden, weil zwischen dem Krankenhaus der Beklagten in A-Stadt und dem D. in M-Stadt, die der Grund- und Regelversorgung angehörten, bereits wegen ihrer räumlichen Entfernung keine Wettbewerbssituation bestehe. Die Argumentation der Beklagten würde im Ergebnis bedeuten, dass sogar eine Wettbewerbssituation zwischen Krankenhäusern in K-Stadt und U-Stadt bestehen würde, mit der Folge, dass ihm durch immer wieder ausgesprochene Kündigungen die Möglichkeit genommen wäre, über einen langen Zeitraum eine Erwerbstätigkeit zu seinem Unterhalt auszuüben und seine Fähigkeiten als Chirurg zu erhalten, was auf ein Berufsverbot hinauslaufe. Der Vorwurf eines Prozessbetruges sei schon deshalb verfehlt, weil er während des Kündigungsschutzprozesses nicht bewusst wahrheitswidrig vorgetragen habe. Herr Dr. G. habe mit dem vorgelegten Bestätigungsschreiben vom 23. Juli 2009 bestätigt, dass er sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. Juli 2009 zum 31. August 2009 gekündigt habe, so dass eine zuvor ausgesprochene Probezeit-Kündigung keine Bedeutung mehr habe. Weiterhin habe er niemals einen Zweifel daran gelassen, dass er bei einem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess auf seine alte Chefarztstelle am Krankenhaus R. zurückkehren wolle. Hierauf habe er bereits im Vorstellungsgespräch mit Herrn U. hingewiesen. Seinen Rückkehrwillen habe er ausweislich des von ihm vorgelegten Zeitungsartikels vom 11. April 2009 auch in der Öffentlichkeit dokumentiert. Jedenfalls könne eine Kündigung auf die Vorgänge im Zusammenhang mit seinem Weggang aus M-Stadt nicht gestützt werden, weil er daraus für seinen Prozess gegen die Beklagte keinen Vorteil erlangt hätte. Die Kündigung vom 31. Oktober 2012 sei als bedingte Kündigungserklärung ausgesprochen worden und schon deshalb rechtsunwirksam. Die Vorwürfe der Beklagten, durch seine Praxistätigkeit gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßen zu haben, gingen fehl. Die Argumentation der Beklagten, wonach jegliche ärztliche Tätigkeit einen Wettbewerbsverstoß darstelle, habe in der Konsequenz zur Folge, dass er beruflich umsatteln müsste, um so eine anders geartete Erwerbstätigkeit zur Sicherung seines Lebensunterhalts ausüben zu können, was absurd sei. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte immer wieder neue Kündigungen ausspreche, bleibe ihm nichts anderes übrig, als sich in freier Praxis niederzulassen. Soweit die Beklagte ihm eine ambulante Tätigkeit in seiner Praxis vorhalte, stelle dies schon deshalb keinen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dar, weil die ambulante Tätigkeit keine Tätigkeit des Krankenhauses sei und daher gemäß § 4 Abs. 1 seines Dienstvertrages nur die Behandlung stationärer Patienten zu den Dienstaufgaben gehöre, wohingegen die ambulante Behandlung von Patienten eine genehmigte Nebentätigkeit darstelle. Entgegen der Darstellung der Beklagten sage die Zahl der Einweisungen überhaupt nichts darüber aus, ob er Empfehlungen gegen oder für das Krankenhaus ausspreche, weil eine Einweisung stets eine entsprechende Indikation erfordere. Im Rahmen seiner Praxistätigkeit habe er es stets vermieden, eine Empfehlung hinsichtlich des auszuwählenden Krankenhauses auszusprechen. Tatsächlich stelle er insgesamt nur sehr wenige Einweisungen von etwa zehn pro Jahr aus. Auch der Betrieb der Zweigpraxis in A-Stadt stelle keinen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dar, weil dort nur ambulante Patienten behandelt würden. Gleiches gelte für seine Tätigkeit in der K.-klinik und im T. in K-Stadt, weil er dort nur ambulante Eingriffe durchführe. Die Beklagte könne sich auch deshalb nicht auf ein Wettbewerbsverbot berufen, weil sie selbst ihm zur Übernahme seiner Praxis mit Schreiben vom 08. April 2010 beglückwünscht habe. Damit habe die Beklagte zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Einwendungen gegen seine Tätigkeit erhebe. Nachdem der Geschäftsführer die Eröffnung seiner Praxistätigkeit nicht zum Anlass genommen habe, ihn auf eine unzulässige Wettbewerbstätigkeit hinzuweisen, sondern ihn sogar noch zur Aufnahme dieser Tätigkeit beglückwünscht habe, habe die Beklagte zumindest das Recht verwirkt, sich gegenüber ihm auf eine verbotene Wettbewerbstätigkeit zu berufen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung vom 31. Oktober 2012 nicht entbehrlich gewesen. Im Übrigen könne sich die Beklagte nicht auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Beginn der 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB im Rahmen eines Dauertatbestands berufen. Nachdem die Beklagte spätestens seit dem 08. April 2010 im Hinblick auf das Schreiben von Herrn Geschäftsführer S. von seiner Tätigkeit als niedergelassener Vertragsarzt gewusst habe, sei die Kündigung vom 31. Oktober 2012 verwirkt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Die Verfahrensakte 3 Sa 500/12 (Arbeitsgericht Koblenz - 6 Ca 650/09 - LAG Rheinland-Pfalz - 3 Sa 500/12 -) wurde beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO). Entgegen der Ansicht des Klägers beinhaltet die Berufungsbegründung auch eine hinreichende Auseinandersetzung mit der entsprechenden Urteilsbegründung in Bezug auf die vom Arbeitsgericht angenommene Unwirksamkeit der Kündigung vom 10. September 2009, so dass die Berufung auch insoweit ordnungsgemäß begründet worden ist.

