Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 30. Sept. 2014 - 2 Sa 76/14

1. Die Berufung des Klägers wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Vergütung in ihrem Arbeitsverhältnis. Der Kläger meint, die Beklagte hätte ihn an einen dritten Arbeitgeber verliehen und ihm stünde daher aus dem Gesichtspunkt von Equal-Pay (§ 10 AÜG) ein höheres Entgelt zu.

Der 1970 geborene Kläger begründete zum 1. September 1998 ein Arbeitsverhältnis mit dem seinerzeit als Eigenbetrieb der Stadt betriebenen Klinikum A-Stadt als Transportmitarbeiter. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet und wurde nach mehrfacher Verlängerung der Befristung dann durch Änderungsvertrag aus Mai 2000 entfristet.

Zur Vorbereitung der Privatisierung des Klinikbetriebes hat die Stadt A-Stadt Anfang der 2000er-Jahre eine GmbH gegründet. Sie hat entweder den Klinikbetrieb in die GmbH eingebracht oder er ist zeitnah auf diese GmbH im Sinne von § 613a BGB übertragen worden. Die Klinikgruppe H. erwarb im Januar 2004 die Mehrheitsanteile an dieser GmbH, die heute einen auf die Konzernbindung hindeutenden Namen trägt (diese Gesellschaft wird hier abgekürzt mit Klinik GmbH bezeichnet). In der Klinik sind derzeit rund 2.000 Beschäftigte tätig.

Die Klinik GmbH ist inzwischen dazu übergegangen, im Bereich der Krankenhauslogistik externe Dienstleister einzubinden. In diesem Zusammenhang ist es im Januar 2006 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Klinik GmbH und zum Neuabschluss eines Arbeitsvertrages mit einem externen Dienstleister der Klinik gekommen. Die Klinik GmbH und der Kläger haben ihr Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag zum 31. Januar 2006 beendet (Kopie des Aufhebungsvertrages hier Blatt 132 f). Dieser Aufhebungsvertrag sah unter anderem auch die Zahlung einer Abfindung der Klinik GmbH an den Kläger in Höhe von 22.700 EUR vor. Nahtlos anschließend hat der Kläger mit der H. Klinikum B. Service GmbH einen neuen Arbeitsvertrag als Transportmitarbeiter ab dem 1. Februar 2006 geschlossen. Diese Arbeitgeberin hat wenige Wochen später ihren Sitz von B. nach A-Stadt verlegt und hat umfirmiert in H. – H. G. Service GmbH (hier abgekürzt als H. bezeichnet).

Im Jahre 2011 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers mit H. im Wege des Betriebsübergangs auf die H. Service Nord GmbH über. Durch einen weiteren Betriebsübergang ging das Arbeitsverhältnis zum 1. Oktober 2012 weiter über auf die Beklagte, die damals allerdings noch anders firmierte (H. Technik-Logistik-Verwaltung A-Stadt GmbH). Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Eintritts in das Arbeitsverhältnis eine hundertprozentige Tochter der Klinik GmbH und sie hat ihren Firmensitz unter derselben Adresse wie die Klinik GmbH angemeldet. Kurze Zeit später wurden alle Gesellschaftsanteile der Beklagten auf die V. Service- und Beteiligungsgesellschaft mbH B. übertragen. Auch dieses Unternehmen gehört zur Klinikgruppe, nähere Einzelheiten sind nicht mitgeteilt worden.

Im Arbeitsvertrag des Klägers mit der H. Klinikum B. Service GmbH vom 24. Januar 2006 hatten die Vertragsparteien u. a. vereinbart:

"§ 1
Der Arbeitnehmer wird ab 1. Februar 2006 als Transportarbeiter gemäß Entgeltgruppe 2, Stufe 1 zu einem Monatslohn von EUR 1.143,06 brutto zzgl. einer anrechnungsfähigen und widerrufsfähigen außertariflichen Zulage von monatlich 310,00 EUR brutto eingestellt.

Der Widerruf der übertariflichen Zulage kann nur aus betriebsbedingten Gründen bzw. im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgen…

§ 9
Auf das Arbeitsverhältnis finden die jeweils gültigen Tarifvereinbarungen der H. Klinikum B. Service GmbH in Anlehnung Anwendung bzw. des jeweiligen Arbeitgebers, sowie geltende betriebliche Regelungen."

Unter dem 15. Mai 2012 vereinbarte der Kläger mit der H. Service Nord GmbH als damaliger Arbeitgeberin einen schriftlichen "Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag". In diesem Vertrag heißt es:

"Der Arbeitnehmer erhält ab 01.06.2012 einen Monatslohn gemäß Entgeltgruppe 2/ Stufe 2 in Verbindung mit § 10 in Höhe von EUR 1.373,12 brutto zzgl. einer anrechnungsfähigen und widerrufsfähigen außertariflichen Zulage von 79,94 EUR brutto monatlich. Der Widerruf der übertariflichen Zulage kann nur aus betriebsbedingten Gründen bzw. im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgen.

Alle übrigen Vertragsbestimmungen bleiben unverändert bestehen."

Der Kläger hat also seit Jahren konstant eine Gesamtbruttovergütung in Höhe von 1.453,06 EUR bezogen. Steigerungen im Grundentgelt wurden bisher immer durch Reduzierung der abschmelzbaren Zulage aufgezehrt.

Es existiert weiterhin ein Rahmentarifvertrag vom 21. August 2008 für die Arbeitnehmer der H., den die Beklagte auf das Arbeitsverhältnis anwendet (Kopie als Anlage B1 zur Akte gereicht, hier Blatt 88 ff – hier abgekürzt mit RTV bezeichnet). Dieser enthält in § 28 eine zweistufige Ausschlussklausel. Danach sind Ansprüche in der ersten Stufe binnen zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Die zweite Stufe sieht eine gerichtliche Geltendmachung binnen weiterer zwei Monate vor.

Die Klinik GmbH und die Beklagte haben für ihre Zusammenarbeit einen Dienstleistungsvertrag geschlossen (Kopie vom Kläger als Anlage der Klageschrift zur Akte gereicht, hier Blatt 9 ff, es wird Bezug genommen).

Nach § 1 des Vertrages übernimmt die Beklagte für die Klinik GmbH Leistungen aus dem Bereich "Krankenhauslogistik (interne und externe Logistik)", wegen der Einzelheiten wird im Vertragstext auf die Anlage 1 zum Vertrag verwiesen. Die Anlage 1 besteht aus einer stichwortartigen Liste von Aufgaben aus dem Bereich der Krankenhauslogistik (beispielsweise Hol- und Bringedienste, Patiententransport, Thermotransport, Wäschetransport) sowie der textlichen Klarstellung, dass die Aufzählung nicht abschließend gemeint sei.