Die hiernach insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben.

I.

Der Kündigungsschutzantrag zu 1. ist begründet.

1. Die außerordentliche Kündigung vom 10. September 2009 ist unwirksam, weil die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt sind.

Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte mit dem erneut als Kündigungsgrund angeführten Verstoß des Klägers gegen das ihm obliegende Wettbewerbsverbot durch seine nach Ausspruch der Kündigung vom 26. März 2009 bis zum 31. August 2009 fortgesetzte Tätigkeit am D. in M-Stadt bereits aufgrund der Präklusionswirkung der im vorangegangenen Kündigungsschutzprozess ergangenen Entscheidung über die Kündigung vom 26. März 2009 mangels wesentlicher Änderung des Kündigungssachverhalts ausgeschlossen ist (vgl. hierzu BAG 20. März 2014 - 2 AZR 840/12 - Rn. 13 ff., NZA 2014, 1415). Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 10. September 2009 wegen des angeführten Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot durch die fortgesetzte Tätigkeit des Klägers in M-Stadt - ebenso wie die vorangegangene Kündigung vom 26. März 2009 - jedenfalls an der vorzunehmenden Interessenabwägung scheitert. Weiterhin kann dem Kläger auch kein versuchter Prozessbetrug im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vorgeworfen werden, der an sich als wichtiger Kündigungsgrund geeignet ist.

a) Die außerordentliche Kündigung vom 10. September 2009 ist nicht wegen der dem Kläger vorgeworfenen Fortsetzung seiner Tätigkeit am D. in M-Stadt nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 26. März 2009 bis zum 31. August 2009 gerechtfertigt.

aa) Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeit-nehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen. Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Deshalb darf ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22 und 23, NZA-RR 2010, 461). Bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots muss allerdings die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt (BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - NZA 2010, 693).

bb) Ebenso wie im Vorprozess kann im Streitfall zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass die nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 26. März 2009 fortgesetzte Tätigkeit des Klägers am D. in M-Stadt nach der Art der beiden Unternehmen (Krankenhäuser der Grund- und Regelversorgung) ungeachtet ihrer räumlich weiten Entfernung (Verkehrsverbindung von ca. 150 km) schutzwürdige Interessen der Beklagten gefährdet hat und das Wettbewerbsverbot in dem von der Beklagten unwirksam gekündigten Arbeitsverhältnis der vom Kläger aufgenommenen bzw. fortgesetzten anderweitigen Arbeitstätigkeit entgegenstand. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger mit der nach Ausspruch der unwirksamen Kündigung vom 26. März 2009 beim D. fortgesetzten Tätigkeit als Chefarzt der chirurgischen Abteilung gegen das Wettbewerbsverbot während des (fort-) bestehenden Arbeitsverhältnisses verstoßen hat, ist die außerordentliche Kündigung gleichwohl nach der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht gerechtfertigt. Der Beklagten kann unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls und unter Abwägung der Interessen beider Parteien die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem nach § 20 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ordentlich unkündbaren Kläger sowohl bis zum Ablauf der in § 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB bestimmten Kündigungsfrist als auch darüber hinaus bis zu der in § 20 Abs. 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden, so dass die außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch mit einer der Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist beendet hat.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt der Umstand, dass der Kläger seine Tätigkeit nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 26. März 2009 noch bis zum 31. August 2009 fortgeführt hat, zu keinem anderen Ergebnis der im Urteil der Berufungskammer vom 18. Dezember 2012 - 3 Sa 500/12 - vorgenommenen Interessenabwägung:

Der Kläger hat sich nach Ausspruch der Kündigungen vom 26. September 2008, 14. Oktober 2008, 22. Oktober 2008 und 26. März 2009, deren Rechtsunwirksamkeit in den geführten Vorprozessen rechtskräftig festgestellt worden ist, darauf beschränkt, seine Arbeitskraft durch Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses bei einem anderen Krankenhaus in der Zeit vom 01. Februar bis 31. August 2009 zu verwerten, um seinen Lebensstandard durch Erzielung eines entsprechenden Verdienstes aufrechtzuerhalten und seine Fähigkeiten als Chirurg zu erhalten. Die vom Kläger aufgenommene (Konkurrenz-)Tätigkeit ist erst durch die unwirksamen Kündigungen der Beklagten ausgelöst worden, ohne die für den Kläger keine Veranlassung zur Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit als Chirurg bestanden hätte. Bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der vorangegangenen Kündigungen waren beide Parteien im Ungewissen darüber, wie die materielle Rechtslage beurteilt werden wird. Dadurch ist für den Kläger eine Zwangslage entstanden. Zur Vermeidung einer weiteren Kündigung müsste er sich einerseits jeglicher Tätigkeit enthalten, die als Wettbewerbsverstoß aufgrund des möglicherweise noch fortbestehenden Vertrages gewertet werden könnte. Andererseits wäre er für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung an der dann möglichen anderweitigen Sicherung seines Lebensstandards gehindert (vgl. BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - Rn. 51, NZA 1992, 212). Die aus § 615 Satz 2 BGB herzuleitenden Interessen des Arbeitnehmers an der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft sind für die Beurteilung erheblich, ob und mit welchem Gewicht ihm die Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vorwerfbar ist. Wenn der Arbeitnehmer am gekündigten Arbeitsverhältnis festhalten will, geht es ihm mit der Aufnahme einer anderweitigen Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen zur Verwertung seiner Arbeitskraft ersichtlich nur um eine Übergangslösung, die der Rückkehr zum bisherigen Arbeitgeber nicht entgegensteht und für diesen keine anhaltende Konkurrenz bedeutet (BAG 25. April 1991 - 2 AZR 624/90 - Rn. 65, NZA 1992, 212). Dabei ist im Streitfall unerheblich, ob und inwieweit der Kläger gegenüber Vertretern des D. in M-Stadt zum Ausdruck gebracht hat, dass er an seinem gekündigten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten festhalten und zu dieser möglichst wieder zurückkehren will. Der Kläger hat die ihm vorgeworfene Konkurrenztätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei einem räumlich weit von der Beklagten entfernten Krankenhaus aufgenommen. Sowohl das von der Beklagten in A-Stadt betriebene Krankenhaus als auch das D. in M-Stadt sind Krankenhäuser der Grund- und Regelversorgung. Die Beklagte hat zwar zutreffend darauf verwiesen, dass die Wahl des einen oder anderen Krankenhauses nicht zwingend von der räumlichen Entfernung abhängt, sondern durchaus auch von anderen Faktoren (z.B. verfügbare Leistungen des Krankenhauses, Ruf des Krankenhauses oder der Fachabteilung, zeitliche Verfügbarkeit für eine Operation usw.) beeinflusst sein kann. Danach können die Interessen der Beklagten grundsätzlich durch jede anderweitige Tätigkeit des Klägers als Chirurg an jedem anderen Krankenhaus unabhängig von dessen räumlicher Entfernung gefährdet werden, so dass der Kläger zur Vermeidung der Gefahr einer erneuten Kündigung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzprozesses jede Ausübung seiner bisherigen Berufstätigkeit als Chirurg an einem anderen Krankenhaus hätte unterlassen müssen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger zur Aufrechterhaltung seines Lebensstandards und zum Erhalt seiner Fähigkeiten als Chirurg auf eine entsprechend anderweitige Tätigkeit an einem anderen Krankenhaus angewiesen ist, erscheint der mit der Kündigung gemachte Vorwurf eines Wettbewerbsverstoßes im Streitfall jedenfalls als weniger schwerwiegend, zumal der Kläger seine anderweitige Tätigkeit an einem räumlich weit entfernten Krankenhaus ohne jede Schädigungsabsicht aufgenommen hat. Auch bei Annahme einer bestehenden Wettbewerbssituation zwischen den beiden Krankenhäusern ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die dem Kläger vorgeworfene Konkurrenztätigkeit tatsächlich zu bestimmten nachteiligen Auswirkungen auf den Betrieb der Beklagten geführt haben soll. Die Beklagte hat lediglich allgemein auf die von ihr angeführten Überschneidungen im Einzugsbereich der Patienten verwiesen. Sie hat aber selbst nicht behauptet, dass aufgrund der ab Februar 2009 aufgenommenen Tätigkeit des Klägers am D. in M-Stadt Patienten aus ihrem Einzugsbereich nach M-Stadt gewechselt oder andere konkrete Auswirkungen festzustellen seien.