Nach § 2 des Vertrages organisiert die Beklagte die von ihr übernommenen Dienstleistungen und muss dafür einen Vorarbeiter benennen, der die Arbeit steuert und als Ansprechpartner dient. Nach § 3 des Vertrages nutzt die Beklagte zur Erbringung der Dienstleistungen die "Räume und Mobilien" der Klinik GmbH. Zur Vergütung ist in § 4 des Vertrages lediglich geregelt, dass die Beklagte eine Vergütung erhält. Wegen der Einzelheiten wird auf eine Anlage verwiesen, die nicht zur Akte gereicht wurde. Es ist unstreitig, dass die Beklagte nach nicht näher dargelegten Pauschalen für ihre Leistungen von der Klinik GmbH vergütet wurde.

Nach § 5 des Vertrages ist die Beklagte verpflichtet, die Betriebsrisiken durch eine Haftpflichtversicherung abzusichern. Im Verhältnis der Beklagten zur Klinik GmbH wird die Haftung für "leicht fahrlässig verursachte Schäden" allerdings ausgeschlossen. Es ist unstreitig, dass es in den 10 Monaten, in denen die Beklagte unmittelbar für die Klinik tätig war, zu keinem einzigen Schadensfall gekommen ist, jedenfalls zu keinem Schadensfall, der von einem der beiden Vertragspartner des Dienstleistungsvertrages als Haftungsfall begriffen worden war.

Die Gesellschafterin der Beklagten hat eine Haftpflichtversicherung für sich und weitere Versicherungsnehmer — u. a. auch für die Beklagte — bei der Z. I. plc mit einer Einzelfallversicherungshöchstsumme von 7,5 Millionen EUR abgeschlossen. Wegen der Einzelheiten des Versicherungsvertrages wir auf Blatt 176 ff der Akte Bezug genommen.

Das Dienstleistungsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH ist durch Aufhebungsvertrag zum 30. Juni 2013 beendet worden. Seit diesem Zeitpunkt erbringt ein drittes Unternehmen diese Dienstleistungen für die Klinik GmbH, bedient sich jedoch zur Erbringung der Leistung der geschuldeten Dienste der Beklagten, die seit dem sozusagen nur noch als Subunternehmerin tätig wird. Einzelheiten hierzu sind nicht mitgeteilt. Für den Kläger und seine Kollegen hat sich im betrieblichen Alltag dadurch keine Veränderung ergeben.

Die Arbeitsaufgabe der Beklagten im Arbeitsbereich des Klägers wird im Dienstleistungsvertrag bzw. seinen Anlagen mit "innerbetrieblicher Transport" und im betrieblichen Alltag als "Hol- und Bringedienst" bezeichnet. Die Einheit des Klägers umfasst mehrere Arbeitnehmer. Die Arbeit wird an sieben Tagen in der Woche im Schichtdienst geleistet. Die Einteilung der Beschäftigten der Einheit erfolgt durch Dienstpläne, die der Dispatcher (Teamleiter) der Beklagten Herr P. unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Wünsche der Klinik GmbH ausarbeitet.

Im Kern besteht die Arbeitsaufgabe der Einheit darin, mit Hilfe des klinikeigenen schienengebundenen Container-Transport-Systems Güter zu den Stationen oder den Funktionsbereichen zu transportieren und dort anfallende gebrauchte Gegenstände und Abfälle abzuholen und zu den vorgesehenen Orten zu transportieren. Das Be- und Entladen der Container, die das Transportsystem dann mehr oder weniger automatisch ans Ziel bringt, erfolgt händisch durch den Kläger und seine Kollegen. Über dieses Transportsystem werden die Stationen mit Essen versorgt. Außerdem wird die Bettwäsche damit transportiert. Aus den OP-Bereichen fällt zusätzlich der Transport des Sterilgutes an und auch die Krankenhausapotheke nutzt das Transportsystem. Der Kläger ist schon seit vielen Jahren - jedenfalls auch schon vor Begründung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten - in diesem Bereich der Hol- und Bringedienste tätig. Hierzu bestückt und programmiert er die Schienenfahrzeuge und verteilt die Transportgüter ab dem Zielbahnhof an die jeweiligen Stationen.

Der Arbeitsbereich des Klägers macht nur einen kleinen Teil der Aufgaben aus, den die Beklagte mit dem Dienstleistungsvertrag übernommen hat. Insgesamt beschäftigt sie derzeit im örtlichen Bereich der Klinik in A-Stadt 85 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Es ist ein eigener Betriebsrat gebildet, der zuletzt 2014 neu gewählt wurde. Der Kläger ist Mitglied dieses Betriebsrats. Der Betriebsrat verhandelt derzeit mit der Beklagten über eine Rahmenvereinbarung zur Dienstplanung. Außerhalb des Klinikbetriebes in A-Stadt ist die Beklagte nicht tätig.

Die Betriebsorganisation der Beklagten ist einfach gehalten. Buchhaltung und Personalverwaltung für die Beklagte erbringt im Wege der Dienstleistung die Klinik. Das geht so weit, dass auch schriftliche Anhörungen gegenüber dem Betriebsrat der Beklagten von Mitarbeitern der Klinik ausgearbeitet werden. Neben dem Personal, das die übernommenen Dienste im Bereich der Klinik erbringt, gibt es außerhalb der Geschäftsführung augenscheinlich nur wenige Teamleiter und Vorarbeiter, im klägerischen Bereich den Teamleiter (Dispatcher) Herrn P..

Bei der Dienstplangestaltung ist durch die Beklagte zu berücksichtigen, dass in Teilbereichen gewisse Zeitfenster einzuhalten sind. Dies gilt insbesondere für den Transport der Malzeiten und des Sterilgutes ("OP-Siebe") für die OP-Bereiche. Auch die Arzneimittel werden durch die Hausapotheke in bestimmten Zeitfenstern bereitgestellt und abgeschickt. Andererseits gibt es bei der Frischwäsche z. B. kein einzuhaltendes Zeitfenster. Hier erfolgt der Transport in zeitlicher Hinsicht nach der freien Kapazität der Anlage, gesteuert durch den Teamleiter und die Mitarbeiter der Beklagten. Gleiches gilt auch für den Transport von Müll zur Rampe. Der Teamleiter P. ist im Rahmen seiner Koordination auch dafür verantwortlich, Kapazitätsengpässe zu erkennen und dies mit den Verantwortlichen der jeweiligen Versandquellen der Klinik zu planen und zu organisieren. Der Kläger hat somit für die Erledigung seiner Aufgaben teilweise strenge Zeit- bzw. Zeitfenstervorgaben, die allerdings entsprechend vorgenannten Systems nicht durch Mitarbeiter der Klinik sondern durch den Teamleiter P. an den Kläger übermittelt werden.