Entgegen der Annahme der Beklagten ist die vorangegangene Kündigung vom 26. März 2009 nach dem Urteil der Berufungskammer vom 18. Dezember 2012 - 3 Sa 500/12 - nicht an einer fehlenden Abmahnung, sondern daran gescheitert, dass die zum 01. Februar 2009 aufgenommene Tätigkeit des Klägers in M-Stadt gemäß der dargestellten Interessenabwägung als nicht gerechtfertigt erscheint. Allein der Umstand, dass der Kläger diese Tätigkeit nach der - unwirksamen - Kündigung vom 26. März 2009 fortgesetzt hat, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Vielmehr war das zum 01. Februar 2009 aufgenommene Arbeitsverhältnis des Klägers bereits zum 31. August 2009 wieder beendet worden. Anders als im Zeitpunkt der Kündigung vom 26. März 2009 war das anderweitige Arbeitsverhältnis des Klägers im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 10. September 2009 bereits beendet. Dabei ist unerheblich, dass dieses Arbeitsverhältnisses bereits vor der dem Kläger bestätigten Eigenkündigung durch das D. innerhalb der Probezeit zum 31. August 2009 gekündigt worden war. Maßgeblich ist vielmehr, dass die dem Kläger vorgeworfene Konkurrenztätigkeit im Zeitpunkt der Kündigung vom 10. September 2009 bereits beendet war, mit der Folge, dass diese vorübergehende Beschäftigung der Rückkehr zur Beklagten nicht mehr entgegenstand und für diese keine anhaltende Konkurrenz mehr bedeutete. Der Beklagten war es bei Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar, den Kläger wieder als Chefarzt weiter zu beschäftigen.