Da der Kläger und seine Kollegen die Tätigkeiten seit Jahren erledigen, bedarf es im betrieblichen Alltag so gut wie keiner Steuerung der Arbeitnehmer durch Weisungen. Krankmeldungen und Urlaubsanträge des Klägers erfolgen beim Teamleiter Herrn P.. Herr P. erfasst auch die Arbeitszeit der Mitarbeiter der Beklagten und ist für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.

Mit der Arbeitsaufgabe, mit der der Kläger und seine Kollegen betraut sind, sind auch drei weitere Arbeitnehmer der Klinik GmbH betraut (Herr Z., Herr E., Herr R.). Alle drei Mitarbeiter sind schwerbehindert und stehen unter Betreuung. Sie sind bei der Klinik im so bezeichneten geschützten Bereich tätig. Die Klinik erhält hierfür Fördermittel vom Integrationsamt. Diese drei Mitarbeiter können nicht selbständig arbeiten und sollen auch nicht alleine arbeiten. Sie werden daher vom Kläger und seinen Kollegen soweit möglich zur Erledigung ihrer Arbeiten mit herangezogen. Fällt einer der Mitarbeiter der Beklagten in diesem Bereich aus, wird er nicht durch einen der drei Mitarbeiter der Klinik GmbH vertreten, da diese dazu nicht in der Lage sind. Fällt einer der drei Mitarbeiter der Klinik GmbH aus, muss seine Arbeit durch die übrigen Mitarbeiter, also auch durch Mitarbeiter der Beklagten mit erledigt werden, eine reguläre Vertretungsregelung ist nicht eingerichtet.

Die einheitliche Arbeitskleidung, die auch der Kläger tragen muss, wurde seinerzeit im Rahmen des früheren Arbeitsverhältnisses noch von der Klinik gestellt. Es handelt sich um drei grüne Latzhosen, von denen eine noch das H.-H trägt. Insgesamt tragen Mitarbeiter der Beklagten zum Teil noch ursprünglich von der Klinik gestellte Kleidung. Der Kläger trägt auch ein Namensschild, auf welchem zumindest sein Name verzeichnet ist; nach streitiger Behauptung der Beklagten zudem auch deren Firmenname. Mit Ausnahme der drei schwerbehinderten Arbeitnehmer der Klinik tragen auf dem Klinikgelände allein Mitarbeiter der Beklagten grüne Hosen. Die Neubestellung und Reinigung der Hosen des Klägers lässt die Beklagte bei einer externen Wäscherei vornehmen, mit der auch die Klinik in vertraglichen Beziehungen steht. Beklagte und Klinik nutzen hier einen gemeinsamen Wäschekreislauf.

Bei der Klinik GmbH existiert eine Dienstanweisung Nr. 2/2008 (ohne Datum) die Zusammenarbeit mit Servicegesellschaften betreffend. Darin heißt es, dass Mitarbeiter der Klinik GmbH den Mitarbeitern der Servicegesellschaften gegenüber nicht weisungsbefugt sind (Kopie hier Blatt 184). Die Dienstanweisung ist fortgeschrieben worden. Nunmehr verfügen die Stationen über Leistungspläne, in denen die geschuldeten Leistungen der Serviceunternehmen aufgeführt sind. Außerdem gibt es die Anweisung, sich bei Ausführungsproblemen an die Teamleiter der Servicegesellschaften zu wenden.

Der Kläger geht davon aus, dass vergleichbare Arbeitnehmer bei der Klinik GmbH bis Ende Februar 2013 monatlich 2.277,11 EUR brutto verdient haben und seit März 2013 monatlich 2.348,84 EUR brutto verdienen. Außergerichtlich hat er seine Ansprüche auf Differenzentgelt für die Zeit ab November 2012 erstmals am 30. April 2013 schriftlich geltend gemacht.

Mit seiner Klageschrift, die beim Arbeitsgericht Schwerin am 6. Juni 2013 eingegangen ist, verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren nunmehr gerichtlich weiter. Einschließlich einer späteren Erweiterung der Klage stehen die Entgeltdifferenzansprüche für die Zeit von November 2012 bis einschließlich Oktober 2013 in Streit. Vor dem Arbeitsgericht hatte der Kläger hilfsweise zusätzlich beantragt, die Beklagte zur weiteren Zahlung der arbeitsvertraglich vorgesehenen Zulage in ungekürztem Umfang zu verurteilen.

Das Arbeitsgericht Schwerin hat die Klage mit ihrem Haupt- und ihrem Hilfsantrag mit Urteil vom 23. Januar 2014 (2 Ca 941/13) abgewiesen und den Streitwert auf etwas über 10.000 EUR festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Zeitgleich zum vorliegenden Rechtsstreit führt der Kläger einen Rechtsstreit gegen die Klinik GmbH mit dem Ziel, ein Arbeitsverhältnis zur Klinik GmbH feststellen zu lassen. Auch hier argumentiert der Kläger, dass er von der hiesigen Beklagten der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Er verbindet das mit der Rechtsauffassung, dass dadurch ein Arbeitsverhältnis zur Klinik GmbH zustande gekommen sei und zwar zum einen, weil die Überlassung entgegen § 1 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt ist und zum anderen weil die Beklagte nicht lückenlos über eine Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe. Auch diese Klage ist vom Arbeitsgericht Schwerin abgewiesen worden (Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 Ca 938/13). Dieses Verfahren trägt im Berufungsrechtszug das Aktenzeichen 2 Sa 77/14.

Mit der Berufung im vorliegenden Rechtsstreit, die keinen Zulässigkeitsbedenken unterliegt, verfolgt der Kläger seinen Hauptantrag in vollem Umfang weiter. Der Hilfsantrag wird nicht weiter verfolgt.

Der Kläger greift die arbeitsgerichtlichen Feststellungen nicht an, meint aber, das Arbeitsgericht habe die festgestellten Tatsachen unzutreffend gewürdigt. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht seine Entscheidung praktisch allein auf die Frage gestützt, wer den Kläger durch Weisungen führt. Hätte es stattdessen umfassend sämtliche Indizien für eine Eingliederung geprüft, hätte es feststellen müssen, dass der Kläger im Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert ist. Aus der Eingliederung sei auf die Weisungsbefugnis der Klinik GmbH gegenüber dem Kläger zu schließen. Der Sache nach hilfsweise beruft sich der Kläger im Berufungsrechtszug auch auf den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB).

Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe die Stellung der Beklagten falsch eingeschätzt. Die Beklagte existiere eigentlich nur, um auf dem Papier darstellen zu können, dass es sich um externe Dienstleistungen handele, die ihre Arbeitnehmer erbringen.

Darauf deute schon der Dienstleistungsvertrag selbst hin, der sowohl in Bezug auf die geschuldete Dienstleistung als auch in Bezug auf die dafür bezogene Vergütung unbestimmt und vage bleibe. Ein eigenwirtschaftliches Interesse der Beklagten unterstellt, sei der Vertrag eine Katastrophe, da sich aus ihm keine einklagbaren Rechte ergeben. Mangels substantiierten Vortrags der Beklagten dazu müsse man auch nach wie vor davon ausgehen, dass es zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH nicht zu einer Abrechnung und Vergütung der erbrachten Dienste nach dem Umfang der erbrachten Leistungen komme. In diesem Zusammenhang sei auffällig, dass die von den Arbeitnehmern der Beklagten erbrachten Dienste für die Klinik von der Beklagten nicht genauer erfasst werden, so dass sie eigentlich schon gar nicht in der Lage sei, die tatsächlich erbrachten Dienste spezifiziert in Rechnung zu stellen.

Auch die Betriebsorganisation der Beklagten stütze die klägerische Auffassung, dass die Beklagte nur gegründet und eingeschaltet worden sei, um die Tätigkeit des eingesetzten Personal formal als Dienstleistung eines dritten Unternehmens darstellen zu können. Da schon die Personalverwaltung und die Buchhaltung durch die Klinik GmbH vorgenommen werden, müsse man davon ausgehen, dass die Beklagte im Verwaltungsbereich über keinerlei eigene Betriebsorganisation verfüge.

Die Eingliederung der Beschäftigten der Beklagten in den Klinikbetrieb ergebe sich insbesondere aus den engen sachlichen und zeitlichen Vorgaben der Klinik GmbH für die Erledigung der Aufgaben. Die Beklagte gestalte die Dienstpläne ihrer Mitarbeiter allein nach den Erfordernissen der Klinik. Daraus ergebe sich, dass der Kläger und seine Kollegen faktisch nach den Weisungen der Klinik arbeiten würden. Dafür würde auch sprechen, dass die Leistungsziele (der Transport) den Mitarbeitern der Beklagten vorgegeben sind. Sie selbst dürfen keine Entscheidungen treffen, wie sie ihre Ziele erreichen. Da der Kläger in der Regel im betrieblichen Alltag nur noch selten Weisungen erhalte, weil die Arbeitsgruppe gut eingespielt sei, müsse man entscheidend darauf abstellen, dass das gesamte Geschäft im Interesse und nach den Notwendigkeiten der Klinik GmbH geplant und abgewickelt werde. Das Vorhandensein eines Dispatchers (Teamleiters) bei der Beklagten, sei kein Indiz für eine selbständige Dienstleistung. Denn Herr P. gebe ausschließlich die Aufträge der Klinik an die Mitarbeiter der Beklagten weiter.

Auch der Gesichtspunkt des Arbeitsmaterials und der Arbeitskleidung spreche für Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, die Arbeitskleidung, die er täglich tragen müsse, werde tatsächlich durch die Klinik und nicht durch die Beklagte gestellt.

Weiterhin ergäbe sich die Arbeitnehmerüberlassung aus dem Umstand, dass der Kläger mit Arbeitnehmern der Klinik GmbH (Herr Z., Herr E., Herr R.) in einem Team zusammen arbeite.

Letztlich vertritt der Kläger die Auffassung, dass sich die Eingliederung in den Geschäftsbetrieb der Klinik auch aus der fehlenden Haftung der Beklagten im Verhältnis zur Klinik GmbH ergebe. Gerade in den Fällen, in denen die Absprachen zwischen dem Dienstleister und dem Einsatzbetrieb so unbestimmt sind wie vorliegend, sei die Frage nach der Haftung für den Fall, dass Mitarbeiter des Dienstleisters ernsthafte Schäden verursachen, ein geeignetes Indiz, um zu klären, ob der Dienstleister tatsächlich selbständig sei, oder ob er nur aus naheliegenden Gründen eine formale Arbeitgeberposition einnehme. Denn nur der, der das Schadensrisiko trage, werde sich schon im Eigeninteresse vernünftig um die richtige und gute Organisation seines Geschäftsbetriebes kümmern. Verbleibe das Schadensrisiko beim Unternehmer des Einsatzbetriebes könne er es sich schon gar nicht leisten, auf die Eingriffsmöglichkeiten durch das arbeitgeberseitige Weisungsrecht zu verzichten. Und umgekehrt wird der Vertragsarbeitgeber, der kein Schadensrisiko trage, auch keine Notwendigkeit sehen, das aufwendige Geschäft der Steuerung des Personaleinsatzes durch Arbeitsanweisungen ernsthaft umzusetzen, solange das Geschäft auch durch die Einbindung in den Betrieb des Einsatzarbeitgebers vernünftig laufe.

Da vorliegend im Innenverhältnis der Beklagten zur Klinik die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen sei, müsse man davon ausgehen, dass das Schadensrisiko bei der Klinik GmbH verblieben sei. Dazu passe es, dass die Beklagte nicht habe nachweisen könne, dass sie entsprechend der Vertragslage das Haftungsrisiko auch angemessen versichert habe. Der vorgelegte Versicherungsvertrag der Gesellschafterin der Beklagten, der angeblich auch Risiken der Beklagten abdecken soll, betreffe nur einen Zeitraum, zu dem die Beklagte den direkten Dienstleistungsauftrag mit der Klinik GmbH schon verloren hatte. Im Übrigen bestünden Zweifel, ob das Schadensrisiko, das die Beklagte im Verhältnis zur Klinik trage, überhaupt versichert sei, da es in dem Versicherungsvertrag heiße, eine Haftung gegenüber "...Unternehmen, die mit dem Versicherungsnehmer und seinen Gesellschaftern kapital- oder personalmäßig verbunden sind" sei ausgeschlossen.

Die Bewertung der Tätigkeit des Klägers in der Klinik als Arbeitnehmerüberlassung trete erst Recht seit der Aufhebung des Dienstleistungsvertrages zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH zu Tage.

Zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs trägt der Kläger vor, vergleichbar seien die schwerbehinderten Mitarbeiter Herr Z., Herr R. und Herr E.. Die ihm nach § 10 AÜG zustehenden Arbeitsbedingungen ergäben sich damit aus dem nach der Privatisierung der Transportarbeiten abgeschlossenen Rahmentarifvertrag der Klinik GmbH und der tariflichen Entgelttabelle. Der Kläger wäre danach in die Entgeltgruppe 3 des Rahmentarifvertrages einzugruppieren. In diese Entgeltgruppe wären auch die als vergleichbar angesehenen Mitarbeiter einzugruppieren. Die Stufe 6 innerhalb der Entgeltgruppe ergäbe sich aus der Betriebszugehörigkeit.