b) Die außerordentliche Kündigung vom 10. September 2009 ist auch nicht wegen des dem Kläger vorgeworfenen versuchten Prozessbetrugs im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren gerechtfertigt.

aa) Auch ein zulasten des Arbeitgebers begangener versuchter Prozessbetrug ist ein Vermögensdelikt und kann einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Ebenso können falsche Erklärungen, die in einem Prozess abgegeben werden, an sich geeignet sein, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dabei kommt es auf die strafrechtliche Einordnung nicht entscheidend an. Denn jedenfalls verletzt ein Arbeitnehmer vertragliche Nebenpflichten, nämlich die dem Vertragspartner geschuldete Rücksichtnahme auf dessen Interessen (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn er im Rechtsstreit um eine Kündigung bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können (BAG 08. November 2007 - 2 AZR 528/06 - Rn. 17, juris).

bb) Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB.

Soweit der Kläger im Vorprozess mit Schriftsatz vom 31. August 2009 vorgetragen hat, dass er "rein vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht das Arbeitsverhältnis am D. in M-Stadt mit Wirkung zum 31. August 2009 gekündigt" habe, liegt darin kein versuchter Prozessbetrug. Zwar hatte das D. in M-Stadt das Arbeitsverhältnis des Klägers bereits zuvor während der Probezeit zum 31. August 2009 gekündigt. Gleichwohl ist dem Kläger mit dem von ihm vorgelegten Schreiben des Geschäftsführers Dr. G. vom 23. Juli 2009 bestätigt worden, dass er sein Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. Juli 2009 zum 31. August 2009 gekündigt hat (Bl. 167 d. A.). Auch wenn der Geschäftsführer Dr. G. damit der Bitte des Klägers entsprochen haben sollte, dass er selbst ebenfalls noch eine nachgehende Kündigung aussprechen dürfe, ändert dies nichts daran, dass in der Behauptung des Klägers, er habe sein Arbeitsverhältnis selbst - wie ihm von Seiten des D. ausdrücklich bestätigt - gekündigt, keine bewusst wahrheitswidrige Erklärung liegt. Im Streitfall kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger bewusst die vorangegangene Kündigung von Seiten des D. verschwiegen hat, weil er befürchtete, anderenfalls den Prozess nicht gewinnen zu können. Im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren war die Frage, von wem das Arbeitsverhältnis des Klägers in M-Stadt - nach Ausspruch der in diesem Verfahren streitgegenständlichen Kündigung vom 26. März 2009 - rechtlich beendet worden ist, ersichtlich ohne entscheidungserhebliche Bedeutung. Gleiches gilt für die Frage, ob und inwieweit der Kläger gegenüber Vertretern des D. in M-Stadt zum Ausdruck gebracht hat, dass er an seinem gekündigten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten festhalten und zu dieser möglichst wieder zurückkehren will (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz 18. Dezember 2012 - 3 Sa 500/12 - Rn. 76, juris). Selbst wenn der Kläger entgegen seiner Darstellung seine Rückkehrabsicht nicht in den von ihm geführten Einstellungsgesprächen, sondern lediglich nach außen gemäß dem von ihm vorgelegten Zeitungsartikel vom 11. April 2009 (Bl. 168 d. A.) zum Ausdruck gebracht haben sollte, liegt darin weder ein versuchter Prozessbetrug noch ein schwerwiegender Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht, der als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet ist.

2. Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10. September 2009 ist ebenfalls unwirksam. Dies folgt bereits daraus, dass das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit aufgrund der in § 20 des Arbeitsvertrages der Parteien getroffenen Regelungen ordentlich nicht mehr kündbar war, was auch von der Beklagten zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt worden ist. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Berufungskammer im Urteil vom 18. Dezember 2012 - 3 Sa 500/12 - (Rn. 74) verwiesen.

II.