In der Entgeltgruppe 3 Stufe 6 der tariflichen Regelung bei der Klinik GmbH habe der Kläger sodann einen monatlichen Vergütungsanspruch von 2.277,14 EUR brutto. Bei der derzeitigen Vergütung von 1.453,05 EUR brutto ergäbe sich eine monatliche Differenz von 824,05 EUR brutto, die dem Kläger nach § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG über das tatsächlich gezahlte Entgelt hinaus zustehe. Seit der tariflichen Entgeltsteigerung im Bereich der Klinik GmbH, wirksam ab März 2013, stehe der Kläger ein monatlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 2.348,84 EUR brutto zu, woraus sich dann eine nachzuzahlende Differenz von 895,78 EUR brutto monatlich ergäbe.

Mit Blick auf die Ausschlussfristen des § 28 RTV erfasse die klägerische Geltendmachung vom 30. April 2013 jedenfalls rechtzeitig die Ansprüche für März und April 2013. Die Ansprüche für Juli und August 2013 seien durch die Klageerweiterung rechtzeitig geltend gemacht worden. Es sei jedoch fraglich, ob die Ausschlussfristen überhaupt zur Anwendung kämen, da sie nicht direkt im Arbeitsvertrag vereinbart seien. § 9 des Arbeitsvertrages sei jedenfalls eine sehr unklare Bestimmung.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.462,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 824,05 EUR seit dem 01.12.12, 01.01.13, 01.02.13, 01.03.13 sowie aus jeweils 895,78 EUR seit dem 01.04.13, 01.05.13, 01.06.13, 01.07.13, 01.08.13, 01.09.13, 01.10.13 und 01.11.13 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass es an einem konkreten Vortrag des Klägers zu einem unmittelbaren Weisungsverhältnis zwischen der Klinik GmbH und ihm mangele. Auch in der rechtlichen Bewertung sei dem Arbeitsgericht zu folgen.

Der Umstand, dass sich die Dienstpläne in erster Linie an den Bedürfnissen des Klinikbetriebes orientierten, sei kein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung. Es sei üblich, die zu erbringende Dienstleistung mit dem Kunden abzustimmen — vor allem wenn die Dienste in-house zu erbringen sind.

Eine zeitlich-örtliche Abstimmung zwischen Dienstleister und Kunden sei für Arbeitnehmerüberlassung nicht entscheidend. Entscheidend sei vielmehr, dass die Schnittstellen zwischen dem Stammbetrieb und dem Dienstleister definiert und eingehalten werden. Das sei hier der Fall. Insbesondere liege keine Zusammenarbeit mit Stammarbeitern der Klinik vor. Die Einbeziehung der drei unter Betreuung stehenden schwerbehinderten Mitarbeiter der Klinik GmbH könne nicht als Zusammenarbeit gewertet werden, die ein Indiz für die Eingliederung in den Klinikbetrieb tauge, denn diese Zusammenarbeit sei allein dem Handicap dieser Mitarbeiter geschuldet.

Auch die pauschale monatliche Abrechnung der Dienste sei unschädlich. Man habe diese Variante gewählt, da der Transportbedarf im Wesentlichen gleichbleibend und vorhersehbar ist. Am Jahresende werde insgesamt eine Spitzabrechnung durchgeführt.

Auch die Haftungsregelungen im Dienstleistungsvertrag sprechen nach Ansicht der Beklagten gegen eine Arbeitnehmerüberlassung. Aufgrund der Kürze der Laufzeit des Dienstleistungsvertrages, der beschränkten Leistungspflichten sowie des Ausschlusses der Haftung für leichte Fahrlässigkeit sei es nicht lebensfremd, wenn tatsächlich kein Haftungsfall aufgetreten sei.

Selbst wenn im Einzelfall in der Praxis vom Dienstleistungsvertrag abgewichen worden wäre und dem Kläger unmittelbar Aufträge durch Mitarbeiter der Klinik erteilt worden sein sollten, könne von einer Arbeitnehmerüberlassung nur bei entsprechender Kenntnis der Geschäftsführer der Klinik und der Beklagten ausgegangen werden. Eine solche Kenntnis gäbe es jedoch nicht. Gerade die Dienstanweisung Nr. 2/2008 bei der Klinik spreche gegen eine solche Kenntnis.

Spätestens mit Beendigung der direkten Vertragsbeziehungen der Beklagten zur Klinik GmbH zum 30. Juni 2013 könne ohnehin nicht mehr von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden.

Ergänzend beruft sich die Beklagte auf das Eingreifen von Ausschlussfristen. Die streitigen Ansprüche seien jedenfalls zum Teil bereits verfallen. Aufgrund der erstmaligen Geltendmachung mit dem Schreiben vom 30. April 2013 sei jedenfalls Verfall für die Ansprüche aus den Monaten November 2012 bis Januar 2013 eingetreten. Denn die Equal-Pay-Vergütung sei fällig mit der arbeitsvertraglichen Vergütung, die nach § 14 Absatz 3 Satz 2 RTV zum jeweiligen Monatsende fällig sei. Die Verfallsfristen des § 28 RTV seien auch anwendbar. Denn § 9 des Arbeitsvertrages enthalte eine wirksame große dynamische Verweisung/Tarifwechselklausel. Der Vertrag sei in diesem Punkt auch nicht intransparent. Es sei konkret und verständlich auf die Tarifverträge verwiesen, die beim Arbeitgeber gelten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die überreichten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Kammerverhandlung Bezug genommen.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung für den Zeitraum November 2012 bis Oktober 2013 unter dem Gesichtspunkt von Equal Pay (§ 10 AÜG).

I.

Der klägerische Anspruch könnte sich allein aus § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ergeben. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Nach § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Equal-Pay-Grundsatz).

Voraussetzung für den Anspruch auf Equal Pay gemäß § 10 Absatz 4 Satz 1 AÜG ist allerdings das Vorliegen eines Dreiecksverhältnisses, in welchem die Beklagte der Verleiher, der Kläger der verliehene Arbeitnehmer und die Klinik GmbH der Entleiher ist. Der Kläger muss somit als Leiharbeitnehmer im Sinne von § 1 AÜG im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung in der Klinik eingesetzt worden sein. Das ist nur denkbar, wenn man zu der Feststellung gelangen könnte, dass es sich bei dem Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH der Sache nach um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gehandelt hat.

1.

Der Kläger geht wie selbstverständlich davon aus, dass er jedenfalls zu Beginn des Streitzeitraums noch in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden hat. Davon geht auch das Gericht aus, denn keine der Parteien hat Umstände in den Rechtsstreit eingeführt, aus denen das Gericht schließen könnte, dass der Kläger in der Zeit vor November 2012 von einem seiner Vertragsarbeitgeber oder der Beklagten der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung im Sinne von § 1 AÜG überlassen worden war.