Der Kündigungsschutzantrag zu 2. ist ebenfalls begründet.

Die unter einer zulässigen Rechtsbedingung ("vorsorglich") ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 31. Oktober 2012 wegen des von der Beklagten angeführten Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot durch die vom Kläger seit dem Jahr 2010 ausgeübte selbständige Tätigkeit ist mangels wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

1. Der Kläger hat nach seinem Ausscheiden aus dem D. zum 31. August 2009 im Jahr 2010 eine Praxis für Chirurgie in L-Stadt bei A-Stadt eröffnet, die er seitdem betreibt. Als niedergelassener Facharzt für Chirurgie führt er auch in der K.-Klinik in A-Stadt und im T. in K-Stadt (ambulante) Operationen durch.

Mit Schreiben vom 08. April 2010 hat die Beklagte den Kläger ausdrücklich zur Übernahme der Vertragsarztpraxis in L-Stadt beglückwünscht und ihm viel Erfolg in seiner neuen Praxis gewünscht. Im Streitfall kann offen bleiben, ob die Beklagte damit die vom Kläger aufgenommene selbständige Tätigkeit als niedergelassener Facharzt für Chirurgie konkludent genehmigt hat. Der Kläger hat zutreffend darauf verwiesen, dass im Hinblick auf das Schreiben der Beklagten vom 08. April 2010 vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zumindest eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre.

Der Arbeitnehmer unterliegt dem Verbot des § 60 Abs. 1 HGB nicht, wenn der Arbeitgeber seine Einwilligung erteilt hat, dass der Arbeitnehmer ein Gewerbe betreibt oder Geschäfte in seinem Marktbereich macht. Die Einwilligung ist eine Willenserklärung, die ausdrücklich oder stillschweigend vor, während und nach der verbotenen Tätigkeit abgegeben werden kann. Sie kann sich nur auf einzelne Konkurrenzgeschäfte wie auf jegliche Konkurrenztätigkeit beziehen. Eine konkludent erteilte Einwilligung kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis von Konkurrenzgeschäften nicht einschreitet, es sei denn, dass ihm dies nicht möglich ist (vgl. Schaub Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 54 Rn. 16). Auch wenn man davon ausgeht, dass in dem Schreiben der Beklagten vom 08. April 2010 keine konkludente Genehmigung der selbständigen Tätigkeit des Klägers als niedergelassener Facharzt für Chirurgie zu sehen ist, weil sie von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen war, hat die Beklagte mit ihrem Schreiben jedenfalls den Eindruck erweckt, dass sie hiergegen offenbar keine Einwendungen erhebt. Gerade weil die Beklagte die Aufnahme des anderweitigen Arbeitsverhältnisses als Chefarzt der chirurgischen Abteilung in M-Stadt mit einer außerordentlichen Kündigung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot sanktioniert hatte, hätte es nahegelegen, dass sie den Kläger darauf hinweist, dass sie auch in einer Tätigkeit als niedergelassener Facharzt für Chirurgie eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sieht. Stattdessen hat sie den Kläger ausdrücklich zur Übernahme der Vertragsarztpraxis beglückwünscht und ihm viel Erfolg in seiner neuen Praxis gewünscht. Eine nachvollziehbare Erklärung, weshalb sie den Kläger zur Übernahme der Vertragsarztpraxis beglückwünschen sollte, wenn sie auch eine solche selbständige Tätigkeit des Klägers nicht dulden und ggf. zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nehmen will, hat die Beklagte nicht abzugeben vermocht. Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass die Aussage im Schreiben von Herrn S., er beglückwünsche den Kläger zum Erwerb der Praxis, eine "unübersehbare Ironie" beinhalte, ist diese Bewertung nicht nachvollziehbar. In dem Schreiben kommt nicht einmal andeutungsweise eine irgendwie geartete Ironie zum Ausdruck. Das Schreiben ist seinem Gesamtinhalt nach sachlich gehalten und lässt keine Ironie erkennen. Hinsichtlich des am 08. Oktober 2008 erteilten Hausverbotes für das gesamte Gelände der Beklagten wird im Schreiben eine Ergänzung dahingehend vorgenommen, dass dem Kläger der Zugang und Aufenthalt in den Räumen der Bereitschaftsdienstzentrale zur Ausübung seiner Bereitschaftsdienstverpflichtungen genehmigt wird. Aufgrund dieses Schreibens durfte der Kläger mit vertretbaren Gründen annehmen, dass die Beklagte seine selbständige Tätigkeit als niedergelassener Facharzt für Chirurgie jedenfalls nicht als ein derart erhebliches Fehlverhalten ansieht, dass sie dies erneut zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot nehmen könnte. Gleiches gilt, soweit der Kläger als niedergelassener Facharzt für Chirurgie ambulante Operationen in der K.-klinik A-Stadt und in der Klinik im C. in K-Stadt durchgeführt hat. Die Beklagte hat die selbständige Tätigkeit des Klägers nach ihrem Schreiben vom 08. April 2010 nicht beanstandet und ihn nicht zu deren Unterlassung unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen aufgefordert, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis wenige Tage nach der Verkündung des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Oktober 2012 im Vorprozess der Parteien sogleich wieder erneut außerordentlich gekündigt. Darin liegt ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen erscheint die außerordentliche Kündigung vom 31. Oktober 2012 in Anbetracht des Schreibens der Beklagten vom 08. April 2010 als nicht gerechtfertigt. Vielmehr war es der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung vom 31. Oktober 2012 nach der kurz zuvor ergangenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Oktober 2012 zumutbar, das Arbeitsverhältnis des Klägers fortzusetzen und diesen als Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie ihres Krankenhauses in A-Stadt weiterzubeschäftigen.

2. Soweit die Beklagte angeführt hat, dass der Kläger als niedergelassener Facharzt in L-Stadt zum Antrag des bei ihr beschäftigten Chefarztes Dr. F. auf Neuerteilung der kassenärztlichen Ermächtigung zur Beratung und Behandlung von Kassenpatienten angehört worden sei und sich dagegen mit der Begründung gewandt habe, dass mit ihm und einem weiteren niedergelassenen Facharzt für Chirurgie ausreichende Behandlungskapazitäten vorhanden seien, ist die daraufhin erfolgte Versagung der beantragten Ermächtigung eine Folge der selbständigen Tätigkeit des Klägers, gegen die die Beklagte nach ihrem Schreiben vom 08. April 2010 keine Einwände erhoben hatte. Falls der Kläger durch ein aktives Vorgehen die Grenzen der ihm gemäß § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme überschritten haben sollte, liegt in einer aktiven Verhinderung einer Verlängerung der Ende des Jahres 2011 ausgelaufenen Ermächtigung kein Dauertatbestand, sondern eine Pflichtverletzung, die die Beklagte nur innerhalb der 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB zum Anlass für eine darauf gestützte außerordentliche Kündigung hätte nehmen können. Der Kläger hat die Nichteinhaltung der 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB ausdrücklich gerügt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie erst innerhalb der 2-Wochen-Frist vor Ausspruch der Kündigung vom 31. Oktober 2012 von einem aktiven Vorgehen des Klägers gegen eine Verlängerung der Ermächtigung Kenntnis erlangt haben könnte.

III.

Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 26. März 2009 und 31. Oktober 2012 ist auch der Weiterbeschäftigungsantrag zu 3. begründet.

Die Beklagte ist gemäß den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (BAG 24. Februar 1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702) verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits als Chefarzt der Abteilung Allgemein- und Viszeralchirurgie des S. in A-Stadt zu unveränderten Bedingungen gemäß Dienstvertrag vom 18. April 2005 weiterzubeschäftigen. Gemäß den obigen Ausführungen liegen keine besonderen Umstände vor, die trotz des Obsiegens des Klägers mit den Kündigungsschutzanträgen zu 1. und 2. ein überwiegendes Interesse an dessen Nichtbeschäftigung begründen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.