2.

Auch im Streitzeitraum von November 2012 bis Oktober 2013 ist der Kläger der Klinik GmbH nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Gegenstand eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher ist daher bereits dann vollständig erfüllt, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – AP Nr. 10 zu § 9 AÜG = NZA-RR 2012, 455).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterfällt allerdings nicht jeder in diesem Sinne drittbezogene Arbeitseinsatz dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages, den sein Arbeitgeber mit dem Einsatzunternehmer abgeschlossen hat. In diesen Fällen wird der Arbeitgeber (hier wäre das die Beklagte) als Unternehmer für einen anderen (hier die Klinik GmbH) tätig. Im Falle eines Dienst- oder Werkvertrages organisiert der Arbeitgeber die zur Vertragserfüllung notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und setzt dafür eigene Arbeitnehmer ein. Er ist für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste gegenüber dem Einsatzunternehmer verantwortlich.

Die zur Ausführung eines Dienstvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Arbeitgebers und werden als dessen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der Vertragsverpflichtungen gegenüber dem Einsatzunternehmer eingesetzt. Für die Abgrenzung zwischen einem Dienstvertrag und der Arbeitnehmerüberlassung kommt es daher darauf an, wer den Arbeitnehmer vermittels des Weisungsrechts führt. Ist das der Unternehmer des Einsatzbetriebes, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Wird der Arbeitnehmer dagegen von seinem Vertragsarbeitgeber mittels Weisungen geführt, liegt keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Neben den Weisungen zu Art, Ort und Zeit der Arbeit (§ 106 GewO) kommt es vor allem auch auf die disziplinarische Weisungsgewalt an, also auf die Frage, wer den Arbeitnehmer steuert, wenn er seinen Pflichten nicht ausreichend nachkommt (BAG 18. Januar 2012 aaO).

Nach dem aus dem Werkvertragsrecht entlehnten Rechtsgedanken aus § 645 BGB kann aber auch der Besteller einer Dienstleistung (das wäre hier die Klinik GmbH) im Rahmen der Diensterbringung durch den Dienstleister (das wäre hier die Beklagte) diesem Anweisungen über die nähere Art und Weise der Dienstleistung erteilen. Im Einzelfall muss daher untersucht werden, ob der Besteller (hier die Klinik GmbH) der Beklagten eine Weisung im Sinne von § 645 BGB erteilt hat, oder ob die Klinik GmbH die Arbeitnehmer der Beklagten durch Weisungen unmittelbar steuert.

In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird demnach bei den erteilten Weisungen zwischen arbeitsrechtlichen arbeitnehmerbezogenen Weisungen (im Rahmen der sogenannten Personalhoheit) und werkbezogenen (objektbezogenen) Anweisungen im Sinne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB unterschieden. Nach dieser Rechtsprechung wird die Grenze zur arbeitsvertraglichen Anweisung durch den Einsatzunternehmer (hier die Klinik GmbH) insbesondere dann überschritten, wenn dieser erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Arbeitnehmern des Dienstleisters (das wäre hier die Beklagte) zu erbringenden Leistungen bestimmt. Weisungen des Dritten, die die Art und Weise der Arbeitsleistung (Inhalt, Zeit, Ort, Tempo, Ausführung) betreffen, indizieren Arbeitnehmerüberlassung, werkbezogene Anweisungen (z.B. bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen, Reihenfolge, Stückzahl) dagegen nicht.

Für die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet in jedem Falle der objektive der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der objektive Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 18. Januar 2012 aaO).

Einzelne Vorgänge im Rahmen der Durchführung des Vertrages sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts allerdings nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG 18. Januar 2012 aaO). Dabei muss eine abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Person bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, möglichen schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden. Eine tatsächliche Vertragsdurchführung muss vom Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst sein. Rückschlüsse auf den wirklichen Vertragsinhalt sind nur möglich, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie billigen (LAG Hamm 24. Juli 2013 – 3 Sa 1749/12).

3.

Gemessen an diesem Maßstab kann vorliegend nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Kläger der Klinik GmbH zur Arbeitsleistung überlassen hat.

a)

Nach dem jedenfalls bis Mitte 2013 maßgeblichen Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH liegt kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vor.

Denn der Dienstleistungsvertrag erschöpft sich gerade nicht in der Überlassung von Arbeitskräften, sondern er regelt die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagte. Nach dem Dienstleistungsvertrag trägt die Beklagte die Verantwortung für die Erbringung der vereinbarten Dienste und ist vertraglich verpflichtet, vor Ort mit einem Vorarbeiter zur Steuerung des Einsatzes der Arbeitnehmer präsent zu sein. Nach dem Vertrag sollte die fachliche und dienstliche Weisungsbefugnis bei der Beklagten liegen. Sie war zuständig für die Koordination und Durchführung der Dienstleistung. All diese Umstände sind nicht typisch für eine Arbeitnehmerüberlassung, sondern belegen einen Dienstvertrag.

Dafür spricht auch die ausdrückliche Regelung zur Haftung im Verhältnis zur Klinik. Es kann dahinstehen, welches Gewicht diesem Indiz überhaupt zukommt, denn jedenfalls kann man nicht von einer fehlenden Haftung der Beklagten sprechen, nur weil die Haftung für einfache Fahrlässigkeit im Verhältnis zur Klinik ausgeschlossen ist. Die verbleibende Haftung für grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Fehlverhalten der Mitarbeiter der Beklagten reicht aus, um sicherzustellen, dass die Beklagte ihrer Überwachungs- und Steuerungsaufgabe mit der gebotenen Ernsthaftigkeit nachkommt.

Diese Bewertung wird nicht in Frage gestellt, wenn man mit dem Kläger unterstellt, dass die Beklagte ihr Haftungsrisiko tatsächlich nicht versichert hatte. Wegen des Fehlens weiterer Indizien und wegen der Kürze der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH lässt das noch nicht mit der notwendigen Sicherheit den Rückschluss zu, die Haftungsregelung sei im Dienstleistungsvertrag nur zum Schein aufgenommen worden, um möglichen Bedenken gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages zu begegnen. – Der Kläger hält es für lebensfremd, dass es bei dem Ausmaß der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH nicht zu einem einzigen Haftungsfall gekommen sein soll. Er verbindet das mit der Vermutung, dass beide Vertragspartner an der Erkenntnis von Haftungsfällen gar kein Interesse gehabt hätten und möchte auch dies als ein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des Dienstleistungsvertrages gewertet wissen.

Es kann dahinstehen, ob man von einer solchen Indizwirkung ausgehen kann, denn es ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung spekulativ geblieben, ob es in der Zeit der Zusammenarbeit nicht dokumentierte Haftungsfälle gegeben hat. Ohne Hinweise auf mögliche Haftungsfälle kann das Gericht keine weitere Sachverhaltsaufklärung betreiben.

Die fehlende Bestimmtheit des Vertrages bezüglich des von der Beklagten geschuldeten Leistungsumfangs spricht ebenfalls nicht für eine faktische Arbeitnehmerüberlassung. Es ist für auf Dauer angelegte Dienstleistungsverträge nicht untypisch, die geschuldete Leistung ihre Art nach vertraglich offen festzulegen, um genügend Spielraum für eine situationsbezogene Konkretisierung der Aufgabenstellung zu behalten.

Die fehlende Sachvortrag der Beklagten im Rechtsstreit über die Einzelheiten der vertraglich versprochenen Gegenleistung und zu den Einzelheiten der Art und Weise der Abrechnung der Gegenleistung zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH ist, das muss im Sinne des Klägers eingeräumt werden, irritierend. Aber selbst wenn man insoweit zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte nur pauschal und möglicherweise sogar nicht einmal kostendeckend vergütet worden ist, ergibt sich daraus noch kein Indiz gegen die Ernsthaftigkeit des vorgelegten Dienstleistungsvertrages. Denn nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die Qualifizierung des Vertragsverhältnisses in erster Linie auf die Art und Weise der Erbringung der versprochenen Dienste an und nicht auf die dafür gezahlte Gegenleistung.

b)

Eine vom Text des Dienstleistungsvertrages abweichende Vertragspraxis kann nicht festgestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn man das streitige Vorbringen des Klägers zu seinen Gunsten als erwiesen unterstellt.

aa)

Der Arbeitsablauf in der Gruppe der Arbeitnehmer, der der Kläger angehört, ist so organisiert, dass die Arbeitnehmer ohne Weisung der Klinik GmbH in der Lage sind, den Dienstleistungsauftrag der Beklagten in der Klinik zu erfüllen. Das räumt auch der Kläger selber ein, denn er trägt selbst vor, dass die Arbeitsabläufe eingespielt seien und die Mitglieder der Arbeitnehmergruppe daher im Normalfall ihre Arbeit ohne jegliche Weisung ausüben könnten.

Streitig ist zwischen den Parteien allerdings die Frage geblieben, ob der Kläger jedenfalls gelegentlich auch Anweisungen direkt von Mitarbeitern der Klinik GmbH erhalten hat, bestimmte Aufträge sofort auszuführen. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass dieser Vortrag bewiesen ist. Denn das Berufungsgericht konnte sich nicht die Überzeugung bilden, dass dies mit Kenntnis und Duldung der Beklagten und der Klinik GmbH geschehen ist. Auszugehen ist insoweit von der generellen Anweisung der Klinik GmbH an ihre Mitarbeiter, den Mitarbeitern der diversen Servicegesellschaften im Hause keine Weisungen zu erteilen, sondern im Zweifel die Vorgesetzten der Mitarbeiter der Service-Unternehmen zu unterrichten (Dienstanweisung Nr. 2/2008). Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Anweisung im Betriebsalltag der Klinik ignoriert worden ist. Vor diesem Hintergrund können gelegentliche Abweichungen durch einzelne Mitarbeiter der Klinik GmbH von der Weisungslage für das Rechtsverhältnis der Beklagten zur Klinik GmbH nicht prägend sein.

bb)

Auch die Dienstplanung für die Gruppe des Klägers liefert keine Hinweise dafür, dass die Beschäftigten der Klinik GmbH dem Kläger und seinen Kollegen des Transportsystems Weisungen erteilen. Vielmehr ist zwischen den Parteien sogar unstreitig, dass die Dienstplanung in diesem Bereich durch den Mitarbeiter der Beklagten Herrn P. erfolgt.

Dass die Beklagte die Dienstplanung ganz an den Bedürfnissen und Notwendigkeiten der Klinik GmbH ausrichtet, spricht nicht für eine Arbeitnehmerüberlassung. Die Abhängigkeit der Dienstplanung von den betrieblichen Erfordernissen des Bestellers der Dienstleistung dürfte bei in-house-Dienstleistungsverträgen sogar der Regel entsprechen. Aus dieser Abhängigkeit der Dienstplanung kann aber nicht auf die Weisungsunterworfenheit der Arbeitnehmer der Beklagten unter die Weisungsgewalt der Klinik GmbH geschlossen werden, denn es obliegt der Beklagten zu bestimmen, mit welchen Arbeitnehmern sie die Dienste für die Klinik GmbH erbringt.

cc)

Auch die Praxis der Beantragung und Gewährung von Urlaub und die praktische Handhabung von Krankmeldungen durch die Beschäftigten der Beklagten sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber dem Kläger ausübt, da auch dies über Herrn P. auf Seiten der Beklagten erledigt wird. Auch erfasst allein der Teamleiter P. die Arbeitszeiten der jeweiligen Arbeitnehmer und er ist auch für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes verantwortlich.

dd)

Was die Weisungen angeht, mit denen ein Arbeitgeber dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer seine Pflichten ordnungsgemäß im Sinne des Arbeitgebers erfüllt (disziplinarisches Weisungsrecht), gibt es keinerlei Hinweis auf Einflussnahme durch die Klinik GmbH.

Dass der Kläger sich den übergeordneten Verhaltensregeln des Klinikbetriebes in Bezug auf Ordnung und Sauberkeit ebenso zu unterwerfen hat, wie dem klinikweiten Rauchverbot, ist insoweit unergiebig. Die Regelungsmacht fußt im Hausrecht der Klinik GmbH und liegt im Übrigen hier auch im öffentlichen Interesse. Es ist für einen Dienstleister nicht untypisch, dass er sich den Verhaltensregeln eines Auftraggebers zu unterwerfen hat, wenn er auf dessen Werksgelände tätig wird.

ee)

Auch sonstige Indizien sprechen nicht dafür, dass die Klinik GmbH Weisungsgewalt gegenüber dem Kläger hat.

Die Frage der Gestellung und Pflege der Dienstkleidung hat nach Überzeugung des Gerichts keinerlei Indizwert. Der von beiden Seiten in dieser Frage mit großem Engagement geführte Streit kann daher auf sich beruhen. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Klinik GmbH – abweichend von der Vertragslage mit der Beklagten – allein dafür Sorge trägt, dass die Beschäftigten der Beklagten Dienstkleidung nach Vorgaben der Klinik GmbH tragen, kann daraus nicht gefolgert werden, die Klinik übe damit ein arbeitgeberseitiges Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Beklagten aus. Zum einen ist schon nicht erwiesen, dass die hier unterstellten Weisungen der Klinik GmbH gegen den Willen der Beklagten erfolgt sind, insoweit kann der schriftlich fixierte Dienstleistungsvertrag von den Vertragspartnern jederzeit ja auch mündlich abgeändert worden sein.

Zum anderen handelt es sich um eine Äußerlichkeit, die keine Rückschlüsse auf die wahren Weisungsverhältnisse zulässt. Es ist es aus vielen Vertragsverhältnissen zwischen Franchisenehmern und Franchisegebern bekannt, dass auf ein einheitliches Auftreten der Belegschaft der Franchisenehmer Wert gelegt wird. Daraus ist aber auch noch nicht gefolgert worden, dass das Tragen der einheitlichen Kleidung ein Indiz dafür sei, dass die Beschäftigten der Franchisenehmer in Wahrheit Beschäftigte des Franchisegebers sind. Im Übrigen muss ein Unternehmer einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Weisungsbefugnis bei dem Einsatz der Mitarbeiter der Beklagten verbleibt (ähnlich BAG 18. Januar 2012 aaO zu dem insoweit vergleichbaren dortigen Fall).

ff)

Es kann auch nicht aus sonstigen Indizien geschlossen werden, dass der Kläger in den Betrieb der Klinik GmbH eingegliedert ist.

Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt der Eingliederung in einen fremden Betrieb heute neben der Frage des Weisungsrechts überhaupt noch eine eigenständige Bedeutung hat. Das Gericht versteht die Rechtsprechung jedenfalls dahin, dass sich beide Argumente ergänzen, jedoch dasselbe meinen. Wer fremdem Weisungsrecht unterliegt, ist auch in den fremden Betrieb eingegliedert. Und umgekehrt kann die Eingliederung in den fremden Betrieb als Indiz für das Vorliegen eines Weisungsrechts des dortigen Arbeitgebers gewertet werden.

Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser rechtssystematischen Frage erübrigt sich hier allerdings, da nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger in die Betriebsorganisation der Klinik eingegliedert ist. Denn die Verantwortungsbereiche der Beklagten einerseits und der Klinik GmbH andererseits lassen sich klar voneinander trennen. Insoweit hat keine Seite vorgetragen, dass es in der Abarbeitung des Dienstleistungsauftrages zu Kompetenzproblemen gekommen ist.

Die klare Trennung der Aufgaben zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Bereich des Hol- und Bringedienstes, in dem der Kläger eingesetzt ist, auch die drei schwerbehinderten und unter Betreuung stehenden Mitarbeiter der Klinik GmbH eingesetzt sind. Es ist unstreitig, dass diese drei Mitarbeiter nicht in der Lage sind, selbständig zu arbeiten und dass sie daher auch nicht in der Lage sind, den Kläger oder einen seiner Kollegen zu vertreten. Vor diesem Hintergrund geht das Gericht davon aus, dass die Mitarbeiter dieser drei Arbeitnehmer in der Arbeitsgruppe des Klägers nicht Ausdruck der arbeitsteiligen Verschränkung der beiden Arbeitgeber ist, sondern letztlich sozialen Gesichtspunkten geschuldet ist.

Auch der vom Kläger behauptete Umstand, dass er diese Arbeitnehmer bei Ausfall zu vertreten habe, deutet nicht auf einen Personalaustausch hin, denn die drei Arbeitnehmer sind der Gruppe des Klägers zur Unterstützung zugewiesen, mit der Folge, dass bei deren Fehlen von den verbleibenden Arbeitnehmern mehr Arbeit erwartet wird, ein regulärer Personalaustausch kann darin nicht erblickt werden. Wenn man im Bild der Arbeitnehmerüberlassung blieben will, spricht mehr dafür, dass die Klinik GmbH diese drei Mitarbeiter der Beklagten überlassen hat als dafür, dass die Beklagte ihre Mitarbeiter der Klinik GmbH überlassen hat.

c)

Eine andere Bewertung der Sachlage ab Mitte 2013 nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages mit der Klinik GmbH und der Fortsetzung der Tätigkeit der Beklagten in der Klinik als Subunternehmer für einen anderen Dienstleister ist nicht angezeigt. An der praktischen Handhabung hat sich nach dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien dadurch nichts geändert. Da die neuen Verträge nicht vorgelegt wurden, lassen sich aus ihnen ebenfalls hier keine Schlüsse im Sinne des Klägers ziehen. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn der Kläger meint, aus der fehlenden Vorlage des jetzt gültigen Vertrages folge, dass die Beklagte den Kläger an die Klinik GmbH verleihe.

4.

Das Berufungsgericht kann nicht davon ausgehen, dass der Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klinik GmbH wegen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) nach § 134 BGB nichtig ist.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 4. Dezember 2013 – 7 AZR 290/12 – BAGE 146, 371 = AP Nr. 112 zu § 14 TzBfG = DB 2014, 1023).

Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen kann im Falle des Rechtsmissbrauchs sogar die Folge eintreten, dass sich Rechte – die etwa durch die Zwischenschaltung eines "Strohmannes" umgangen werden sollen – gegen einen Dritten richten. Zwingend ist ein solcher "Durchgriff" auf den Dritten allerdings nicht. Entscheidend sind der Schutzzweck der umgangenen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade in der Verhinderung der gesetzlich an sich vorgesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung einzelner Ansprüche liegt (BAG 23. September 2014 – 9 AZR 1025/12).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann das Gericht vorliegend keinen Rechtsmissbrauch erkennen. Die zitierte Rechtsprechung ist zu Sachverhalten entgangen, bei denen versucht wurde, die engen zeitlichen Grenzen der Zusammenarbeit auf Basis sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse aus § 14 Absatz 2 TzBfG durch findige Konstruktionen zu umgehen. Da das vorliegend keine Rolle spielt, könnte man die entwickelten Grundsätze hier nur sinngemäß nutzbar machen. Man muss sich hier die Frage stellen, ob die von der Beklagten und der Klinik GmbH gewählte Vertragsgestaltung als Versuch zu werten ist, den Equal-Pay-Grundsatz aus § 10 Absatz 4 AÜG zu umgehen. Das ist nicht der Fall. Im Rahmen der Vertrags- und Gewerbefreiheit steht es den Marktteilnehmern frei, welche Leistungen sie auf dem Markt anbieten wollen. Es gibt keine gesetzliche Präferenz für die Arbeitnehmerüberlassung im Vergleich zum freien Dienstvertrag. Wenn sich die Beklagte dazu entschieden hat, für die Klinik im Wege des Dienstvertrages tätig zu werden, weicht sie also nicht von einer anderen gesetzlich an sich gewünschten Form der Zusammenarbeit mit der Klinik GmbH ab. Diese Vertragskonstruktion kann daher nicht als Umgehung einer gesetzlichen Norm interpretiert werden.

II.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 97 ZPO).

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.